履约保函的适用及风险防范

宁 贞

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215121）

责任编辑 叶利荣 E－mail：yelirong＠126.com

一、履约保函的基本特征

近年来，保函在国际经贸领域广泛应用。从属性保函和独立性保函是保函的两种类型，从属性保函担保承诺的法律效力依附于基础交易合同；独立性保函是指保函根据基础合同开立后，不依附于基础合同，受益人依据保函索偿，担保人的责任是第一性的。

履约保函（Performance Bond）是应申请人请求，银行（担保人）向受益人开立的书面保证文件，目的在于保证申请人履行合同项下义务。在保函有效期内，如果发生申请人违反合同的情况，担保人将根据受益人的要求向受益人赔偿保函规定的金额。

履约保函与留置金保函、质量保函、维修保函，皆以合同的全面、实际履行为目的，但在涵义、功能和适用条件等方面都不一样。“留置金保函”又称“尾款保函”，是指出口商或承包商向银行申请开出的以进口商或工程业主为受益人的保函，目的在于保证提前收回尾款后，当卖方提供的货物或承包工程达不到合同规定的质量标准时，出口商或承包商将这部分留置款项退回给进口商或工程业主，否则，担保银行将给予赔偿，其担保金额通常约为合同总价的5%。

在进出口贸易中，质量保函用于保证在货物质量不符合规定的情况下，出口方负责补偿损失，否则，由担保人进行赔付。质量保函与履约保函的担保金额不同，前者一般为合同金额的5%～10%，而后者的担保金额一般约为10%。在性质上，质量保函多用于货物贸易；而维修保函则适用于工程项目或大型成套设备的进出口，用于保证工程或设备在保用期或保修期内产生质量问题后，进口商免于承担维修费及相关费用等风险。维修保函的担保金额一般为合同金额的5%。

二、履约保函的适用范围

履约保函起源于建筑行业。①Performance Bond Benefit－Cost Analysis：TRB 2011Annual Meeting，Paper No.11－0207；by Lorena Myers and Fazil T.Najafi.自2006 年起，履约保函正式成为保证建筑物生态环保的手段。②The Bonds that Tie：Will A Performance Bond Require That A Surety Deliver A Certificate Green Building？Hastings Business Law Journal；September，2011；by Darren A.Prum and Lorilee A.Medders.履约保函的应用范围非常广泛，从最常见的工程承包到商务合同（来料加工、补偿贸易、债券发行、融资租赁和借款等）的履行，到新兴行业，如网络设计、软件工程的履约。履约保函对承包商与卖方而言，可以减少资金占压，减少因缴纳现金保证金引起的资金周转不畅；银行提供保证，可以提高承包商或卖方的资信。对于业主或买方而言，可以合理制约承包商、卖方，确保其按时履约，避免收取、退回保证金等繁琐程序，减少财务人员的工作量。在进岀口贸易项下，履约保函主要是保证出口方（申请人）履行贸易合同项下的交货义务。

三、履约保函的惯例规则

URDG758作为独立保函的最新规则，于2010年7 月1 日正式生效。相较实施了长达18 年的URDG458，URDG758 在六大方面做了修订。第一，URDG458中规定，保函是不可撤销的，具有独立性和单据化特征，且一经开出，即有约束力。URDG758对此作了进一步的规定：“保函在脱离担保人控制之时起开出。”“保函一旦开出，即不可撤销，即使保函中并未声明该保函不可撤销。”第二，非单据条件的处理。URDG758 规定，保函不应包含非单据条件（日期或时间的条件除外），但如果受益人提交的保函规定的单据中有与该非单据条件相矛盾的内容，则构成不符交单，担保人有权拒付。第三，保函的修改。URDG758规定，受益人可以明确或默示的方式接受修改。第四，有关交单方面，新规则要求有效的索赔必须提供三种必需的材料：索赔书、规定的单据、受益人声明。第五，URDG758 允许按条件进行部分索赔和多次索赔。第六，关于单据的审核标准和时间，借鉴UCP600 的相关规定，URDG758仅要求“单据不得矛盾”，与URDG458中的“单据必须一致”相比较，体现了审单标准宽松化的倾向。在审核时限方面，URDG758 明确规定为交单后5个工作日。

四、履约保函下（申请人）的风险及防范

关于保函实务中的风险，申请人应当严肃认真地判断和应对。履约保函的申请人有义务委托银行开立保函，银行付款之后有权要求申请人予以赔偿。履约保函会给申请人带来风险，如承受恶意索赔、赔偿时间的延长、赔偿数额的扩大以及承担不合理的赔偿，申请人应主动加强合同管理，通过预警风险来提高自身合同风险的识别能力和防范能力。

第一，各国的法律规定、习惯做法以及各国法律对履约保函属性的认定不同。如印度、巴基斯坦等国法律规定，若保函受益人为国有企业，则在保函有效期过后的30年内，保函受益人仍有追索权；泰国法律规定，担保人责任只在保函申请人完成合同义务后才能解除。

第二，业主保函格式条款中的保函用词强硬。如业主保函格式条款中以“不同意修改”，单方面要求银行无条件和不可撤销地同意作为第一责任人。如业主保函格式条款中出现“霸王条款”，如“无须同意，保函可延期”，以及“保函可转让第三人”等，或模糊措辞，如“有理的索赔”与“合理的索赔”；保函金额的表示仅为基础合同价款的百分比；开敞口保函无固定日期，这类条款对于承包商和银行都是不利的。申请人、银行应尽早与发包人谈判，取得公平的合同条件，不能盲目地跟从业主保函格式条款，要善用对己有利的条款。如针对合同履行的全部风险只签发一个履约保函，申请人就应要求在保函中约定保证金额的递减条款，以降低申请人的风险。

第三，无条件和有条件的履约保函。业主保函条款往往要求银行无条件担保。承包人应尽量不采用无条件赔付，如果必须无条件，则要争取隐含的有利条件。如规定业主的书面索赔与付款时间有一定的时限，为承包商争取足够的时间与业主谈判；明确保函的有效期；对保函转让进行明确规定，规定业主不得将其转移给第三方等。另外，还应明确保函的适用法律和管辖权。若保函中未约定使用惯例，一般认为适用于本国担保法。保函的适用法律和司法管辖权，应与基础合同一致，合同双方另有约定的除外。如果合同未明确保函是独立保函，但规定其适用于国际商会的URDG758，则索赔程序应受该规则的约束。

第四，及时选择合法途径，解决履约保函争议。按某些国家的法律，当发包人轻率或恶意索赔保函时，承包人在有确凿证据的情况下，可以向法院申请禁止令来阻止担保人对保函进行赔付。关于履约保函项下的欺诈救济，目前尚无专门的国际条约和商事惯例，但可参照适用国际信用证惯例中的“欺诈例外原则”。

［1］Joseph Dalby.Performance Bond，Deconstructed［J］.Business Law International，2010（2）.

［2］Azizan Supardi ＆ Hamimah Adnan，Jamaluddin Yaakob.Legal Analysis on Malaysian Construction Contract：Conditional Versus Unconditional Performance Bonds［J］.Journal of Politics and Law，2009（3）.