被害人承诺有效性之研究——以组织出卖人体器官罪为例

梅象华，文晓鹏，刘 鉴

（1.重庆工业职业技术学院，重庆 401120；2.西南政法大学法学院，重庆 401120；3.河南省光山县人民法院刑二庭，河南 光山 465450）

“20世纪50年代以来生命科学和生物技术发展使得21世纪成为生命科学与生物技术的世纪。”[1]从1954年Merrill和Murray医师成功进行肾脏移植开始，人类器官移植技术快速发展。由于人体器官的稀缺性，伴随而来的是人体器官买卖和其他犯罪问题。特别是我国长时间以来人体器官移植供体与受体数量差距非常悬殊，我国每年约有150万人需要器官移植，但大约只有1.1万人做了器官移植手术，仅有不到1%的患者能得到供体[2]，有关人体器官犯罪已相当突出。因此，《刑法修正案（八）》（以下简称《刑（八）》）对此问题作出了相关规定，具有重大的现实和历史意义，但“徒法不足以自行”，本文拟从组织出卖人体器官罪的基本问题着手，对本罪进行探讨，以发掘本罪的司法实践价值。

一、被害人重伤害承诺有效性的探讨

被害人承诺是指法益主体对他人以特定的方式侵害自己可以支配法益的行为所表示的允许。刑法中有关被害人承诺的理论，有其漫长的发展历史，罗马法学家乌尔比安在 《学说汇纂》第47卷中写下一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法。”[3]但是，被害人承诺有效性问题在法学理论上一直存在争议。强调自由、平等、人权的自然法学派认为人可以放弃自己的权利，可以允许他人侵害自己的法益。分析法学派认为只要基于国家立法程序制定出来的法律就是有效的法律，个人必须遵守，明确个人的权利和义务，不允许个人放弃权利，否认被害人承诺有效性。历史法学派认为法律是民族精神的产物，要符合该民族人民的共同信念和内心意识，法律不是个人就能制定的，所以历史法学派也是否认被害人承诺有效性的。社会法学派则重视对社会利益的保护，要求个人利益必须尊重社会利益，如果某种个人利益伤害社会利益，则允许个人放弃该利益，所以社会法学派认为被害人承诺阻却违法性。

被害人承诺并不是在任何条件下都是有效的，只有具备一定条件才能阻却违法性。西田典之教授认为被害人承诺应具备[4]：（1）同意的时间：同意必须在“法益侵害行为时点”之前作出，至少也必须在“结果发生时点做出”且不具有溯及效果；（2）同意能力：具有合理判断能力者所作出的同意才属于有效的同意；（3）对于同意认识：行为人是否有必要对被害人的同意存在认识；（4）同意的任意性：被害人的同意必须基于自己的自由意思决定。西田典之教授正确总结被害人承诺有效性需要具备的条件，笔者在吸收西田典之教授观点的基础上，将其观点具体化，概而言之：（1）承诺人必须理解承诺的内容和意义，具备承诺的能力；（2）承诺人对承诺的对象具有支配权和处分权；（3）承诺人作出的承诺必须在行为人实施行为之前作出；（4）承诺是客观存在的（行为无价值论者主张意思表明说，即被害人承诺必须借助某种形式表达于外部，行为依据承诺实施的行为才能被正当化。结果无价值论者主张意思方向说，即被害人承诺无需表现于外部，作为被害人的内心意思就能使基于承诺的行为正当化。而承诺人的内心意思缺乏可判断性，可能不当地扩大或缩小刑罚处罚范围。因此，意思方向说在实践中难以操作，笔者支持意思表明说）；（5）承诺必须是承诺人基于真实、自由意思作出的；（6）行为人认识到被害人承诺（另言之，与正当防卫的意思一样，对于承诺的认识属于主观的正当化因素）；（7）被害人的承诺不能侵害更高层次的法益（另言之，个人对个人法益承诺放弃时，不能伤害自己的生命安全法益和社会法益，否则，承诺就是无效的）。被害人承诺在满足上述限定性条件时，行为人基于被害人承诺实施的行为才能阻却违法性而被正当化。

日本刑法第202条处罚自杀参与行为与同意杀人行为。我国刑法虽没有规定得承诺的杀人罪，但刑法理论和司法实践普遍一致认为，即使得到被害人承诺的杀人行为也成立故意杀人罪。可是，基于被害人承诺实施的伤害行为是否构成犯罪，成立何罪，如何量刑，在我国刑法理论和司法实践中依然存在争论。

不可罚说。此说认为得承诺的伤害行为不具有可罚性。由于法益主体同意或者参与到对自我的伤害行为,由此引起的伤害结果欠缺构成要件符合性，不能对行为人实施处罚。此外，支持该说的论点还有由于自我伤害行为是不具有可罚性的，参与到自我伤害行为也不具有可罚性，那么，得承诺的伤害行为也不具有可罚性。在刑法理论和司法实践中，得承诺的杀人罪未遂也要予以刑罚处罚，要是对得承诺的伤害行为不予以刑罚处罚，将会导致二者之间出现不平衡状态，是与刑法责任主义原则背道而驰的。不可罚说论者主要从个人主义出发来思考现实法律问题，不具有可行性。

违背公序良俗说。“得到了同意所施行的伤害行为违反了公序良俗（欠缺社会相当性）的场合，就同意伤害而言，肯定伤害罪的成立。”[5]该说受到行为无价值论者的大力支持，具有很大影响力。以是否违反公序良俗作为定罪标准是不妥当、不明确的。什么是公序良俗，何谓违反公序良俗，违反公序良俗达到什么样的程度才成立犯罪？这些问题都是违背公序良俗说难以解决的。此外，公序良俗属于社会法益的内容，得承诺的伤害侵害的是身体健康法益，侵害的是个人法益，以社会法益来评价个人法益，有国家威权主义和不尊重人权的色彩。

造成生命危险的重伤害承诺无效说。此说根据承诺效果或者伤害程度对得承诺的伤害行为予以界定。对被害人造成轻伤且是被害人自主决定权行使外在表现的行为的违法性减轻，没有侵害被害人的法益，所以被害人此处的承诺是有效的。“法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。”[6]重伤害承诺无效是与生命不得承诺一脉相承的，只有当伤害行为对生命安全具有紧迫危险或者对身体机能造成重大伤害时，得承诺的伤害行为才是无效的，行为人成立故意伤害罪。这只是例外的规定得承诺的伤害行为具有可罚性。一方面，对生命的承诺是无效的，所以对生命有危险的伤害承诺也是无效的。“另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应予以限制。”[7]

被害人重伤害承诺原则上是无效的。重伤害承诺危及到法益主体生命安全法益，损害法益主体的人格利益，对行为人基于得承诺而实施的重伤害行为以故意伤害罪处罚，这与刑法处罚得承诺的杀人未遂行为相协调。并且这一观点在我国刑法早已有体现，如刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚，这表明对重伤害的承诺是无效的。但是，重伤害承诺在例外情形下也是有效的。在公民自愿捐献器官救助他人时，行为实施的摘取器官的手术行为并不构成故意伤害罪。捐献器官虽然会对公民身体健康造成重大伤害，但这却是公民自主选择权行使的表现，是为了恢复病人身体健康甚至是保全病人生命，此处法益考量的结果是捐献器官的行为应该予以保护。

二、被害人承诺与组织出卖人体器官罪立法体系契合

《刑（八）》把组织出卖人体器官罪作为二百三十四条之一，本条保护法益主体身体健康权益，故认为本罪也以身体健康权利为保护的主要法益，但是笔者认为本罪的立法模式即法益解读和体系安排欠妥当。

首先，根据《刑（八）》第三十七条第二款，以故意伤害罪、故意杀人罪论处的情形可知，本条第一款即组织出卖人体器官罪是以自愿为前提的，是得到被害人伤害行为承诺的，是肯定伤害行为承诺有效性的。对人体器官范围界定可知，组织他人出卖人体器官是对供体身体健康造成重大伤害的行为，又因被害人重伤害承诺无效原则，因此供体重伤害承诺是无效的。在此处，立法者陷入了自我否定的怪圈，出现了在重伤害承诺无效方面相冲突的局面。退一步讲，即使肯定对重伤害承诺的有效性，本罪保护的主要法益也表明对身体的重伤害承诺也是无效的。因此，需要重新解读本罪的法益和体系安排。笔者认为应把本罪放置在妨害社会管理秩序罪一章中，本罪侵害的也是复杂客体，主要客体是国家器官移植管理秩序和公共卫生，次要客体是公民的身体健康权。这样安排既有利于遵循被害人重伤害承诺无效原则，保障公民的身体健康权，也有利于着重规范国家器官移植管理秩序，有力应对器官移植犯罪。

其次，本罪也可参照非法组织卖血罪的体系安排。非法组织卖血罪肯定会扰乱社会管理秩序和危害公共卫生，本罪也是以自愿为前提的，虽然血液不属于人体器官，但血液也关系着人体健康，血液的过多流失也会危及自然人的生命安全，但是非法组织卖血罪被立法者归入到妨害社会管理秩序罪一章中，体现出立法者以国家血液的采集、供应管理秩序和公共卫生为保护的主要法益。组织出卖人体器官罪与非法组织卖血罪有很多相似之处，也是危害国家器官移植管理秩序和公共卫生，伤害自然人的身体健康，可以参照非法组织卖血罪的体系安排。“不同的只是血液以抽取量为健康指数，而器官则以摘除比例或双器官属性为衡量标准，如此，组织出卖人体器官罪与非法卖血罪理应属于同类客体下的两个罪名，理应具有相同的分则体系定位。”[8]

最后，可借鉴本罪域外的立法模式。《法国新刑法典》和《俄罗斯联邦刑法典》都规定了有关人体器官方面的犯罪并把此类犯罪归入到公共卫生法益犯罪中。同时刑法中涉及人体器官犯罪的规定与普通伤害罪的规定是不一样的，这也表明有关人体器官的犯罪与普通伤害罪在犯罪成立要素和刑罚规定上是有区别的。

概言之，组织出卖人体器官罪放置在侵害公民人身权利罪一章中是欠缺考量的，与非法组织卖血罪一样应归入到妨害社会管理秩序罪一章中。本罪侵害的是复杂客体，以国家器官移植管理秩序和公共卫生为保护的主要客体，以公民的身体健康权为保护的次要客体。

三、被害人承诺与出卖人体器官犯罪客观行为表现契合

“未经本人同意摘取其器官”行为的认定。一方面，《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）第七条规定，公民享有捐献和不捐献其人体器官的权利。未经公民同意摘取其器官的行为侵害了公民以同意权、拒绝权等为内容的自主决定权，破坏了公民身体机能的完整性，理应超出了组织出卖人体器官罪的评价范围。另一方面，人体器官是身体完整性的重要组成部分，是人格权的物质载体，摘取人体器官至少会对自然人身体带来重大伤害甚至威胁到自然人生命安全，阻碍人的自我发展和人格利益的发挥，因此，未经过公民同意摘取器官的行为至少也应成立故意伤害罪。

“摘取不满18周岁的人的器官”的认定。《条例》第八条第一款规定，捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。《条例》第九条规定，任何组织和个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。未成年人是特殊的群体，为了全面保护未成年人，我国法律对未成年人都有例外的规定。一方面，未成年人由于自身的认识能力有限，很容易受到利益蛊惑而“心甘情愿”地摘取自身器官，他们并不能准确地认识到活体器官的摘取将会对自身造成的重大伤害。另一方面，未成年人处在身体成长的关键时期，身体器官的丧失对未成年危害特别严重。因此，摘取未成年人活体器官的，不论未成年人是否知情、同意，也不论未成年人的监护人是否同意摘取，对摘取他们的活体器官的组织者和摘取者都构成故意伤害罪或故意杀人罪。

“强迫、欺骗他人摘取器官”的认定。首先，《条例》第七条规定，任何组织和个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。捐献人体器官必须是捐献者的真实意思流露。德日刑法理论也主张在具备下列条件时，器官摘取行为才不成立犯罪：“第一，必须向移植器官供者充分说明，摘取器官可能对其健康带来危险性；第二，必须有供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官；第三，必须考虑供者自身健康状况，只有在摘取器官对于供者不会有生命危险条件下才能实行。”[9]刑法理论和法律规定都表明器官摘取必须基于供者自愿才能实施且不能危及供者生命安全法益。强迫、欺骗的方式取得供者器官违背了供者的真实意思，侵害了供者的自主决定权，背离供者人道、博爱的精神，挑战社会伦理，在这种情况下摘取器官造成供者身体伤害理应构成犯罪。其次，强迫、欺骗的认定。（1）强迫的方式没有限制。既可以是采取暴力的方式，也可以是采取精神压制的方法；既可以对被害人本人实施，也可以对被害人亲属实施。但无论采取怎样的方式都必须达到被害人不敢反抗、不能反抗的程度。（2）“欺骗”要使被害人心甘情愿地处分自己的身体健康权益并且使被害人主观上没有意识到、也不认为自己在出卖自己的活体器官。最后，“欺骗他人捐献器官”涉及到“法益关系错误”和“动机错误”理论。前者是指对法益的内容存在错误认识，即对法益的价值、类别和性质发生错误认识。后者是指对法益的内容没有错误认识，只是单纯的动机错误。“法益关系错误”阻却承诺的有效性，而“动机错误”并不影响承诺的有效性。例如，A欺骗B说，如果你让我打一拳，我会给你1000元，B同意，A打完后并没有给钱，B并不能要求A承担故意伤害的责任，因为B是知道这一拳将会给自己身体造成伤害，也就是说B知道法益的内容，为了能够得到钱承诺放弃自己的身体健康法益，B的承诺是有效的阻却A的行为的违法性。对于欺骗他人捐献人体器官是被害人对法益价值的认识错误，被害人的承诺并不能阻却行为的违法性。例如，医生欺骗甲说，你儿子的肾出现了问题，必须进行器官移植，否则就会有生命危险，甲于是同意摘取自己的肾移植到儿子身上，医生却把摘取的肾卖给了他人，此时，相比较而言，甲自认为自己的肾的价值要低于孩子的生命安全，这是明显的法益关系错误，是对自己身体健康法益的错误认识，基于该错误认识所作出的同意当然无效，医生构成故意伤害罪。

本条第一款和第二款是交叉关系。一方面，“他人”的范围并没有被限定，可以包括第二款所规定的被害人。另一方面，“组织”行为也没有被限定必须是非暴力方式。另言之，采取暴力、欺骗和利诱的方式也属于“组织”行为范畴。只是刑法认为本条第二款规定的行为的社会危害性相比较而言更大，超出了第一款所评价的内容，有必要予以单独规定罪名和刑罚。可以说，组织出卖人体器官罪是故意伤害罪的特殊规定。

“违背本人生前意愿摘取器官或者本人生前未表示同意”若改为“违背本人生前意愿摘取器官或者本人生前未表示不同意”则逻辑更加严密。首先，“违背本人生前意愿”有两种表现形式：其一是“本人生前愿意捐献其尸体器官”，其二是“本人生前不愿意捐献其尸体器官”。根据本款的表述可知，要么违背本人生前愿意捐献器官的意愿摘取其尸体器官而构成犯罪，要么违背本人生前不愿捐献器官的意愿摘取其尸体器官而构成犯罪，很显然前一种理解逻辑混乱、说不通，所以此处“本人生前意愿”应是指“不愿意捐献其尸体器官的意愿”。其次，“未表示同意”也有两种表述：其一是“未作任何表示”，其二是“表示不同意捐献其尸体器官”。因此，“本人生前未表示同意”的含义包括了“违背本人生前意愿”的含义，出现了立法语言不严谨的情况。最后，若此处法条表述改为“未表示不同意”则可以避免立法语言不严谨的情形。“未表示不同意”包括两种含义：其一是“未作任何表示”，其二是“表示同意捐献其尸体器官”。所以“未表示不同意”的含义与“违背本人生前意愿”的含义相统一协调，刑法规制的领域更加明确周详。“表示同意捐献其尸体器官”之所以构成犯罪是因为摘取行为违反国家规定。

有学者指出，“医生为移植在医院摘取尸体器官，由于尸体在医生或医院掌握控制之下 （尚未移交亲属），不能成为盗窃罪的对象，而侮辱尸体罪是以行为人有使死者亲属受羞辱的恶意为主观要件，而医生为移植而摘取显然不具有这种恶意，因此不构成盗窃、侮辱尸体罪”[10]。本文认为该观点不妥。首先，论者把盗窃尸体罪和盗窃罪同等看待，认为盗窃尸体罪也是侵害所有权法益。殊不知盗窃尸体罪被放在扰乱公共秩序罪一节中，其保护的法益是死者亲人的情感和社会习俗，并不是所有权法益。尸体不管被放置在何地，尸体上寄托死者亲人的情感和社会习俗并不会发生变化，摘取尸体器官的行为仍构成盗窃尸体罪。其次，侮辱尸体罪保护的法益也是死者亲人的情感和社会习俗，行为侵害了这一法益并符合本罪的构成要件，就成立侮辱尸体罪，而不论动机是什么。另言之，动机不影响本罪的成立。

在死者生前同意出卖其尸体器官或近亲属同意出卖其尸体器官时也应认定成立盗窃、侮辱尸体罪。尸体不仅承载死者亲人的情感，还表现着社会习俗。即使死者近亲属同意出卖死者尸体器官，社会大众也不会同意的。一旦允许尸体器官买卖，将会破坏社会伦理秩序，挑战社会道德底线，践踏社会习俗。因此，为了保护良好社会习俗，尸体器官是不允许买卖的。

四、结语

被害人承诺被引入刑法固然是刑法文明的一大幸事，但无论承认与否，被害人承诺在现代刑法中的地位仍不够明显。首先，我国目前的法律中仍没有被害人承诺的直接性规定，被害人承诺仍被停留于刑法理念与解释的层面上。这当然与我国的刑法理论研究水平及我国经济发展水平有关，但作为一个重要的刑法理论，被害人承诺进入法律规范的最大障碍乃在于传统刑法的保守性。这是一个思想上的问题，关键在于加深对被害人承诺理论的研究和对其实践性的论证。其次，刑法领域对被害人承诺的理论研究还不够成熟。这就要求我们的刑法学家们对这一理论进行全面的深入探究，使被害人承诺更全面有效地指导司法实践，扶正其作为刑法基本理论的位置。另外，对被害人承诺深入探究，有助于清楚和确认特定罪名的立法原理，使司法者既知其然，又知其所以然，营造一个文明的法治环境。

[1]邹丕盛.现代科学技术与军事[M].北京：北京国防工业出版社，1998.

[2]肖前辉.中国器官移植供体短缺 仅1%患者完成手术[EB/OL].中国新闻网，2010-05-09.

[3]冯军.刑法问题的规范理解[M].北京:北京大学出版社，2009.

[4]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武，译.北京:中国人民大学出版社，2007.

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[6]山口厚.刑法总论[M].东京:有斐阁，2007.

[7]Claus Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil[M].Band,4,Aufl,C.H.Beck,2006.

[8]王强.组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第 37 条[J].政治与法律，2011 （8）.

[9]齐藤诚二.刑法中的生命权保护[M].东京：多贺出版社，1989.

[10]曲新久.论禁止利用死刑犯的尸体器官[J].中外法学，2005 （5）.