从价值到规范：商业秘密质押法律问题研究

尚清锋 鲁 宽

随着知识经济的到来与“创新型国家”战略的提出与推进，知识产权在我国经济社会中的作用愈发重要，融资功能的发挥是其中重要组成部分。为此，我国《物权法》通过借鉴他国与地区的立法规定，总结我国《担保法》实施以来的知识产权融资担保的经验，在其第223条规定了“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”，明确了知识产权质押融资。那么，商业秘密作为一种特殊的知识产权，是否可以像传统的专利权、商标专用权和著作权一样通过质押融资来实现其价值呢？在立法尚未明确的情况下，从理论上作出回答不仅具有重要理论意义，而且对如何在实践中充分实现商业秘密的价值最大化不无裨益。本文试从商业秘密的价值内容为逻辑起点探讨商业秘密质押可能性及其实施问题，以求充分利用商业秘密这一资源。

一、商业秘密的价值：从消极防御到积极利用

我国1993年颁布并实施的《反不正当竞争法》第10条针对市场现实中各种侵害商业秘密的不正当竞争行为进行了规范，并将商业秘密界定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此，立法为保护权利人的商业秘密提供了明确的依据。但法律保护权利人的商业秘密的路径是什么？是将其确认为一种独立的权利，还是仅仅作为在市场竞争中存在的一种法益用来防止不正当竞争者非法侵犯的工具？该问题的回答与对商业秘密的法律性质的认识相关，如将其作为一种独立的财产权，则商业秘密的价值功能将包括通过转让、许可他人使用以及质押融资从而带来更大市场利益的积极功效，否则，商业秘密只是一种法益，只有防止他人侵害从而导致不正当竞争的消极防御功能。就此问题我国法律并未作出明确规定，理论上有诸如“信任关系说”、“契约关系说”、“财产权说”、“知识产权说”、“人格权说”和“企业权说”等学说，实践中各国也有不同的态度。“商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义”①罗玉中、张晓津：《Trips与我国商业秘密的法律保护》，载《中外法学》1999年第3期。。正是因为商业秘密法律性质和价值定位决定了能否采用质押担保这一利用方式，故此，本文试从商业秘密由消极防御到积极利用的价值转向展开对商业秘密质押担保的理论讨论。

（一）法益：消极防御功能

从对商业秘密的法律规范来看，虽然立法模式不同，但较多的国家与地区是通过对各种不法侵害商业秘密行为的禁止性规定来保护商业秘密的。如作为世界上较早保护商业秘密国家之一的法国，对于侵害制造秘密的行为，法国一直以来都将之视为不正当竞争行为，借助于法国《民法典》第1382、1383条的规定，将之归于不法行为而不是侵权行为予以调整。其逻辑前提是否认商业秘密的权利属性，通过不法行为所产生的损害赔偿以保护其市场竞争中的法益。②孙山：《无根的“商业秘密权”——从制定法看“商业秘密权”的虚妄》，载《河北法学》2011年第3期。德国于1896年颁布了世界上第一部成文的《反不正当竞争法》，在该法的第9条和第10条中规定了禁止经营者泄露商业秘密和经营秘密，后经过历次修改而日益完善。依照该法的规定，对使用违背善良风俗的手段利用他人商业秘密的行为，商业秘密的所有人有权请求停止侵害和损害赔偿。可见，德国对于商业秘密的保护也是通过竞争法模式而非明确商业秘密为独立的权利的方式来推进的。从法德两国对商业秘密保护的方式来看，竞争法模式的采用由于只是通过赋予商业秘密的拥有者消极请求他人禁止为某种行为来维护其权益，而不是直接以其所享有的权利为依据请求保护，由此决定了商业秘密只是一种法益而非权利。这是因为“权利具有能动性。权利主体具有了一定的权利后，就有了可以在法定范围之内作出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由”，而“法益不能主动地主张，仅仅能在损害发生后，有请求赔偿的主张”③李岩：《民事法益的界定》，载《当代法学》2008年第3期。。由于理论上将商业秘密作为法益而非独立的一种权利，所以对商业秘密的价值定位只不过是一种维护秘密拥有者在市场竞争中的竞争利益的消极防御手段罢了。

这种将商业秘密作为一种法益从而只关注其消极防御价值的认识，在否认商业秘密独立财产权的各种观点中均有所体现。如“契约关系说”认为商业秘密的保护基础是通过明示或默示缔结的特定契约关系，商业秘密所有者可基于契约关系要求相对人禁止为任何不当利用其商业秘密的行为。“人格说”认为反不正当竞争行为所侵害的，正是从“生命、身体、健康、自由”等权利中抽象概括出来的“人格权”，商业秘密作为反不正当竞争法的规范对象，亦应属于人格权，经营者对任何不当利用其商业秘密者都可请求停止侵害和损害赔偿。④邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第17页。“企业说”是“人格说”的发展，认为“商业秘密本身具有竞业上的客观经济价值，对于企业的存在和发展有着莫大的影响，当然是所谓的无体意义上的企业财产的组成部分”，对商业秘密的侵害就是对企业权的妨碍，企业有权请求禁止这种不法侵害行为的发生。⑤孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第425页。以上否认商业秘密独立财产权的几种观点以及法德等国家商业秘密保护的法律实践，均是将商业秘密的价值定位为消极防御功能，即通过赋予商业秘密拥有者请求不法侵害者禁止为某种行为及损害赔偿以求维护其合法权益的；对于商业秘密的积极价值，如可否交易、可否作为担保融资的客体等未予以关注。这种仅关注其消极防御功能的价值取向显然对商业秘密的认识是狭隘的，随着实践的发展与理论研究的深入，商业秘密逐渐得到积极利用，其积极价值也日益受到重视与发挥。

（二）财产权：积极利用价值

由于竞争法模式并未明确商业秘密的法律属性，且该模式侧重于通过消极防御措施来保护商业秘密利益与竞争利益，积极利用不被重视，商业秘密作为一种资源的价值尚未得到充分发挥与实现。随着商业秘密这种具有竞争价值的信息资源越来越受到人们的重视与保护，在理论与立法上商业秘密的财产权地位得到了认可与承认。

1.从立法上来看，商业秘密的保护范围越来越广

较早对商业秘密采用竞争法保护模式的法国，商业秘密包括制造秘密与工商秘密（secret de commerce），其后德国立法将其分为商业秘密与营业秘密。⑥孙山：《无根的“商业秘密权”——从制定法看“商业秘密权”的虚妄》，载《河北法学》2011年第3期。美国在其1939年的《侵权法重述（第一版）》中将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性、是被权利人连续使用的信息，1979年由美国统一州法全国委员会编写的《统一商业秘密法》将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。⑦罗玉中、张晓津：《Trips与我国商业秘密的法律保护》，载《中外法学》1999年第3期。《TRIPS协定》第39条以“披露的信息”的概念指代传统的商业秘密概念，商业秘密的范围日益扩大。保护范围的扩大，说明了人们对商业秘密这种资源价值的日益重视，法律对其保护的力度也需要相应提高，而赋予其独立财产权地位是理性的选择。

2.从构成要件观察，商业秘密具备财产权的基本构成

作为经济资源在法律上的表现，财产须具备如下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不属物质性的人格要素。⑧张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第12页。根据《TRIPS协定》第39条第2款之规定，构成商业秘密的要件之一是“因其属于秘密而具有商业价值”，我国《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密界定时也要求该技术信息和经营信息“能为权利人带来经济利益”。商业秘密之所以要求具有“商业价值”或“能为权利人带来经济利益”，是因为组成商业秘密的这些信息具有稀缺性，这些信息的掌握者能在市场竞争中取得较好的经济效益，是对具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断。这种垄断性的地位使得商业秘密的拥有者能够对其进行积极利用，而不仅仅是消极防御他人的侵害，这与财产是能够为权利主体带来经济利益的可自由让与的客观现象相一致的。例如，我国《合同法》第342条规定的“技术秘密转让”、1993年颁行的《公司法》第24条也规定了“非专利技术”出资，这些立法均是对商业秘密财产权地位的确认。在商业秘密保护水平较高的美国，在商业实践中承认了商业秘密的财产权地位。例如，美国可口可乐公司曾将秘密配方委托银行托管；在联邦税法上，商业秘密属于财产权的客体范围。⑨朱效亮：《美国商业秘密保护的来龙去脉》，载《法学评论》1992年第2期。总之，商业秘密具有财产所具备的基本要素，权利人对其享有的支配在法律上彰显了财产权的基本特征。

3.从法律特征来看，商业秘密属于一种特殊的知识产权

财产权是一个庞大的体系，“按照财产的形态，西方国家很久以来就把财产分为不动产、动产与无形产三类。在无形产中，除了知识产权之外，还有债权、股票及其他商业票据、合同权等”⑩郑成思：《知识产权论》，法律出版杜1998版，第39页。。从相关立法文件来看，是将商业秘密作为知识产权来看待的。如《TRIPS协定》第39条明确将“未披露的信息”与专利权、商标权一样列入为知识产权的范畴，要求成员国须对此加以保护。这是因为，第一，商业秘密与其他知识产权客体一样，是商业秘密的拥有者通过物质与智力投入的创造性劳动获得的，是具有无形性的精神财富或知识产品，而客体的非物质性或无形性是知识产权的本质属性所在。(11)吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。所以，商业秘密具有知识产权的本质属性。第二，从传统理论中知识产权的专有性、地域性和时间性这三大外部特征来看，商业秘密也具有这三性特征，只是其在排他独占性上具有相对的垄断效力、保护相对不受地域限制、时间上具有不确定性，原因是与专利权、商标权、著作权相比，商业秘密是靠权利人自我采取措施的垄断，而不是来自对公开信息的法律上的垄断，其垄断性取决于商业秘密权利人对商业秘密自我保密程度。(12)徐秀霞：《论财产权、知识产权与商业秘密法律性质的科学界定》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2000年第6期。所以，从外观上来看，商业秘密也显现出知识产权的三性特征。总之，商业秘密客体的无形性的本质属性以及三性的外部特征与知识产权的内容具有一致性。故，从法律性质上，商业秘密是知识产权的一部分，是一种有自身特性的特殊的知识产权。正因为如此，现代知识产权法将商业秘密纳入了知识产权体系。(13)吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。如《TRIPS协定》第39条以“未披露的信息”（即商业秘密）列入知识产权范畴，规定成员须对此加以保护。

既然商业秘密在现代知识产权体系中取得了独立的地位，是一种特殊的知识产权。基于知识产权无形财产权的属性，权利人有权按照自己的意志直接支配商业秘密享有其利益，并排斥他人干涉的权利的自由。权利人按照自己的意志直接支配商业秘密在形式上的表现是其积极权能的作用，包括转让、许可使用、出资等已为法律所规范的利用方式以及尚未被法律认可但有现实需求的质押等。简而言之，商业秘密独立财产权地位的取得是从理论上与实践上对其积极利用价值追求的结果，而不仅仅停留在发挥其禁止他人不法利用其商业秘密的消极防御价值上。

二、商业秘密质押：出质的可能性分析

如上所述，现代知识产权法将商业秘密视为与专利权、商标权等一样的知识产权类型，其价值不仅在于积极防御他人的不法利用而维护其竞争利益，更在于通过积极利用而为权利人带来更多的经济利益。根据我国《物权法》第223条之规定，既然“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”可以出质设定质押担保，那么“等知识产权中的财产权”是否包括商业秘密呢？对此疑惑法律未给予明确，相关司法解释等规范性文件也未规定。有学者认为，技术秘密作为一项可以依法转让的无形财产权，应当可以作为知识产权质权的客体。(14)刘保玉、赵军蒙：《权利质权争议问题探讨与立法规定的完善》，转自王利明主编：《物权法专题研究》（下），吉林人民出版社2002年版，第325页。但也有学者持相反的态度，认为从技术层面来看，商业秘密的秘密性使其根本就不适合成为质权对象，与质权的本质背道而驰。(15)王进、王坤：《论商业秘密的不可质押性》，载《中国发明与专利》2012年第5期。但从法理上来看，商业秘密作为能为其所有人带来经济利益的一种无形财产权，故可作为质押客体，其保密性并不能成为其作为质押客体的不可逾越的障碍。我们认为，商业秘密可否出质成为质押客体，应从它是否满足质押客体的要件为依据进行判断，即是否具备财产性、适质性和可让与性三大要件(16)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第390～392页。。商业秘密的财产性前面已有论述，下面仅就适质性和可让与性这两要件展开探讨。

（一）商业秘密是可让与的财产权

根据是否可让与，财产权分为可让与的财产权与不可让与的财产权，不可让与的财产权包括法律禁止不可让与的（如禁止流通物）、性质上不可让与的（如社会养老保险金等具有人身关系属性的财产权）以及当事人约定不可让与的财产权。从立法的实践来看，一般事关国家利益和社会公共利益的财产权的让与是受到限制或禁止的。就商业秘密而言，根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，构成商业秘密的技术信息和经营信息的所有者是市场中的经营者，且这些信息是权利人采取保密措施能够为权利人带来经济利益的。由此可知，商业秘密不是直接关乎国家利益或公共利益的国家秘密，不属于法律规定的禁止流通物，这点在我国相关立法就商业秘密的利用规范中可以得到证明。例如，我国《合同法》第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”1993年颁布的《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”这里的非专利技术就是所谓的商业秘密，即商业秘密可以转让和出资。

从性质上来看，商业秘密没有人身关系的属性。虽然就商业秘密保护的理论基础在德国有所谓的“人格权说”，认为反不正当竞争行为所侵害的是从“生命、身体、健康、自由”等权利中抽象概括出来的“人格权”，故此商业秘密作为反不正当竞争法的规范对象，也属于人格权。(17)邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第17页。我国也有学者持同样的态度，“商业秘密权既是法人和非法人组织的一种财产权，又是一种人格权，应当受民法保护……使之与刑法和行政法的保护进一步协调起来”。(18)关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第170页。人格权作为权利主体对人格要素的支配权，是人与生俱有的权利，只能由权利人独享而不可转让和继承，也不能抛弃，其客体不具有直接财产内容也不可与权利人分离等特质。与此不同的是，商业秘密是权利主体在经营活动中取得的能够直接为权利人带来经济利益的的智力劳动成果，它的专有性具有相对性，可以通过转让、许可等让与他人享有，是一种与人格权完全不同的财产权，不具有人身关系的内容。所以，其让与不受人身关系的羁绊。最后，就商业秘密的让与是否受合同关系当事人约定的限制而言，我们认为，限制商业秘密让与的约定是权利人意思自治的体现，基于尊重当事人意思自治的原则，应尊重当事人对商业秘密转让限制的约定。但如果第三人在受让该商业秘密时是善意的，出于交易安全的维护，则该约定对第三人不具有对抗效力。

（二）商业秘密具有适质性

财产的适质性，即法律允许其作为质押的客体出质。注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权质押的内容在我国是规定在《物权法》中的第17章“质权”之第2节“权利质权”部分的，商业秘密在法律上作为知识产权体系的组成部分，其质押从理论上也应属于物权的组成部分而适用物权法的基本原理，包括物权法定原则。根据《物权法》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”之内容可知，物权法定是我国物权法的一项基本原则。那么，基于物权法定原则的要求，商业秘密能否出质设立质押也需要有明确的法律规定。从我国现行立法的规定来看，尚未明确规定商业秘密可出质设立质押，但《物权法》第223条之“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”可以出质的规定中“等知识产权中的财产权”是否包括商业秘密？如果包括，那么商业秘密质押就有了明确的法律依据，否则，根据物权法定原则，用商业秘密出质将因为不符合法律规定而无法取得质权的效力。

从体系解释的角度来看，知识产权质押规定在“权利质权”一节之中。根据法律的规定来看，能够作为出质的权利须具备以下条件：须为财产权；须为可让与之财产权；须为与质权性质无违之财产权。(19)谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社1999年版，第802页。就商业秘密而言，它是无形财产权、一种特殊的知识产权，具有让与性，具备了出质权利的前两个条件。至于须为与质权性质无违之财产权这一条件，我们认为，商业秘密也是能够满足的。这是因为作为留置性物权，质权的成立需要出质人将质物转移至质权人占有，不动产物权变动由于采取登记而非占有的移转，与质权这一性质相冲突，故各国物权立法均将不动产及其权益排除在质权客体的范围之外。从我国《物权法》第229条规定了权利质权“适用本章第1节动产质权的规定”，可知我国立法只承认动产与法律允许的权利作为质权的客体，不动产在性质上与质权性质相违，在法律上不得为权利质权之客体。商业秘密权的知识产权属性决定了其不可能是不动产物权，且《物权法》第223条还规定知识产权中的财产权可以出质。所以，从性质上来看，商业秘密权这种具有财产权内容的知识产权与质权性质并不违反，能够作为质权的客体。故此，从法理上可以将我国《物权法》第223条之“等知识产权中的财产权”规定解释为包括了商业秘密权。简而言之，商业秘密权出质可以通过法律解释为其找到法律依据，能够充分符合物权法定原则。又因为商业秘密是一种具有可让与性的财产权，其出质设立中的占有移转即公示问题在理论上不存在障碍而只是个纯粹的技术问题罢了。

三、商业秘密质押的设立：公示规范的设计

法理上商业秘密权虽然能够出质而设立权利质押，但由于其专有性的垄断程度依赖于权利人事实上所采取的保密程度，导致它与专利权、商标权等那些需要履行法定手段获得垄断地位的知识产权相比，权利风险更大，其秘密一旦公开或被泄露则丧失了商业秘密权。为降低质权人的风险，商业秘密质押设立的规范设计应更多着眼于这一风险的防范。

《物权法》第227条第1款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”由此可见，登记成为所有知识产权类型唯一的权利质权设定公示方式，而且是采登记要件主义，未经登记不产生质权设定的效力。同理，商业秘密权质押的设立也应该由当事人订立书面合同并进行一定的公示。

就权利质权的公示，《物权法》根据权利类型的不同分别采用权利凭证的交付或权利质权登记双轨制的公示方式，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权是以登记作为生效要件的。那么，与注册商标专用权、专利权、著作权这些以公开为权利取得原则的知识产权类型相比，保密性是商业秘密的基本特征。为解决商业秘密的保密性与质权设立须公示之间的矛盾，有学者提出了商业秘密在出质时，只是转移经过保密处理的商业秘密的载体，而暂时不转移商业秘密的信息本身，同时，借助于中介机构的参与来确保商业秘密的相对秘密性，如可以规定商业秘密出质必须进行公证或者必须由律师见证等。(20)叶姗：《商业秘密质押研究》，载《河北法学》2002年第4期。也有学者认为，可以借鉴由美国《统一商法典》（UCC）的规定，在以商业秘密出质时，不要求当事人提供担保合同，而是采用标准化的内容简略的“融资担保声明书”，包括当事人的姓名、地址、对担保物的描述以及当事人的签名等有关担保的基本信息。(21)参见UCC，Article 9，section 110，section 402（1），转自谢黎伟：《商业秘密质押初探》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》2012年第3期。我们认为，由于占有商业秘密的载体并非占有商业秘密本身，公证或律师的见证等中介机构的介入其公示效力有限，债权人作为质权人难以享有对商业秘密价值的支配权，这与质权效力是相冲突的。所以，占有商业秘密载体的方式作为出质公示的方式不合适。相对来说，学者所提出的借鉴美国的“融资担保声明书”制度更具有合理性。在当事人申请登记时只需要在主管机关登记其姓名、商业秘密的名称、被担保的债权等即可。这样一方面达到了公开该商业秘密已经出质设定质押的效果（对第三人起到公示的效果）；另一方面起到保护商业秘密以防因公开登记其具体内容而被泄露的危险。同时，也与我国将登记作为知识产权出质生效要件的规定保持了一致。

对于商业秘密的登记机关，现行立法没有明确的规定，这不利于商业秘密质押的设立。从我国现行立法的规定来看，对商业秘密明确予以规定的是《反不正当竞争法》，通过反不正当竞争法的模式对商业秘密做了规定。同时，该法规定了由县级以上人民政府工商行政管理部门负责不正当竞争行为的监督检查，即是说现行立法是将工商行政机关作为保护商业秘密权的行政主管级关来规定的。而且，根据《物权法》第226条的规定，动产抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，也就是说，工商行政管理部门也具有质押登记的工作经验。因此，由工商行政管理部门作为商业秘密权质押登记的主管机关从法律上有一定的法律依据，而且也有相应的能力来承担该项工作。这样，当事人以商业秘密出质的，由当事人订立书面合同，并向抵押人住所地的工商行政部门提交商业秘密质押的“融资担保声明书”申请登记，登记的内容包括当事人的姓名、商业秘密的名称、被担保的债权及其履行期限。