中国式刑事处罚令程序的构建

陈 雪

（中国政法大学刑事司法院，北京100088）

一、问题的提出

（一）犯罪率不断上升

近年来，随着中国社会的进一步发展，人口流动的频繁，社会矛盾的凸显，刑事犯罪率一直居高不下，根据最高人民法院的统计显示［1］，从1996年开始，我国的刑事犯罪案件基本呈上升趋势，除2004年犯罪率有所下降以外，在有数据可统计的12个年度中，刑事犯罪案件一直持增长状态（见图表一）。

另一方面，调查表明：一个简易程序案件的审判，案件庭前准备需要4小时，开庭4小时，裁判1小时，制作裁判文书3小时，合计1日。而普通程序案件的审判则更为复杂，一个案件合计需3日。可见法官的业务压力十分繁重。

面对这一矛盾，进一步修改完善刑事诉讼法，依据案件的具体类型设立多样化的刑事简易程序，进行刑事简易程序的再分流，是唯一明智的选择。

（二）刑事案件繁简不一

在世界众多国家里，“迅速的审判一直被当作诉讼制度的理想。”［2］然而，“正义有着一张普罗透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”［3］法律程序在不同的政治制度、不同的社会背景之下，其“面貌”千变万化，正如当代世界各国的刑事简易程序制度构建所呈现的那样。所有立法改革，都是为了寻找一种最接近正义的路径。因此，根据案件的需要，构建适合案件特征的多样化的程序，是世界司法改革的必然趋势。

（三）现行我国刑事简易程序作用的局限性

2012年3月，《中华人民共和国刑事诉讼法》修订后，在简易程序的设计方面进行了比较大的突破，是中国刑事司法改革历史上的又一里程碑，具有十分重要的进步意义。

第一，适用范围上的突破。2012年《刑事诉讼法》第二百零条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审理：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的；”新法第二百零九条规定：“有下列情形之一的，不适用简易程序：（一）被告人是盲、聋、哑或是尚未丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）有重大社会影响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（四）其他不宜适用简易程序审理的。”从法律规定中不难看出，凡是可能判处15年以下有期徒刑宣告刑的基层人民法院审理的案件，除法律明确排除的四种情形之外，都可以使用简易程序审理。与旧法相比，新法极大地扩大了简易程序的适用范围，对提高审理刑事案件效率具有十分重要的意义。

第二，给予被告人部分程序选择权。根据新法的规定，对于被告人认罪的“事实清楚、证据充分”的案件，简易程序的启动有两种方式，第一种方式是法院提出并征得被告人的同意而适用；第二种方式是“人民检察院在提起公诉的时候，建议人民法院适用简易程序，人民法院考虑检察院的建议而提出适用提议，再经过被告人的同意后适用。”即，人民检察院建议适用，法院认可，并征得被告人的同意。需要说明的是，此处法律规定检察院“可以”建议，意味着无论检察官建议与否，无论检察院同意与否，法院决定适用并征得被告人同意的案件均适用简易程序；无论检察院如何建议，法院不认可，或者被告人不同意适用的，都不应当适用简易程序。也就是说，在简易程序的启动问题上，法院有着完全的主动权，能否适用简易程序全由法院掌握主动；被告人虽然没有程序适用的选择权，却有程序适用的否定权；而检察院则完全处于被动的地位，听凭法院和被告人的合意。

被告人的程序选择权是其诉讼主体地位的最基本特征，赋予被告人程序选择权是程序正当的重要标志，也是保障被告人诉讼权利的重要举措，从这个角度出发，新法具有重要的进步意义。

第三，公诉人派员出庭制度的构建。根据新法第二百零一条第2款的规定，“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出庭”，可以说，控方强制出庭是新法最重要的创新之一，旧法关于公诉方“可以”出庭的制度设置，在司法实践中演变为公诉方“不”出庭制度，例如，我国地方法院中，有的法庭已经向检察院下达了出庭通知书，要求检察院派员出庭支持公诉，但检察院仍未出庭。公诉方不出庭，使得应当由其履行的职责都由独任审判员代为完成，庭审无法形成对抗模式，被告人的辩护权也无法行使，对被告人的诉讼权利保障构成极大威胁。新法的制度革新，完善了庭审结构，意义重大。

然而，新法在简易程序设置上，还有诸多重大问题没有解决，而这些遗留问题将会极大制约中国司法改革的进步效果，也是未来中国司法界不得不面对和解决的重要路障。现行开庭审理制度架构下案件庭前程序过于繁琐，极大降低了庭审效率，笔者认为，这一问题是目前最直接的路障。

由于没有建立配套的证据开示制度和辩护制度［4］，为了保证对“事实清楚、证据充分”的证明标准，法院和检察院必须“相互配合”，包括移送卷宗和阅卷，甚至也要要求被告人和辩护人与司法机关的配合。由于要在法院和被告人都同意适用的情况下才启用简易程序进行审理，因此而增加了文书的送达和反复确认手续。尽管制度设计上是出于保证被告人认罪自愿性和真实性的考虑，但在现有的刑事司法生态下，这些看似正规的送达和确认手续，对于保证被告人认罪自愿性、真实性和明智性的作用微乎其微，过多的环节反而在实践中让程序臃肿，极大阻碍了简易程序“简易”的作用。也有学者研究表明，我国现行简易程序通常是“庭上简易，庭下繁琐”，对提高司法效率收效较小。我国目前的刑事简易程序依然处于不得不改，不得不再分流的状态。

实际上，许多大陆法系国家和英美法系国家的改革实践表明，对于一些轻微的犯罪，不需要设置过多的文书送达环节或是确认意思，只要控方和辩方提出申请，法院已经审查认可马上就进入使用该简化程序的环节，无需特别做出开启该程序的裁定，省略了全部中间程序［5］。

以上种种现象表明，中国刑事诉讼程序再次分流的要求已迫在眉睫，然而，改革方案如何设计，采取何种方式进行分流，是目前争议较大的问题，对此，笔者认为，刑事案件处罚令程序的适用条件已经成就，构建中国式的处罚令程序进行案件繁简分流，不失为一项改革良策。

二、中国式处罚令程序构建的合理性

处罚令程序，也称处刑命令程序，是指法院在检察机关提出书面申请的情况下，以书面形式直接作出处刑命令，确定对犯罪行为的法律处分的特别程序，是大陆法系国家处理简单轻微刑事犯罪案件的一种书面审理方式。然而，它的构建对完善我国简易程序有哪些作用？

（一）规范分析

1.有利于保护犯罪嫌疑人和被告人的各项权利。施行处罚令程序有利于缩短诉讼周期，减少对被告人的羁押及羁押时间，有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，同时能避免对其公开审判所引起的麻烦和名誉上的不良影响，对减轻其诉累也十分有用，有助于实现社会“整体正义”［6］的最大化。

2.有利于保护被害人的合法权益。随着恢复性司法理论的提出，世界各国越来越关注对被害人权益的保护。其中，最基本的要求是被害人的非刑罚化，非监禁化。施行处罚令程序可以及时补救和恢复被害人受到损害的权利，避免被害人因出庭而再次受到伤害，对保护被害人的合法权益大有裨益。

3.有利于节省诉讼成本。波斯纳（Rrichard A.Posner）说过：“正义的第二种意义，简单地说，就是效益。”［7］在刑事诉讼的司法实践中，国家需要投入大量司法资源，当事人在诉讼中也要进行相应的成本投入。然而，无论是国家，还是公民自身，时间精力和财力资源都是有限的。如何减少诉讼成本投入，一直是各国立法改革中所要解决的重要问题。

在犯罪率逐年上升的当今社会，司法资源的紧缺与快速处理日益增长的刑事案件的需要，共同决定了简易程序的产生。也正是这一程序，在一些比较轻微、简单的案件上，国家避免了不必要的资源浪费［8］。简易程序中处罚令程序的实施将进一步节省诉讼中各方参与人的人力等诉讼成本，提高诉讼效率。

4.有利于尊重和保障被告人的诉讼主体地位。在当今世界法治国家的刑事诉讼制度设置中，被告人的诉讼主体地位普遍得到承认，能否尊重和保障被告人的诉讼主体地位是衡量一个国家刑事司法是否民主和进步的重要标准。施行处罚令程序，让当事人亲身参与决定是否把案件交予进行正式审判的过程中，正是尊重和保障被告人诉讼主体地位的体现。

5.有利于落实诉讼迅速原则。当前，诉讼迅速原则是国际公认的诉讼原则之一，对犯罪嫌疑人做出迅速及时的处理正是国际人权保障的趋势，处罚令程序的建立，有助于减少积压案件，与普通程序相比，极大提高诉讼效率，使法院得以按质按量完成审判任务。实行处罚令程序，无疑是加快诉讼活动的重要途径。

（二）经验分析

1.符合“简繁分流”的改革目的。2008年底，国家《关于进一步深化司法体制改革与工作机制改革若干问题的意见》中强调，要抓住制约我国刑事诉讼发展的核心问题，注意案件的简繁分流，提高司法效率。多年来，刑事诉讼程序立法改革的脚步一直没有停歇，刑事诉讼程序多样化的构建势在必行。

2.符合我国司法活动的时效要求。在“认真学习贯彻刑诉法更好地依法惩罚犯罪维护人民权益”的讲话中，周永康要求：“当前，政法机关任务越来越繁重，案多人少的矛盾比较突出，如何在确保公正的前提下提高效率，是司法实践中的一大难题”，“要强化时效意识，确保刑事司法活动公正高效”。可见，提高司法实践的效率，努力贯彻“诉讼及时原则”，保障人民的合法权益已经成为当今中国司法体制深度改革任务中的重中之重。

3.独立案件类型的形成。具体而言，在现实中，最终量刑为拘役、管制、单处罚金、缓刑或者免于处罚的轻微刑事案件，已经成为一种独立的犯罪案件类型，可以建立与之相适用的中国式处罚令程序。

据左卫民学者的一项课题研究显示：（1）无论是市区基层法院，还是农村县基层法院，量刑为拘役、管制、缓刑、单处罚金和免于刑事处分这5种量刑种类的合计数量占基层法院全年审判案件数量的比例基本稳定；（2）市区基层法院的5种量刑种类合计数量占全年审判案件数量综述的比例大致在20%，而农村县基层法院的这一比例则在32%左右，且呈现上升的趋势，甚至曾达到40%。（3）随着我国“宽严相济”刑事政策的出台，刑罚的改革一直朝着非刑化和轻刑化的方向发展，扩大单处罚金刑和缓刑的适用，增设“社区服务”等替待性刑罚措施的改革方案逐渐得到重视。因此，5类刑罚种类的案件数量必将上升，这一比例也将随之上升。

上述数据和分析足以说明，随着我国法治建设的演进，刑事案件已经逐步类型化，简易程序的再次分流是“现实的召唤”。

4.与其他改革方案的比较和辨析。对于是建立中国式的处罚令程序还是建立“轻罪案件书面审理程序”或是“最简易审判程序”，亦或是“直接量刑程序”，学术界存在争议。笔者认为，这几种改革方式，在具体构建程序上有所不同，但本质一致。然而，处罚令程序已经被德、日、意等大陆法系国家确立，且是国际公认的刑事简易程序之一，构建处罚令程序将十分有助于我国进行法治建设事业的国际交流，从而避免闭门独自摸索而承担巨大的改革风险。

三、中国式处罚令程序构建的可行性

（一）处罚令程序与简易程序价值基础的契合性——效率原则

学术界对刑事诉讼法律价值目标的论述大体上可以分为五种：一是公正、效率、效益论；二是公正、人权、效率论；三是正义、秩序、平等、效益论；四是自由、秩序、公正、效率论；五是公正、效益、自由、秩序论［9］。可以说，公正与效率是刑事诉讼的两大价值目标。同时，“社会每一个角落能否都得到适当的救济，正义的总量——也称整体的正义，是否能达到令人满意的标准，这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”［10］可见，能否实践“整体正义最大化”是评价特定司法制度的根本标准。

处罚令程序的设置，将使得司法机关在有限的时间内能处理更多的刑事案件，使得社会的“整体正义”向“最大化”发展，构建迅速快捷的处罚令程序能有效简化庭审环节、提高诉讼效率，使更多诉讼当事人得到公正待遇。

（二）处罚令程序与简易程序操作工序的契合性——简单快捷

处罚令程序相较于于我国当前存在的简易程序和普通程序，在操作上将更为方便和简捷。同时，由于程序技术性要求的简便，对司法工作人员的要求也相应降低，这是我国现有的司法工作人员完全能够胜任的程序。特别是司法从业人员资格考试实施以来，我国司法工作人员队伍的整体素质逐年上升，为处罚令程序的构建创造了良好条件。

（三）处罚令程序的适用存在制度基础

从2009年开始，最高人民法院就指定120多家法院进行量刑规范化试点改革，借此规范法官自由裁量权。2010年起先后出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，组成我国量刑制度的雏形。这两份规范性文件规定了量刑指导原则、量刑基本方法、常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑等方面的内容。确立了保障量刑活动的相对独立性原则，规定了控辩双方的权利和义务，同时，对于被告人自愿认罪的案件和不认罪或辩护人作无罪辩护的案件的量刑程序分别作了规定。能为处罚令制度的构建奠定基础。

（四）处罚令程序的适用存在历史基础

近来以来，中国立法深受大陆法系国家影响，早在1920年北洋政府统治时期即设立《处刑命令暂行条例》，其程序设置实质即为处罚令程序。另外，我国台湾地区，至今仍然采用速决命令程序处理简单案件。由此可知，我国有着深厚的法律文化背景，在立法上借鉴大陆法系国家的做法，设置处罚令程序既有现实基础，也有历史依据，可行性高。

四、域外处罚令程序比较研究

（一）域外处罚令程序研究

1.德国处罚令程序。在德国，处罚令的适用占刑事案件总数的50%。德国的处罚令是指对于轻罪，依据检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分的程序。处罚令程序的适用范围包括：宣告刑为罚金，保留处罚的警告，禁止驾驶，追缴、没收、销毁、废弃对法人或联合会宣告有罪判决和罚款；剥夺两年驾驶权利的案件，或是应当免于处罚的案件，及有辩护人可以判处一年以下有期徒刑缓刑的轻罪案件。其启动方是依检察官申请，法官决定使用或驳回，其中驳回的，不能再申请处罚令程序。适用处罚令的，被告可以获得三分之一的减刑。

2.意大利处罚令程序。意大利处罚令程序是指不经过开庭审理，根据公诉人的建议直接发布处罚令的简易程序。此类简易程序只适用财产刑的轻微犯罪。

处罚令程序的具体诉讼要求是：公诉人在4个月内提出要求法官发布刑事处罚令，法官不开庭审理，不传讯被告人，直接根据卷宗材料做出裁决。法官或者接受公诉人的建议，或退还公诉人。处罚令送达的15日内，被告人可以提出异议，异议被驳回的，可以向最高法院提出上诉。被告人在选择处罚令程序审理之后，可以申请转为任何一种其他方式的简易程序，但是，不可以申请从简易程度转为普通程序进行审理。

3.台湾简易判决。在台湾，简易判决程序实质上扮演者处罚令程序的角色。其适用范围包括：法定最高刑为3年以下徒刑的犯罪，并且实际的宣告刑仅为拘役或是罚金的案件。其启动方式是依照检察官申请，同时被告人认罪；法官在检察官以普通程序申请审理之后，认为适宜适用简易程序的，也可以在争得双方同意之后适用。特别是在侦查阶段，如果被告人认罪的，侦查机关可以申请检察官申请适用，通过此种方式使用简易判决程序的，被告人不得上诉。

简易判决程序无需开庭，无需提讯被告人，即可直接作出有罪判决。

（二）域外处罚令程序设置对中国式处罚令程序构建的借鉴意义

借鉴各国立法，值得肯定的是，处罚令的适用范围主要在于轻微罪案件，同时，应当以被告人认罪为前提，因为被告人不认罪的案件属于相对复杂的案件。

对于处罚令的启动，世界各国都确立由检察院申请的方式，这符合诉讼制度的基本原则，值得借鉴。在我国，应当建立检察院启动模式，同时排除自诉案件的适用，这不仅因为对公诉案件的程序启动检察机关有一定的主动性，而且因为法院是以非开庭的形式进行审理的。

另一方面，在处罚令签发后，应赋予被告人提出异议权。从各国的立法规定上看，都赋予了被告人提出异议和申请适用普通程序审理的救济性权利。毕竟处罚令的定罪和处刑不是建立在程序严格的开庭审理基础之上的，处罚令的制作也缺乏当事人的充分参与，而获得公正判决是被告人最为基本的权益之一，必须设置一定的救济性措施，保证处罚令程序在高效率运作的同时不偏离公正的轨道。与此同时，可以设定一定时间的异议期，异议期内被告人没有提出异议的，处罚令将发挥与生效判决相同的裁判效力。

五、我国刑事简易程序中处罚令程序的具体构想

（一）处罚令程序的适用范围

1.对于刑罚条件，应当限定在依法可能判处一年以下有期徒刑、有期徒刑缓刑执行、拘役、管制、单处罚金或免于刑事处罚。

2.应当要求“案件事实清楚、证据充分”。如何认定事实清楚、是司法实践中的关键问题。如果说普通程序主要呈现一种对抗性司法的诉讼形态，那么在被告人认罪、获得较轻刑罚这一意义上，简易程序则无疑容纳了合作性司法的一些因素［11］。 实现实体正义并非简易程序所追求的唯一目标，程序主体、参与权、控辩平等的程序正义观念更受青睐。因此，在证据规则的使用上，包括处罚令程序在内的简易程序要和普通程序有所区别，重点在于对被告人认罪的真实性、自愿性以及罪轻证据进行审查条件，应当构建专属于简易程序的证据规则。

（二）处罚令程序的庭审方式

1.启动方式。处罚令的启动，以检察院的申请为前提，且排除自诉案件的适用。

除非存在明显错误，法院实际上已无需再对相关实体问题进行过多的实质性审查，书面审理的方式决定了如果由法院启动处罚令程序，将极大损害被告人的合法权益，不利于查明案件事实。因此，由检察院申请，法院审查适用，是处罚令程序启动的最佳方式。

人民检察院申请适用处罚令程序，应当预先告知被害人、犯罪嫌疑人或被告人适用处罚令程序的理由、影响和法律效力，并征得和被害人、犯罪嫌疑人或被告人的同意。被害人和犯罪嫌疑人同意适用的，应当在人民检察院制作的适用处罚令程序征求意见书上签字认可。

犯罪嫌疑人是受程序结果直接影响的当事人，在决定对其适用何种审判程序时，应当听取犯罪嫌疑人的意见，即赋予其程序选择权，这是犯罪嫌疑人诉讼主体地位的重要体现，也是程序正义的当然要求。同时，处罚令程序是一种相当简易的审判程序，其程序保障相对薄弱，程序权利相对较减少，必须得到犯罪嫌疑人的认可方可使用。

对于被害人，由于在开庭审理的审判程序中，被害人可以以当事人的身份参与庭审过程，而处罚令程序已不再进行开庭审理，被害人已经不可能再以当事人身份在开庭审理中主张权利，因而对此选择适用不能不征求被害人的意见。

2.审理方式。人民检察院申请适用处罚令程序的，应当制作适用处罚令程序申请书，在提起公诉时一并提出。申请书应连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院，被告人、被害人委托辩护人和诉讼代理人的，应当允许其查看。

人民法院对申请进行审查，符合适用处罚令程序条件的，决定予以签发处罚令；不符合适用条件，但符合简易程序开庭审判条件的，人民法院可以在征得被告人同意后，制作不适用处罚令程序决定书和交付审判的裁定；又不符合简易程序审理条件或是被告人不同意适用简易程序的，交付普通程序审理。注意，参与处罚令审查的法官，应当适用回避制度的有关规定。

3.处罚令的签发及内容。人民法院审查符合处罚令程序适用条件的，应当自受理案件之日起15日内签发处罚令。处罚令应当载明犯罪事实、适用法律、课处刑罚以及提出异议的期限。依据刑法第三十七条规定作出免于刑事处罚的处罚令，应当在处罚令中予以载明。被告人已经委托辩护人或者依法应当指定辩护人的，还应当载明辩护人的姓名及辩护意见。

处罚令程序是相对简易程序更为简便的一种简易程序，设计程序的目的就是为进一步提高诉讼效率，处罚令程序自身的特征也使得其审理过程更为省时，因此，确定15日的审理期限较为合理。

此外，处罚令程序虽然不经开庭审理，但其法律效力和经过简易程序或是普通程序审理而作出的判决书相同，不仅对被告人本人将产生重大影响，而且将成为评价该案处理是否公正的一个重要依据，因此，必须详细载明被告人构成犯罪的事实，适用法律及所科处的刑罚，及其所委托或是法院指定的辩护人的信息及辩护意见。

（三）处罚令程序的救济

自处罚令送达之日起5日之内，被告人有权向签发处罚令的人民法院提出异议，被告人对处罚令提出异议的，人民法院应当适用普通程序或者简易程序进行案件的审理。

因提出异议而适用普通程序或者简易程序进行审理的，被告人可以在第一审开庭前撤回处罚令的异议。

异议期满，没有提出异议的，处罚令生效，生效的处罚令具有与生效的判决同等的法律效力。

作为程序申请权的处分形式，被告人可以撤回其处罚令的异议。笔者认为，如果已经开始按照普通程序或者简易程序进行开庭审理，就没有必要再终止审理，一方面是为维护法庭审理活动的严肃性，另一方面通过严格的庭审有助于公正审判的实现，通过开庭审理程序获得的判决对被告人一般更有说服力，因而将撤回申请的时间限定在第一审开庭前。

处罚令作为案件裁判的一种表现形式，一经作出，除非有法定的阻却生效理由出现，就应当生效。同时，作为一种具有实体意义的裁判文书，生效的处罚令的实际效果与生效的判决一样，当然应该具有同等的法律效力，这也是世界各国的通行做法。

［1］最高人民法院网站1997年、1998年、1999年、2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年的年度工作报告，http://www.court.gov.cn/qwfb/gzbg/.

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［3］（美）博登海默等.法理学——法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.252.

［4］黄淳.“普通程序简化审”质疑［J］.天府新论，2003，（4）.

［5］左卫民等.简易刑事程序研究［M］.北京：法律出版社，2005.238，274，274-275.

［6］［10］（日）小岛武司等.司法制度的历史与未来［M］.北京：法律出版社，2000.35.

［7］Richard A.Posner,the Economics of Justice,Little Brown Publishing Co.1972.

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［9］甄贞.刑事诉讼法与研究综述［M］.北京：法律出版社，2002.5-17.

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