进步中的中国《商标法》

刘劭君

第三次《商标法》修改的通过，是党的“十八大”创新驱动发展战略思想的重要立法成果，是一部进步中的法律。修改后的《商标法》，可看作是一个阶段性的研究成果和设计方案，同时，其完善程度是相对的，虽然各界人士因期望不同，难免有遗憾，但瑕不掩瑜，它客观地反映了当前我国市场经济初建阶段的经济、社会现状。《商标法》修改所反映的基本走向是明确的，基本取向也是积极的，值得肯定。本文就新《商标法》引人关注的几个问题，谈儿点意见。

一、新《商标法》体现了有利于商标注册的原则

（一）商标注册的时限

注册取得商标权，是我国《商标法》的主要原则，也是该法的特点和优点，然而，现行《商标法》没有明确规定商标注册机构注册程序应当完成的时限。统计表明，若按现行《商标法》的规定走完所有程序与时限，注册一个商标至少历时58个月。有调查显示，我国中小企业平均寿命仅为2.5年①《调查显示中国中小企业平均寿命仅2.5年》，载《中国中小企业人力资源管理白皮书》，http://finance.jrj.com.cn/2012/09/03175014340612.shtml。，因此就形成了“不等商标注册下来，企业已经消失”的局面，这既不方便申请人，也长期困扰注册机构。可见，商标注册程序繁琐、时限冗长，已经成为商标制度久拖未决的突出问题。新《商标法》大刀阔斧，通过规定严格、明确的审查时限，从程序上压缩了商标注册的审查期限，其第28条规定：“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。”对于立志长期经营和持续发展的企业来说，这无疑可鼓舞其下决心注册商标。

（二）商标注册异议程序

新《商标法》对商标注册异议程序在申请异议主体、异议程序、异议时限等主要方面进行了修改。异议主体方面，按照现行《商标法》第30条的规定，在初审公告后三个月的异议期内，任何人均可以提出异议。这种对异议申请人主体资格及异议理由均没有实质性限制的规定，为“恶意异议人”大开方便之门。②张冬梅：《商标恶意异议的规制》，载《中华商标》2012年第10期，第37～41页。新《商标法》第33条对因相对理由禁止商标注册的异议主体与因绝对理由禁止商标注册的异议主体做了区分，改为在异议期内，“在先权利人、利害关系人认为违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，或者任何人认为违反第10条、第11条、第12条规定的，可以向商标局提出异议。”把因相对理由禁止商标注册的异议主体限制在“在先权利人”和“利害关系人”范围内，把因绝对理由禁止商标注册的异议主体留给了“任何人”，以防范滥用有关“任何人”的规定、恶意阻止他人商标注册的行为。

另外，对异议程序的修改还表现在异议调查核实程序的时限和商标局决定的法律效力两个方面。现行《商标法》第33条对商标局的调查核实程序没有规定时限。实践中，因发起异议程序而走完全部登记机构程序和诉讼程序，可能历时8～10年，甚至呈现循环往复、长期无果之局面。而关于注册机构决定的法律效力问题，现行法律规定，对商标局做出的裁定，当事人不服的，可以向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的裁定不服的，可以向人民法院提起诉讼，启动诉讼程序。这极大地浪费企业的人力、物力、财力，也浪费行政资源和司法资源。新《商标法》第35条着眼于满足申请人在合理的期间内确认权利的诉求，以便稳定财产秩序，促进市场发展，从实际出发，革故鼎新。关于异议时限，规定：商标局对商标注册异议的调查核实和做出是否准予注册的决定，要在12个月内完成，遇有特殊情况，经法定程序可以延长6个月。关于商标局决定的法律效力，规定：商标局决定准予注册的，即发给商标注册证，并予以公告，商标权确立。有关异议决定的后续程序，规定：凡是异议人不服的，可以分别依据该法第44条、45条的规定向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的请求，并在44条和45条规定了请求注册商标无效宣告的程序。应当指出，异议程序是《商标法》的重要制度，不可或缺。翻阅《十二国商标法》③《十二国商标法》翻译组译：《世界知识产权法典译丛》，清华大学出版社2013年1月版。，这些国家基本都规定了这项制度，尽管处理程序有些不同，但立法精神的内涵是一致的。《保护工业产权巴黎公约》规定了注册商标的撤销制度，《与贸易有关的知识产权协定》第15条也规定：“各成员应在商标注册前或在注册后迅速公布每一个商标，并应对注销注册的请求给予合理的机会。此外，各成员可提供机会以便对商标的注册提出异议。”新版《商标法》符合国际公约和全球性条约的精神。

新《商标法》的上述修订，旨在提高商标注册的效率，较快地定分止争，有助于提高市场活动主体民事行为法律结果的确定性。面对治理长期以来商标注册效率低下，注册异议久拖不决的局面，这一修改体现出正面、积极和富于建设性的意义，但是在实践中，也对商标注册机构的审查、异议调查与核实工作带来了新的挑战。例如，绝对禁止商标注册的对象，通常不涉及特定主体的民事权益，因而可以由任何人提起异议。对于商标局调查核实以及是否准予注册的决定，也只影响商标注册申请人的财产权益。而相对禁止商标注册的对象，通常与特定主体的财产权益相关，因而规定提起异议的主体限于在先权利人和利害关系人，然而，商标局调查核实和是否准予注册的决定，却直接影响商标注册申请人和异议主体的民事权益。注册异议的提起，事实上形成了一个民事财产纠纷。按照现行《商标法》，异议人只的对一个未决的财产权利提起主张，并在其后规定了一系列的纠纷解决程序。在民事纠纷在法律上生效的最终裁决做出之前，争议的性质始终不变，双方的法律地位、法律关系也一直不变。但是，按照新《商标法》，商标局在调查核实后，便做出是否准予注册的决定。凡是决定准予注册者，就径行注册、登记，发给商标注册证。这一修订，完全改变了纠纷的性质。一旦商标局做出准予注册的决定，争议的性质以及纠纷当事人的身份和法律地位就完全改变。异议纠纷变为注册商标无效请求争议。商标注册申请人变为注册商标所有权人。异议人变为注册商标无效请求人，它所挑战的不再是一个权利主张或请求，而是一个已然获得正当性的法定权利。由类似“争夺入城权的两军城外对垒”的纠纷，变为“一方得令入城，另一方束手城外”的局面。因此，审理异议纠纷，商标审查机构需特别注意，审慎行使商标注册异议审查的决定权。

二、新《商标法》强化了保护商标权的原则

新《商标法》贯彻有利于保护商标权的原则，进一步补充和完善了各项措施，总体上强化了对注册商标的保护力度。这有利于扭转长期以来侵犯商标权案件的数量居高不下的局面。

（一）扩大了商标权的排他权利范围

新《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”这对长期以来利用法律衔接的疏漏实施不正当竞争的行为是一个有效的遏制。

（二）明确了“商标使用”的法律意义

新《商标法》增加一条作为第48条，规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”这一条文对划分是否属于侵权行为提供了明确的界定，也排除了将非商标性质使用商标语词的行为认定为侵权，或拟制为所谓商标“合理使用”行为的可能。顺便指出，近几年来，有研究者比照著作权法中的“合理使用”制度和专利法中侵权行为的排外条款，提出建立商标权的“合理使用”制度的主张。本文认为，这些主张反映了对整个知识产权制度的误解，源于混淆了不同性质的行为。著作权法“合理使用”制度中对作品的“使用”，属于著作权性质的使用，但因这种使用对权利人的侵害不大，情节轻微，利大于弊，故在法律上规定了“合理使用”制度，对该类行为予以“豁免”。商标的全部价值就在于尽可能严格的区分，除权利人外，不准他人对商标有任何染指，不可能设置所谓对商标权的“合理使用”制度，不得利用“合理使用”之解释将商标权扩大为符号权④何鹏：《商标合理使用理论之反思》，载《理论界》2009年第4期。。非商标性质的商标语词使用，与商标权实不相干，无须《商标法》规制。

（三）严格了对侵权责任主体的认定

新《商标法》第57条增加了一项规定：凡是“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，均属于侵犯注册商标专用权的行为，这是对我国商标法律实践经验的理性总结。长期以来，我国各地，尤其是北京、上海和深圳等商业发达的大城市，出现了“秀水街”、“襄阳路”、“罗湖商业城”等以销售侵犯商标权的商品而闻名中外的市场。在电子商务中，也出现了放任在网络上销售侵犯商标权商品的商业网站。按照传统的侵权责任认定原则思路，这些物质或非物质的市场提供者，对租用其商铺或网络平台所从事的侵权行为，是不负有法律责任的。但无论逻辑上，还是事实上，这些市场的提供者，对租户所从事的侵权行为，可谓一清二楚。甚至一些著名的市场，其存在价值，就是为侵权行为提供商业场所。一些租户所看重的就是这类市场销售侵权商品的便利性，所以宁可花费数倍于普通市场的租金，托关系、走门路也要挤进这些市场。对这种情况，市场提供者、侵权商家、消费者、市场管理者，对侵权行为都心知肚明。被侵权人对此深恶痛绝，但面对现行法律对这种不法行为的“保护”却束手无策。2006年北京市高级人民法院在“秀水街案”中突破法律规定的局限，判决一贯放任侵权商业活动的市场物业出租方就租户侵犯他人商标权的行为承担连带责任⑤北京市高级人民法院审理北京秀水街服装市场与香奈儿股份有限公司注册商标专用权纠纷案（2006）高民终字第334号。，尽管判决结果对连带责任人并非“罚不当罪”，但在法律界仍引起强烈反响。新《商标法》57条的规定，将这类行为直接定性为侵权。这种制度设计，对于试图利用法律制度的疏漏实施侵犯商标权的行为，可以起到有效的遏制作用，是一种制度创新。

（四）严格规定商标注册代理机构的活动原则

自改革开放以来，我国屡屡发生商标代理人利用其与被代理人之间商标资讯与法律知识不对称的机会，擅自以自己的名义注册被代理人商标、侵犯被代理人商标权的行为。2000年，最高人民法院判决，将广东省轻工进出口公司注册20年的电风扇商标“TMT”拱手裁决给境外代理人的案件⑥最高人民法院审理广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（1998）知终字第8号。，就起源于该代理人违反代理协议，以自己的名义在海外注册该商标。新《商标法》第19条规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标，这对注册商标权也是有效的保护。

（五）进一步规定对未注册商标权益的保护

在保留现行《商标法》第31条的基础上，于新增的第59条中规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这一规定，尊重实际使用产生商标财产利益的事实，既顺应市场法则，也体现了民法精神，虽然实际适用起来有一定难度，但立法的趋势是积极的。

（六）确立了对侵犯商标权行为有损失始有赔偿的原则

新《商标法》新增的第64条第1款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”这一原则的确立，体现了公正公平之理念，也反映了《商标法》鼓励注册商标实际使用的价值取向。

（七）提高了对侵权行为的损害赔偿数额

为了让侵权行为尽可能无利或少利可图，新《商标法》第63条规定，侵犯商标权的赔偿数额根据权利人的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的倍数确定。并规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”对比现行《商标法》，从条文的语词效果上看，显著强化了对商标权的保护，在立法上是一个进步。然而，赔偿数额的确定仍是一个未解谜题。实际上，“权利人的实际损失”、“侵权人的获利”以及“许可使用费”就是侵权行为的情节，除此无他。如果根据这些情节仍难以确定赔偿数额，难道还可以找到其他情节，并依据其判决三百万元以下的赔偿吗？同样，以上情节原本也是法律救济要予以“填平”的数额之根据。如果这个数额是个未知数，那么这个未知数的一倍或三倍又如何能计算出来呢？因此，法律虽然已修改，但是人民法院如何适用之，还需要苦心思量。

三、驰名商标制度的理性回归

新《商标法》最引人注目、最为人称道的修改亮点，就是有关“驰名商标”的内容。本文认为，“驰名商标”至今仍是需要认真反思的问题。

依照《保护工业产权巴黎公约》第6条之二和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第16条的规定，对于为相关公众所熟知的商标（我国法律称 “驰名商标”）给予与其市场地位相匹配的保护，并实行“被动保护、个案认定”的原则。我国2001年修订后的《商标法》第13条、14条，明确规定了“驰名商标”制度。在此之前对驰名商标已实行保护。但是17年来“驰名商标”工作的实践，偏离了市场，偏离了法治，背离了这项制度设定的初衷和宗旨，给整个商标工作造成了很大的危害，已经到了企业正常经营和市场秩序不能容忍的地步。为避免《商标法》在实践中继续曲解“驰名商标”制度的案例的发生，修改后的《商标法》纠正了实践对《巴黎公约》的偏离，对“驰名商标”作了进一步明确的规定。但是，由于多年来“驰名商标”制度和实践所造成的不良后果，尤其是对“驰名商标”的误读、误解、误用已然根深蒂固，有的企业，甚至专业人士对《商标法》关于“驰名商标”制度的修改不解、不满，甚至抵触，并质疑这样修改的合理性。也有观点认为，我国现行《商标法》对“驰名商标”的规定没有问题，只是执行中事与愿违，背离了制度的设计。本文认为，该制度从设计到执行，每一个阶段都体现了错综复杂的关系，以往无论“驰名商标”的制度表达，还是社会实践，都有多方面的教训值得汲取。因此，对这个制度的修改的认识，不应当轻描淡写，只把最突出的“主动保护，批量认定”改为“针对纠纷，办案需要、个案认定”。如果不对历史上造成的对“驰名商标”制度与实践造成的误读、误解、误用做法理上的澄清，没有理论上的认真、充分反思和制度上的弃旧图新，不做观念上的彻底转变，以往“驰名商标”的做法很可能变相回潮，还会给企业和社会造成伤害。更何况即便是新《商标法》，无论对“驰名商标”的表述、规定，乃至条文在法律文本体例上的安排，也还有值得商榷的地方。因此，有必要在制度设计上认真反思，实践上总结经验，为日后进一步修订做好理论准备。本文以为，至少以下几个方面应当厘清：

（一）清除“驰名商标”用语的误导后果

在国内法律意义上，我们所称的“驰名商标”，通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。其英文表述是“well-known mark”或“wellknown trademark”。《巴黎公约》在1925年修订的海牙文本中增加了保护该种情况商标的规定，《TRIPS协定》也有此规定。但是，任何知识产权国际公约和全球性条约，都没有对商标的这种情况给出定义。汉语用“驰名商标”一词，作相应的表述并不确切，长期实践又对商标这种状况加以神圣化，曲解了这项制度，也给市场和社会造成误导。为了清除“驰名商标”术语造成的误导，今后我国《商标法》是否沿用“驰名商标”术语，有必要斟酌。新《商标法》第13条中“为相关公众所熟知的商标”，应当是一个较为确切的表述。未来《商标法》第四次修改时，不妨考虑选用此称谓。

（二）进一步明确“驰名商标”是事实而非商标的特殊类别

按照新《商标法》第14条规定，商标为相关公众所熟知，是在解决商标纠纷案件中说明某一时段相关商标所具有的市场知名度状况，因而是一个事实。市场是动态的，考查商标知名度的事实是指这一运动过程中被选取的某一瞬间的定格数据。它不能反映该商标其他时段的知名度状况。尽管新《商标法》指出了商标驰名是一个事实，但是在立法技术上也还有可调整之处。按照“驰名商标”是在解决纠纷时，并且有需要的情况下才予以认定的事实这一原则，有关“驰名商标’的这两条规定，放置在第7章商标权的保护中较为恰当。而目前的安排，把它置于《商标法》总则部分，与商标的要素和商标的类别等规定放在一起，很容易给人造成“驰名商标”是一种特殊类别商标的误解。

（三）清除“驰名商标”是企业的荣誉头衔或特殊身份的影响

我国“驰名商标”制度与实践严重背离这项制度的宗旨，造成了不良后果。一方面，有关部门营造了一个有影响的企业如果拿不到“驰名商标”，就落后、没有面子的怪异局面，很多企业不得不花费大量的人力、物力、财力，甚至为满足形式要件，不惜弄虚作假，自造“纠纷”，去争取获得由行政部门认定的驰名商标。导致人们将“驰名商标”当成计划经济体制下的“优质产品”、“先进企业”称号的替代品，企业把驰名商标当成荣誉，当成一种企业的特殊身份。最初，批量公布“驰名商标”的名单，曾被当做重大事件，在中央电视台新闻联播节目中播出，企业一旦获得“驰名商标”，就如同奉宣室、登大宝，被钦赐“黄马褂”。《驰名商标认定和管理暂行规定》和《驰名商标认定和保护规定》中原本就错误的“驰名商标”认定有效期三年和此后改为一年的规定，在实践中也成了终身制。企业尽其所能，不遗余力在自己的产品、包装、广告上，统统打上“中国驰名商标”的“纹章”。“驰名商标”俨然成了商标中的极品、贵族，成了企业炫耀的资本。另一方面，各级地方政府也因利乘便，把所辖地区企业获得“驰名商标”列为本地政府的经济发展战略目标，列为官员的政绩。各地政府还出台各种配套措施，推出地方不同品级的“著名商标”和“知名商标”，并对“驰名商标”、“著名商标”、“知名商标”分别给予奖励，金额从数十万元到数百万元不等。在“驰名商标”做法的误导下，弊端百出。质量技术监督部门、农业部门、商务部门等相继推出各种明目的“名牌”评选办法，有如苛捐杂税，变相地折腾企业，对企业和市场经济造成了伤害。把原本应当的善法，做得完全变了模样。

（四）防止“驰名商标”制度沦为不正当竞争的工具

社会主义法治的基本原则之一，是法律面前人人平等。市场是商业主体之间的交易与竞争领域。市场的基本法则是平等、公平，反对垄断和非市场主体的第三方介入。17年来，政府部门主动、批量进行驰名商标认定，是特殊的第三方以政府的权威和公信力为个别企业贴标签背书，以公权力的名义为个别企业站台，实质上是已参与了市场竞争的行为。再加上把驰名商标荣誉化、身份化，这双重优势，拥有“驰名商标”称号的企业就获得了远比纯市场行为更多的优势竞争地位，对于没有以政府名义撑腰的“驰名商标”标签的企业而言，是极大的不公平。这种“驰名商标”认定机制，客观上已经沦为不正当竞争的工具。《商标法》修改后，驰名商标制度应当恢复它的本来面目。商标驰名作为一种事实，只限于解决个案争议使用，案件解决后，此一事实，当事人不得“挪作”他用，尤其不得作任何广告宣传。

（五）节制公权力在商标领域的滥用

遵照法治的原则，衡量17年来我国“驰名商标”的工作实践，政府部门对企业的市场行为做评断，其本质上是对公权力的滥用，是一种违法行为，是对法治的破坏。它使政府丧失了作为市场规则的制定者、公平法治秩序的维护者和市场冲突裁判者的中立地位。在“驰名商标”机制的影响下，全国各地四面开花式的“著名商标”、“知名商标”现象，给企业造成了严重的负担。此外，这种“驰名商标”认定机制也催生了专营申办“驰名商标”事务的“法律服务”行当，不但为不法行为提供了寻租的空间，也为腐败构筑了温床。令人担忧的是，有关部门对此仍欠缺认识，不肯退出市场竞争。有资料显示，它们因应《商标法》的修改，声称对要对“驰名商标”进行动态管理，并研究建立所谓的“驰名商标退出机制”。凡此种种，都是17年来“驰名商标”错误机制的变相继续，值得注意。

（六）在理论上消除对“驰名商标”机制形成的误读、误解、误用

历史的教训告诉我们，若不认真反思，悲剧便有再次发生的可能，“驰名商标”问题亦然。首先，不容我们回避的是应当如何评价17年“驰名商标”的历史沿革。虽然各方观点见仁见智，但是，一个最简单的原则是：凡事利大于弊者，则兴之，弊大于利者，便改之。前述一系列问题与矛盾足以证明，这个机制弊大于利。新《商标法》就是顺应规律、兴利除弊的明证。但是，如果制度修改不辅以理论说明，则“徒法不足以自行”。事实上，迄今为止，即便是部分对现行“驰名商标”认定和保护机制持批评态度的人，也在根本上对该制度有误解。诸如：“驰名商标”是被“授予”的“巨大荣誉”；“驰名商标”应当废除“终身制”，改为有限的“期限制”； 建立“驰名商标的动态管理模式”，建立“驰名商标的退出机制”，规定撤销“驰名商标”的条件、程序等观点，充斥坊间；甚至有学者提出“驰名商标”是商标工作的核心的观点；实践中，有些企业本末倒置，把争创“驰名商标”当做企业的首要任务。有些地方更是错得离谱，风马牛不相及地把“驰名商标”作为企业“产品免检”的条件。凡此种种，不一而足。可见，“驰名商标”的错误导向给企业、市场、社会造成的乱象是多方面的，如不澄清是非，它对商标工作和市场的危害，在上述乱象背后追求非分利益欲望的驱动下，还会变相重演。

新《商标法》调整思路，厘清了驰名商标保护制度。客观地讲，谈不上是立法的进步，只能是说是一种纠偏，使制度回归它的固有功能。法律只能依人民的意志而兴废，政府的权力是有限的，政府的首要和全部任务，就是守法，依法行政。特别是主管商标工作的中央政府部门，应当认真领会《商标法》的基本精神。

其次，公众需提高权利意识。知识产权制度作为一种财产制度，与每一个国民休戚相关，彻底放弃计划经济思维，转变观念，杜绝再犯类似的错误，不仅是政府的责任，也是每一个社会成员的任务。

总之，清理现行“驰名商标”机制造成的负面影响，绝不只是条文的兴废问题，而是一项长期的工作。

四、问题与希望

所谓《商标法》的进步，就是民事化，去行政化，这既是市场经济的客观要求，也是追求社会主义法治的必然结果，所谓挥之不去的老问题，多年的痼疾，也是行政化的顽症不肯退去，甚至出现回潮迹象。

（一）商标法行政化不肯退去的表现

众所周知，我国《商标法》1982年制定，计划体制、行政色彩和管理思维充斥其间。《商标法》第一句话就是“为了加强商标管理”，开宗明义说明它的浓厚的行政管理法的性质与功能，这在当时的经济环境下，无可厚非。1986年，《民法通则》明确将商标权确定为民事权利，其后，又正式在法律上确定我国舍弃计划经济，实行市场经济，商标制度顺理成章纳入了民法体系，《商标法》继续沿用第一条的这句话，已十分不合时宜。法律是国家意志的体现，法律文本是国家意志的载体，法律术语是法律文本的支柱，它们既是忠实传达国家意志、精确表达国家观念和价值取向的工具，也是现实生活中规范主体行为的指南。我们的国家圆什么“梦”，做什么“事”，向公众传递什么样的“意涵”， 就选择什么“语词”，说什么“话”。我们要建立市场经济，制订定民事法律，就要使用市场经济的语言，选择民事法律的“术语”。多年来，在历次修订《商标法》中建议删除该表述的，大有人在，但是至今未果。辅以“商标专用权”这类反映单一公有制下，所有权与经营管理权关系的地道的计划经济、管制观念的语言，在《商标法》总则中仍堂而皇之，不肯退位。而且在商标注册机构中“商标注册是行政审批”的意识仍大行其道，在国家矢言发展市场经济，建设社会主义法治，以及公众、社会私权意识日益增强的今天，令人触目。

（二）《商标法》行政化回潮的迹象

私权处分意思自治是民法的基本原则。侵犯商标权，本属民事纠纷。权利人如何处分，只要不涉及公共利益，理应由当事人自己决定，如果请求救济，也是启动诉讼程序。遍览《十二国商标法》，无论发达国家、金砖国家，还是其他发展中国家，对于侵犯商标权行为的案件，都由司法机构审理，这几乎是国际通例。我国经济长期由政府管制，《商标法》虽几经修改，但是管制色彩依然浓厚。现行《商标法》第54条授权工商行政管理部门对侵犯商标权的行为可以主动查处，并通过第55条，给予该部门一系列查阅涉事当事人商业资讯、查封和扣押当事人财产的巨大权力。该做法的合理性令人质疑。实践说明，处理民事纠纷并非易事，要拿出经得起检验与推敲的处理报告，对有关部门来说，是一道难题，同是追求市场秩序，追求公平正义，古今中外的历史证明，与行政手段相比，司法判决更讲究程序，更注重理性，更经得起阳光的照晒。令人触目的是，新《商标法》在对待侵犯商标权行为的处理手段上，非但没有向“私法”的方向发展，反而进一步强化了行政化色彩。第60条规定，增加了工商行政管理部门对侵权行为课以巨额罚款和对五年以内实施两次侵权行为的施以从重处罚的执法权力。本文认为，这一修订给了工商部门过大的权力。一方面，强化了行政机构对民事纠纷的干预；另一方面，导致行政执法和司法解决民事纠纷的手段利益调整失去平衡，难免给不法者利用这个制度实施不正当竞争留下空间。仅就这一点而言，修订内容是进步，还是行政化的回光返照，本文存疑。

本文认为，立法机关需要更为宏观、高远、理性的思维，用系统的方法对待我国的法制建设。尽管各方在《商标法》、其他知识产权专门法，乃至整个民事立法的不少问题上，因角度不同，认识也有不同，但作为现代市场经济的基本法律制度，至少在最基本的问题上，按照法治观念，应当有一个大体一致的认识，有一个明确一致的方向。总之，新《商标法》还是一部从计划经济向市场经济，从管制社会向法治社会过渡的法律。它还难以承担起服务完全的市场经济社会，实现对“创新型国家”实施法律保障的功能。同时，它也是一部进步中的法律。我们寄希望于未来。