云计算环境下的著作权制度：挑战、机遇与未来展望

王太平

一、引言

著作权之所以被称为“技术之子”①See Paul Goldstein, Copyright’s Highway: from Gutenberg to Celestial Jukebox, Stanford University Press, Stanford, California, 2004, 21.是因为它是随技术的发展而产生并演变的：印刷技术催生了现代著作权制度；摄影和电影技术使得摄影和电影作品成为著作权的新客体；有线和无线广播电视等新技术导致广播电视组织者权等邻接权制度的诞生；录音机、录像机、复印机、扫描仪的普及催生了著作权补偿金制度；数字网络技术则不仅使技术保护措施成为著作权保护的重要法律手段，更催生了创作共用、开放存取等新的著作权保护模式，引发学者提出了著作权制度的替代方案。②美国斯坦福大学的保罗·戈斯汀在《著作权之道：从古登堡到数字点播机》（金海军译，北京大学出版社2008年版）中提出了数字点播机的解决方案，而美国哈佛大学的威廉·W·费舍尔则在《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》（李旭译，上海三联书店2008年版）中提出了一种可选的补偿体系。技术的发展之所以会影响著作权制度是因为技术不仅会改变作品的传播状况，③现行著作权制度是以作品传播形态为主进行权利体系构建的，因为作品收益主要取决于作品传播的形态。由于作品的“经济利益主要来自两种使用形式：以物质的、有形的形式复制整部作品或部分作品，这包括出版、声音机械复制、视听作品复制、影印复制等形式；通过展览、公开表演或演奏、广播（广播和电视）、电缆传播等手段，以非物质形式向观众或听众公开传播作品”，复制权和表演权成为著作财产权的两种最主要类型。参见德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司2000年版，第161页。也会影响作品的创作。④创作是作品的源泉，是作品收益归属的重要根据，决定着著作权归属的基本规则。

技术的发展永无止境，数字网络技术对著作权制度带来的挑战尚未解决，云计算技术又已出现。⑤2012年9月的《中国云科技发展“十二五”专项规划》称：“云计算是互联网时代信息基础设施与应用服务模式的重要形式，是新一代信息技术集约化发展的必然趋势。”（《中国云科技发展“十二五”专项规划》，2012年9月，http://www.most.gov.cn/tztg/201209/W020120918516104069531.doc，2012年11月12日。）云计算是一种可以随时随地根据需要方便地访问，并在最少管理工作或服务提供商干预的情况下进行快速提供和发布的可配置的计算资源共享池的模式，它具有按需自助服务、广泛的网络访问、资源池、快速灵活、计量付费服务五个基本特征和软件即服务（SaaS）、平台即服务（PaaS）、基础设施即服务（IaaS）三种服务模式。⑥See National Institute of Standards and Technology, The NIST Definition of Cloud Computing, NIST Special Publication 800-145, available at http://www.csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf.作为一种新信息技术，云计算不仅“将改变整个信息产业的格局，也将深刻地改变人类的工作方式和公司的运营模式⑦张为民、唐剑峰、罗治国、钱岭：《云计算：深刻改变未来》，科学出版社2010年版，第28页。，”“带来人类生活、生产方式和商业模式的根本性改变⑧赛迪顾问股份有限公司：《中国云计算产业发展白皮书（2011版）》，2011年6月30日，http://bbs.chinacloud.cn/attachment.aspx?attachmentid=1377，2012年9月10日.。”作为调整人类信息生产和传播关系的基本法律手段，著作权制度显然将会比其他法律制度更大地受到云计算发展的影响，探讨云计算环境下著作权制度面临的挑战和机遇并规划未来是当务之急。

二、作品的创作、传播与利用

云计算不仅根本性地变革着信息生产的过程和生态环境，也显著地改变着信息传播与利用的基本模式和具体方式，进而将对本质上为信息的作品的创作、传播和利用产生巨大的影响，使其发生翻天覆地的变化。

（一）云计算环境下作品的创作

与作品创作有紧密联系的是云计算的平台即服务模式，这种模式大大改变了作品创作的过程和生态环境，深刻地改变着作品创作关系。平台即服务是指服务商提供开发环境、服务器平台和硬件资源等服务给用户，用户在服务商的基础架构之上开发程序并通过互联网和服务商的服务器传给其他用户。⑨参见王鹏：《走进云计算》，人民邮电出版社2009年版，第47～48页。云计算的平台即服务模式被人们形象地比作自助大餐，在这种模式下，平台即服务平台提供各种模块组件，用户可以使用这些模块资源，按自身需要随意组装出个性化的应用。以软件开发为例，在平台即服务模式下，应用的开发、组装和配置都在云中进行。平台即服务借用总厂与分厂的概念，总厂生产各种各样的微件，分厂把组装好的各种微件部署下去并运营，传统的手工作坊式的软件生产将进化到工业化的生产。⑩参见夏淳、于波、李彬：《PaaS 重新定义软件》，载《中国计算机报》2012年5月28日第020版。由于云计算不仅是一种技术，更是一种理念，平台即服务模式不仅适用于计算机软件的开发，也可以扩展开来而适用于一切作品的创作。如图书创作平台的“一起写网”、电子杂志制作的iebook超级精灵系统等。当然，由于云计算为这些作品创作平台的发展提供了强大的技术基础，这些创作平台建设的开放、共享、平等、自由和协作等理念实现起来更加容易。概括起来，云计算环境下的作品创作具有以下特点：

1.创作的模块化

在云计算环境下，作品的创作是模块化的。模块化即积木化，是将作品像积木一样进行创作。作品可以分成不同的模块，也可以由不同的模块搭建而成。模块化不仅有助于将复杂产品简化，而且有助于促进规模化生产所需要的标准化，使得规模化生产成为可能。可以说，现代工业的规模化生产就是建立在模块化分工的基础之上的。不仅如此，目前模块化在设计和创新领域也得到极大应用，最典型的便是计算机软件产业。“在计算机软件中，几乎所有的软件体系结构都要体现模块化。也就是说，所有的软件结构设计技术都是以模块化为基础的。”(11)刘怀亮、陈荣征、吕国华：《软件组建技术》，冶金工业出版社2007年版，第18页。模块化不仅使得大型软件能够更有效地被管理和维护，也使得计算机软件的开发可以像制造业一样高效地规模化进行。今天，模块化几乎被用于一切作品的创作。如iebook超级精灵就使得电子杂志制作实现了模块化，iebook超级精灵采用构件化设计理念整合电子杂志的制作工序，将部分相似工序进行构件化设计，软件使用者可重复使用、高效率合成标准化的电子杂志。同时，软件中建立构件化模板库，自带多套精美Flash动画模板及Flash页面特效，软件使用者通过更改图文、视频即可实现页面设计，呈现良好的制作效果。(12)参见Iebook超级精灵产品概述，2010年8月8日，http://www.iebook.cn/products/ iebook 2008/info.html， 2013年4月8日。

尽管作品的模块化创作并非云计算时代才产生，但云计算，尤其是其平台即服务模式大大地推动了作品创作的模块化，因为它为作品创作提供了更好的平台。以软件开发为例，在云环境下，平台即服务模式能够提供开发平台，而开发者不仅可以在开发平台上开发和部署软件，而且还可以将他开发和部署的软件允许别人调用，从而节省后继开发的工作。在云环境下，云应用软件大量利用云服务提供的现成的软件构件，而新研制的软件又成为后续应用软件开发所能利用的成熟构件。(13)张勇：《云计算环境下软件工程模式初探》，载《第三届全国软件测试会议与移动计算、栅格、智能化高级论坛论文集》，2009年，第151页。iebook超级精灵平台下的作品创作就是云环境下作品创作的典型，该系统下的设计被称为“云设计”，它“把更多的设计组件整合到互联网上，让更多的设计资源通过设计软件共享到互联网上，每个设计者设计完成的作品或元素，只要设计者愿意，就可共享发布，成为其它设计者可以使用的设计资源，并提供在线储存。这样，数千万的设计者就可以形成一个强大的、海量库存的云设计网络”(14)王丽兵：《云设计：云时代的下一代设计理念》，2010年4月7日，http://www.enet.com.cn/article/2010/0407/A20100407636158.shtml，2012年7月2日。。

2.创作的协作性

分工与协作是人类社会的本质，但长久以来，作品尤其是艺术作品创作一直主要是作者的个性化行为，作品创作与协作关系不大。但进入网络时代以来，通讯技术的发达使得作品创作进入了协作时代，甚至在原本非常个性化的小说写作(15)如“一起写网”（http://www.17xie.com/）、“乐维网”（http://www.joywi.com/）等。、漫画创作(16)如“我们画漫画网”（We Draw Comics）（http://beta.wedrawcomics.com/about）。等方面也出现了协同写作。云计算的平台即服务模式不仅为作品创作的协作提供了更为先进的协作工具，同时更将大量的创作者聚集在平台上，将协作创作推向了新的高度。

3.创作的用户参与

用户参与作品创作在云计算到来之前就已经出现，但云计算使其进一步深入。以计算机软件开发为例，在云环境下，平台即服务模式的深远意义在于普通用户也可以参与软件的开发，而软件开发不再仅仅局限于专业的开发者。利用云编程工具，不懂软件开发的用户也可以自由配置出自己所需要的个性化云应用。可以这样说，平台即服务重新定义了什么是软件。用户可以参与软件的开发，软件的使用者就是开发者。(17)参见夏淳、于波、李彬：《PaaS 重新定义软件》，载《中国计算机报》2012年5月28日第020版。

（二）作品的传播与利用

云计算环境下作品的传播与利用主要与云计算的软件即服务模式相关。软件即服务是一种通过互联网提供软件的模式，其通常做法是，软件厂商将应用软件统一部署在自己的服务器上，用户可以根据自己的需求向软件厂商提出定制申请，申请完毕后根据所定制的软件多少、时间长短支付费用给软件厂商，收费后软件厂商就会通过互联网向用户提供服务。在软件即服务模式下，用户不用再去买软件安装光盘，也不用下载软件，只需要输入自己的账号密码便能轻松享用软件的功能。(18)参见王鹏：《走进云计算》，人民邮电出版社2009年版，第29～30页。云计算的软件即服务模式对软件的利用方式和商业模式产生了巨大影响，将软件的商业模式从“商品供需模式”转变成了“服务供需模式”。(19)刘波：《SaaS 模式下多租户多用户软件功能与构架的研究》，燕山大学2009年硕士论文，第1页。结合软件即服务模式的特点，云计算环境下作品的传播与利用具有以下特点：

1.作品的非复制使用

在云计算环境下，多数作品的使用是在线的，并不需要下载或者复制。在云计算环境下，用户使用计算机程序不再需要购买安装光盘或者下载软件，这些程序是被布置在云中的，用户仅仅将自己所需的计算提交给云来处理。用户使用图书、电影或视频也不需要获得图书、电影或视频的复制件，而是通过浏览器在线进行。(20)当然，当前大部分云服务提供商提供在线阅读或观看的同时，也支持离线阅读或观看，这就要求用户下载图书、电影或视频，显然，从上述云计算的定义和特点来看，下载图书、电影或视频的离线阅读或观看方式是违背云计算基本观念的。但这也是目前互联网接入的广泛性、稳定性和速度等尚达不到云服务提供的较高要求不得已而为之，相信随着互联网接入质量的进一步提高，完全的在线是能够实现的。

2.作品的多租户利用

在计算机技术领域，多租户是软件即服务模式的核心技术，本质上是一种应用程序模型。在该模型中，所有的用户和应用都可以共享同一个基础架构和代码平台。与传统的单租户程序相比，多个租户可以共享、运行在同一套硬件平台之上的单个应用软件实例。(21)参见琚洁慧、吴吉义、章剑林、傅建庆：《SaaS 应用中的多租户与安全技术研究》，载《电信科学》2010年第10 期。多租户技术使得计算机软件的使用大大不同于以往，不仅用户无需复制和安装软件，而且提供软件即服务的云中也仅需安装一份软件，并非仅仅是将用户需要安装的软件转移到了云中。因此，如果世界上只有一个“云”，只需要安装一份软件就可以满足全世界所有用户的需求。

软件的多租户技术也可以推而广之适用于一切作品的传播和利用。以文字作品为例，亚马逊公司的Kindle阅读器允许用户用包括桌面计算机、iPad、智能手机等移动设备访问自己的Kindle图书和杂志，唯一的要求是设备上必须运行Safari或者Chrome浏览器。用户的所有Kindle图书都存储在云中，用户可以随时随地用手边与网络连接的设备接通3G或者Wi-Fi连接进行阅读：用户早晨可以在iPad上开始阅读，上班时可以在个人电脑上恢复阅读，还可以晚上在iPhone上结束阅读。因为云阅读器会记忆你正在阅读的页面，所有的内容都是同步的。也就是说，在云计算环境下，在云中存储一份数字化的图书即可供所有用户阅读，就像展览馆展览美术作品一样。不同的是，现实环境中的展览同时参观的人数受到展览馆的容纳空间的限制，但在云计算环境下，云的强大能力突破了阅读图书的用户数量限制，一份图书可以为无限多的人同时阅读。

3.用户的实在化

“在互联网上，没有人知道你是一条狗。”这句话揭示了互联网的虚拟特征。但在云计算环境下，尽管仍然存在对普通用户免费而通过广告获取收益的商业模式，按需有偿服务将成为云计算时代服务提供的基本模式，无论是软件还是硬件服务的获取都将是有偿按需的。有偿按需服务使得云计算环境下云服务的用户变得日益实在化，而不再像网络时代那样可以完全是虚拟性的，因为有偿按需服务将云中的虚拟行为与支付的付费行为紧密联系了起来。当然，云计算环境下，用户显示于外的身份、形象等仍然可以是虚拟的。

4.作品传播的集中化

由于不再受到载体的限制，在互联网上，当作品传播之后，每个接收者都可能紧接着成为与初始传播者完全相同的新传播者。因此，互联网上的作品传播是网状的、分散的。但云计算环境下的作品传播则开始集中化。云计算是“通过整合、管理、调配分布在网络各处的计算资源，并以统一的界面同时向大量用户提供服务。……用户可以按需计量地使用这些服务，从而实现让计算成为一种公用设施来按需而用的梦想”。“相对于传统的计算资源服务模式，‘云’服务就像是从单台发电机模式转向电网集中供电的模式”。也就是说，云计算是“集中化管理”的，(22)参见张为民、唐剑峰、罗治国、钱岭：《云计算：深刻改变未来》，第30～31页。从而云计算环境下的作品传播又恢复到了网络时代到来之前的集中传播模式。

三、云计算环境下著作权制度面临的挑战

云计算环境下作品创作、传播与利用的上述变化对著作权制度提出了严峻的挑战：作品创作的模块化、协作性和用户参与不仅使得作品创作能力呈爆发式提高，也大大复杂了作品创作关系，导致复杂的著作权关系和作品利用的更高的交易成本，著作权的行使变得日益困难，传统著作权归属制度面临着严峻的挑战。作品传播与利用的非复制性、多租户利用则大大改变了作品传播利用的具体方式，传统著作权的权利体系面临着失灵的危险。

（一）著作权归属与利用的难题

一种产权结构是否有效率，主要看它是否能为在其支配下的人们提供将外部性较大地内在化的激励。因为与共有产权及公有产权相比，在私有产权下，私产所有者在做出一项行动决策时，往往会考虑未来的收益和成本倾向，并考虑自己认为能使私有权利的现期价值最大化的方式来做出使用资源的安排。因此，私有产权能够最大化地将外部性内在化，从而能够更有效地利用资源。(23)参见R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1991年版，“译者的话”，第7页。著作权归属就是将著作权归属于何种主体的问题，而著作权归属制度是根据何种原则和规则将著作权归属于何种主体的制度。在不考虑著作人格权的情况下，著作权制度就是一种产权结构，著作权归属制度则决定了著作权制度这种产权结构的具体构造。不同的著作权归属制度的构造可能会形成作品的公有产权、共有产权和私有产权三种不同的结构。其中公有产权就是著作权产生之前作品的产权结构，当时没有著作权制度，作品不归任何私人所有，可以说就是一种公有产权。著作权制度产生之后作品的产权结构主要是私有产权，作品一般归属于具体的著作权人。

总体上，尽管世界各国著作权立法观念上存在着商业价值观与人格价值观的区分及其导致的著作权归属具体规则上的区别，而世界各国著作权法上著作权归属的基本准则却基本类似，即主要是私有著作权关系，而当出现极其复杂的共有关系时则通过特别的制度安排加以简化。因为随着著作权所有人数量的增加，著作权所有人达成作品利用的一致意见的困难将呈指数增加，随之利用作品的交易成本也呈指数上升。尤其是当作品不是为著作权人自己所利用而是为他人所利用时，复杂的著作权关系往往导致高昂的交易成本，严重阻碍着作品的利用。为此，著作权法往往努力简化著作权关系。著作权法简化著作权关系的努力最典型的体现是视听作品的著作权归属。总体上，世界各国著作权法基本上均采取某种措施将视听作品的著作权归属于制片人从而简化了著作权关系。英美为代表的版权体系直接将视听作品的著作权归属于制片者，(24)毫无疑问，视听作品多是在雇佣下创作的。在美国，对于雇佣作品，而雇主或作品为其制作的其他人被认为是著作权法上的作者，除非另有约定，雇主或作品为其制作的其他人拥有著作权所包括的一切权利。参见美国《版权法》第201条第（b）款；在英国，除非雇佣合同有相反规定，由雇员在受雇期间创作之文学、戏剧、音乐或艺术作品，其雇主为首位版权所有人。参见英国《1988年版权、设计和专利法》第11条第（2）款。而以法德为代表的作者权体系尽管将视听作品作为合作作品而归全体作者共有，但也采用法定推定转让(25)参见法国《知识产权法典》第132-24条和德国《著作权法》第89条第1款。前者规定：“除了有词或无词的音乐作曲的作者之外，除非另外明确规定，也不管第111-3条、121-4条、第121-5条、第122-1条、第122-7条、第123-7条、第131-2条、第131-7条、第132-4条和第132-7条所授予作者的权利，视听作品的制片者和作者之间的合同应该推定视听作品的独占利用权转让给制片者。”后者规定：“任何参加电影制作的人如果在电影作品中获得著作权视为授予电影制作者以各种已知的使用方式使用电影著作以及该电影著作的译文本和其他电影性质的改编物或改动物的专有权利，除非有其他合理解释。”的方法使制片者取得了视听作品的著作财产权。

在云计算时代，无论是模块化、协作化还是用户参与，作品创作的这些特征均会导致作品创作关系的复杂化。其中，模块化意味着多数作品都包含着多个作为独立作品的模块，越新创作的作品包含的模块越多，从而单个作品所包含的著作权数量也随之增加。创作的协作化则意味着创作往往是多数人协作的结果，意味着单个作品的著作权人往往是多数人。创作的用户参与则模糊了创作者与用户的关系，使得作品创作的参与人进一步增加。在作品创作关系进一步复杂的情况下，如果采取传统的根据作品创作而归属著作权的原则即著作权属于作者的著作权归属原则，(26)参见《著作权法》第11条第1、2款。作品的著作权关系将会变得无比复杂，使用作品所需要经过的许可数量将呈指数上升，作品使用的交易成本势必越来越高，甚至于无法使用。

（二）传统著作权权利体系的失灵

权利是法律之力与特定利益的结合，(27)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第202页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第37页；卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2004年版，第279页。特定利益是权利得以产生和存在的基础。著作权人的利益既包括财产利益也包括人格利益。其中财产利益产生于作品的利用，而人格利益则产生于作品对著作权人人格的影响。

基于作品可能给著作权人带来的财产利益，著作权法创设了著作财产权。从世界各国著作权法来看，著作财产权的内容无不是围绕作品的各种利用行为而确定的。因为只有存在作品利用行为，著作权法才可能针对这种作品利用行为创设著作财产权，不存在某种作品利用行为，著作权法就不会创设著作财产权。这也就意味着我国《著作权法》规定的12种著作财产权并非每种作品都全部具有，如美术作品一般不存在表演行为。因此，《著作权法》规定的表演权事实上对美术作品是没有意义的。同样，翻译权对不具有语言文字的美术作品、摄影作品等一般也是没有意义的。可以说，著作财产权的权利体系就是根据可能对著作权人带来利益的作品利用行为的种类来建立的，可能对著作权人带来利益的作品利用行为的类型决定了著作财产权的权利体系。

在著作权制度的发展过程中，哪些作品利用行为被纳入著作财产权的范围是随着社会经济文化尤其是技术的发展而不断演变的。在著作权制度初期，翻译权尚不受保护，图书贸易的国际化和知识产权国际保护的萌芽促使翻译权最终确立其在著作权法中的地位。在留声机发明之前，要观看表演只能到现场，门票足以保护表演者的利益。但留声机的发明使得表演超越了时空限制，门票不足以保护表演者的利益，于是著作权法上创设了表演者权以保护表演者的利益。广播、电视技术的发达使得作品不仅仅能够通过有形的复制件进行传播，而且可以通过有线或者无线信号进行无形传播，于是传播权和传播组织权应运而生。网络技术的兴起则不仅使得作品可以以有线或无线的方式进行无形传播，而且可以使用户在自己选定的时间和空间获得作品，从而产生了信息网络传播权。技术的发展不断扩展着作品的利用方式，产生着新的利益来源，著作财产权的权利内容也随之而日益丰富。

云计算环境下，非复制和多租户使用已经使得作品的传播、利用完全不同以往，传统的以控制复制和向公众传播为主的著作权体系已经难以完全适应云计算环境下作品的传播与利用。在云计算环境下，计算机软件的使用既不需要传统复制权中的复制行为，也不需要传统的向公众传播权中的向公众传播行为。云服务提供商仅仅是将其合法购买的计算机软件安装在云中，而云服务用户则仅仅通过浏览器在云中调用这种计算机软件，尽管其中云服务提供商在云中进行的计算机软件安装行为属于复制，但这显然是一种合法行为。(28)参见《计算机软件保护条例》第16条。同时，云中的计算机软件只是供云服务用户调用，这既不属于复制，也不属于向公众传播。而云服务用户则仅仅通过浏览器传送需要处理的运算和处理的运算结果，既不需复制计算机软件，也不需要向自己传播计算机软件。因此，云计算环境下云服务提供商和云服务用户的行为均不在传统著作财产权的效力之下。对计算机软件之外的其他作品使用而言，由于用户不需要拥有作品的复制件，而仅仅是通过浏览器临时复制作品，传统的复制权的地位和作用也将大大降低，甚至将失去作用。

不仅如此，云计算环境下，理论上仅仅复制一份作品就可以供所有用户使用，由于云服务提供者的计算机软件安装行为以及云服务用户通过浏览器运行计算机软件和利用作品的行为均不在传统著作财产权的效力之下，著作权人就无法再通过传统的出售作品复制件或许可他人传播作品的方式获得收入，传统的复制权和公开传播权已经无法完全涵盖云计算环境下的作品利用行为，包括复制权和向公众传播权在内的著作财产权的传统的二元权利体系已经失灵。

基于作品可能给著作权人带来的人格利益，著作权法创设了著作人格权。著作人格权是根据著作权人对作品的公开、完整性和作者身份等涉及人格利益的行为进行控制的权利。在云计算环境下，由于涉及作者人格利益的作品控制形式并无显著变化，著作人格权体系并无变化的必要。但是，云计算环境下作品创作的新特征却给著作人格权的行使和实现带来了一些问题。在云计算环境下，模块化、协作化和用户参与不仅使得有权在作品上署名的人大规模增加，而且作者与作者之间的关系也日益复杂多样，在这种情况下，众多的作者如何在作品上署名几乎成为一种不可能完成的任务。同时，在云计算环境下，作品创作的模块化要求任何作品都可以成为新创作作品的构成模块，不仅如此，某作品成为另一作品的模块显然也不可能完全是机械的，很可能需要通过某种程度的修改才能具体运用。由于保护作品完整权严格地保护着作品的完整性，它严重制约着作品的模块化利用，成为云计算环境下作品模块化创作的主要障碍。

四、云计算环境下著作权制度面临的机遇

云计算技术给著作权制度带来的并非仅仅是挑战，云计算环境下作品传播利用的重新集中、用户的实在化以及云计算强大的计算能力不仅能够缓解甚至解决数字网络技术带来的著作权制度危机，而且提供了更有效地实施著作权的极佳机遇。

（一）数字网络技术发展与著作权制度的危机

数字网络技术到来之前，作品须附载于有体的载体上才能传播给社会公众，著作权人通过控制作品载体的制作、销售等实施著作权、获取收益。由于复制技术不发达，个人几乎无法进行经济合算的复制，作品载体的制作是由诸如印刷厂、出版公司等机构集中进行的，著作权人只需控制集中复制机构就可以有效实施其著作权。广播、电视等技术出现之后，尽管作品已可以无需载体而通过播放等无形方式传播，但无形传播的主体仍是广播电台、电视台等少数集中机构，著作权人仍能够通过控制这些集中的传播主体而有效实施其著作权。在历史上，著作权制度之所以总是能够适应新技术的挑战，是因为那些新技术均未从根本上动摇著作权实施的这种中间人控制模式。(29)这种通过控制作品传播的中间人而获取收益实现著作权的模式是著作权制度的“中间人控制模式”，区别于控制终端用户行为而获取收益实现著作权的“终端控制模式”。参见姚鹤徽、王太平：《著作权技术保护措施之批判、反思与正确定位》，载《知识产权》2009年第6期。尽管录音机、录像机和复印机等私人复制设备的出现曾经对著作权制度的中间人控制模式产生了一定的冲击，但因这些私人复制设备最初只能进行模拟复制，复制件的质量难以保证，对著作权制度的冲击尚非致命。(30)当然，这些私人复制设备对著作权制度并非全无影响，其影响就是导致了版权补偿金制度的产生。美国于1992年通过《家庭录音法》（The Audio Home Recording Act of 1992），后该法被整合进美国《著作权法》第10章“数字录音设备和媒介”（Digital Audio Recording Devices and Media）。

数字和网络技术的出现改变了这一切。本质上，数字和网络技术属于一种私人复制和传播技术，但与录音机、录像机、复印机不同的是，数字和网络技术下的复制和传播质量很高，几乎不需要成本，且速度快，规模大，其典型代表是目前在互联网上占统治性地位(31)根据2008年德国互联网研究机构ipoque发布的互联网研究报告，P2P文件共享在包括网络浏览、流媒体、单击文件存储、即时通信、网络电话和在线游戏等在内的互联网应用中占据了最大流量，P2P文件共享在南部非洲、南美、东欧、北非、德国、南欧、中东和西南欧等8个地区所占总流量的比例大都在50%以上，最高的达到69.95%，最低的也有42.51%。See, Ipoque, Internet Study 2008/2009, 2009,http://www.ipoque.com/sites/default/files/mediafiles/documents/internet-study-2008-2009.pdf., 2013年4月8日。的具有海量用户、分散的资源和强大的传播能力的P2P文件共享。第一，P2P文件共享的用户是海量的。2012年初，文件共享软件公司BitTorent的软件客户端在全世界每月有1.5亿活跃用户，(32)BitTorrent and μTorrent Software Surpass 150 Million User Milestone, January 19, 2012, http://www.bittorrent.com/intl/es/company/about/ces_2012_150m_users, 2013年4月8日。而根据软件开发工具和服务厂商OPSWAT发布的调查报告，至2012年3月，BitTorrent公司仅占P2P市场份额的44.16%，(33)OPSWAT, P2P Application Market Share，March 2012, http://www.opswat.com/sites/default/files/OPSWAT-market-share-reportmarch-2012.pdf, 2013年4月8日。这意味着全球P2P用户已达数亿之巨。第二，P2P文件共享的资源是分散的。在P2P网络中，资源和服务分散在所有结点上，信息的传输和服务的实现都直接在结点之间进行，可以无需中间环节和服务器的介入。分散性是P2P网络的首要特征。(34)参见冯伟、郑玲：《P2P网络概述》，载《北京地区高校研究生学术交流会通信与信息技术会议论文集（下册）》（2008年），第1635页。第三，P2P文件共享的传播能力是超强的。其原因在于：P2P文件共享软件可以把文件分成小部分而传递，因此不仅可以快速传递任何大小的文件，而且可以从不同来源一部分一部分地下载某一文件；P2P文件共享采用“人人为我，我为人人”的思想，有效集合了与网络相连的全部P2P用户的计算资源。一个已经下载了某个文件或者某个文件的一部分的P2P用户马上就可以转变为与初始上传者完全相同的上传者。因此，文件共享的P2P用户越多，下载速度就越快。(35)See Bittorrent.com, Frequently Asked Questions, available at: http://www.bittorrent.com/help/faq/concepts.

P2P文件共享完全改变了网络时代作品传播的基本面貌，不仅作品的传播已经“从来几乎由信息业独占的信息制作、发送能力，现在向人民大众开放，‘万人出版者的时代’已经到来，”(36)中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利与文献出版社1997年版，第65页。而且这种传播的质量、速度和规模均是模拟环境下的作品传播所不可比拟的。在传播质量高、速度快、规模大的“万人出版者的时代”，传统著作权制度的中间人控制模式已经完全崩溃，因为追究P2P文件共享的责任已经几乎是不可能的了。资料显示，当2003年美国唱片业协会起诉那些非法下载歌曲的用户时，的确有人收到了法院的传票，但大多数人成为漏网之鱼。有记者指出：“一个下载者被RIAA抓到并收到传票的几率还不到二十万分之一，与被雷劈到的可能性差不了多少。”(37)参见约翰·冈茨、杰克·罗切斯特：《数字时代，盗版无罪？》，法律出版社2008年版，第142页。不仅如此，P2P文件共享的用户往往是虚拟的，显示用户文件共享行为的方法无非是上网电脑的IP地址，但IP地址仅仅表示一台机器上网的物理地址，并不直接表示使用机器的人，进一步增加了追究P2P文件共享用户侵犯著作权的责任的难度。

可以说，数字网络技术，尤其是P2P文件共享已经从根本上动摇了传统著作权制度的“中间人控制模式”的实施机制，著作权制度已经遥遥欲坠。

（二）作品传播集中化、用户的实在化与著作权制度面临的机遇

在云计算环境下，由于作品传播的集中化和用户的实在化，不仅数字网络技术带来的著作权制度的危机面临着解决的大好机遇，而且著作权实施甚至可能变得更为容易。

一方面，云计算环境下作品传播的集中化使得数字网络技术带来的著作权制度危机面临着解决的大好机遇。在云计算出现之前，尽管网络环境下同样也存在着互联网中间人，(38)根据OECD的研究，互联网中间人主要包括互联网接入和服务提供商（ISPs）；数据处理和虚拟主机提供商，包括域名注册商；互联网搜索引擎和门户网站；电子商务中间人；互联网支付系统；以及参与网络平台等。See OECD, The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, April 2010, www.oecd.org/dataoecd/49/4/44949023.pdf, 2012年12月10日。但互联网中间人与云服务提供商在作品传播中的地位和作用却具有非常大的差异：一是二者在各自传播环境中的地位截然不同。在网络环境下，P2P文件共享在作品传播中占据着主导地位，P2P用户不仅是作品传播的主要主体，而且作品也分散在海量的P2P用户的个人电脑中。大部分互联网中间人既不是作品传播的主要主体，作品也并不存储在其服务器之中。在云计算环境下，包括作品在内的计算资源都集中到了云中而不再存储在用户的个人电脑中，云服务提供商逐渐成为作品传播的主要主体，而分散的云服务用户则不再是作品传播的主要主体。二是二者在作品传播中的作用大不相同。尽管网络时代的互联网中间人具有实施著作权的技术能力，但它们大多既不是作品的直接传播者，也并不直接从作品传播中获得利益，积极实施著作权不仅不利于增加其收益，反而可能会因影响其客户的利益而间接损害自身利益。因此，网络时代的互联网中间人缺乏实施著作权的积极激励，对实施著作权并不积极。而云服务提供商则不同，在云计算环境下，包括作品在内的计算资源集中于云中，云服务用户基本上不掌握或者只掌握非常少量的计算资源，云服务提供商成为作品的主要传播主体，要从作品传播中直接获取收益，因此它们往往会积极实施著作权。简言之，在云计算时代，作品的传播重新走向集中，云服务提供商成为了作品传播的新中间人，著作权人可以通过云服务商这种集中传播机构来实施其著作权，实现著作权的收益，传统著作权制度的中间人控制模式面临着恢复的极佳机遇。

另一方面，云计算环境下用户的实在性和云计算的强大的计算能力为著作权的利益实现提供了极大的便利。在传统的网络环境下，网络用户不仅是虚拟的，而且往往是通过一台台计算机在特定的IP地址与互联网相连而传播作品，作品传播行为与网络用户之间还间隔着一台台的计算机和IP地址。正如美国法院判决指出的那样，从IP地址并不能直接推导出网络用户的作品传播行为，(39)See K-Beech, Inc. v. John Does 1-37, CV 11-3995 (DRH)(GRB), May, 2012, http://www.aaronsanderslaw.com/wp-content/uploads/2012/05/In-re-BitTorrent-Adult-Film.pdf, 2012年12月10日。著作权人直接从网络用户的作品传播行为中获取收益而实施其著作权存在着巨大的障碍。而在云计算环境下，不仅作品传播的主要主体已经变成集中传播的云服务提供商，而且云服务提供商与云用户之间的关系是实在而直接的，对云服务用户利用作品的行为具有较强的控制能力，因为云服务用户是通过自己在云服务商注册的账户而接受云服务的，而与云服务用户接受云服务的设备和地址没有关系，无论云服务用户是用何种设备接受云服务，也无论云服务用户是在何处接受云服务，接受云服务的始终直接是云服务用户，云服务提供商均可以直接从云服务用户的作品利用行为中收取费用并转付给著作权人。不仅如此，云计算的计算能力是强大的，可以有效地准确计量云服务用户使用作品的具体情况，可以更精确地计算作品使用费用。因此，云计算环境下用户的实在性和云计算的强大的计算能力为著作权利益的实现提供了极大的便利。

五、云计算环境下著作权制度的未来展望

云计算对作品创作、传播与利用产生的巨大影响既给著作权制度带来了严峻挑战，也给著作权制度带来了新生的机遇。那么，云计算环境下的著作权制度究竟会是什么样子呢？本文从以下几个方面粗略地展望云计算环境下的著作权制度。

（一）著作财产权结构的变化

尽管《著作权法》规定了十余种著作财产权，传统著作财产权基本上还是以复制权和公开传播权为基本构造的。尽管针对计算机程序和电影，著作权法创设了以作品利用行为为内容的出租权，但传统著作财产权的基本框架并未因此而发生根本性的变化。其主要理由在于：其一，传统的出租权是以复制或者复制权为基础的。从相关国际公约的规定可以看出，出租权的客体是作品原件或复制件而非作品，(40)《TRIPS协定》第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。”出租权是以作品复制件或者原件为基础的。其二，出租权不过是复制权的例外。在著作权法上，根据权利用尽原则，作品的原件或复制件的所有权转移之后，著作权人将不能阻止其后作品原件或复制件的利用。因此，出租权不过是在作品复制件或原件出租这一行为上例外地不适用“权利用尽”原则而创设的。其三，从创设的初衷来看，出租权的目的是防止非法复制。出租行为对著作权人利益的不利影响可能有二：一是因出租原件或复制件的行为而可能导致对作品原件或复制件的销售具有替代作用。如能够合法租到电影作品的光盘可能就不会去购买光盘，从而减少电影作品著作权人销售光盘的收益。二是因原件或复制件流入用户手中而导致用户非法复制。如能够租到电影作品光盘后复制而不再购买光盘，从而减少电影作品著作权人销售光盘的收益。从相关国际公约创设出租权的初衷来看，出租权的目的在于阻止非法复制。《TRIPS协定》第11条该条规定：“对于电影作品，成员可不承担授予出租权之义务，除非有关的出租已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权。”(41)《世界知识产权组织版权条约》第7条第2款第（2）项以及新签署的《视听表演北京条约》第9条第2款也有类似规定。事实上，在传统的作品出租中，为了实现出租，出租者一般也必须拥有一定量的作品复制件，而租用者必定会占有作品的复制件，甚至还必然会复制作品，如计算机软件安装。

根据相关国际公约的规定，非复制使用使得云计算环境下的计算机软件的使用和创设出租权的初衷并不一致，参照上引《TRIPS协定》、《世界知识产权组织版权条约》、《视听表演北京条约》等关于电影作品保护义务的规定，由于云计算环境下计算机软件的使用并不导致计算机软件的非法复制，成员国并无保护这种计算机软件使用的条约义务。尽管如此，因出租行为对著作权人的两种不利影响都能够为出租权所调整，出租权成为调整云计算环境下计算机软件使用的最佳选择。

由于云计算环境下计算机软件的利用行为已经不会导致对计算机软件的非法复制，云计算环境下出租权的性质此初创之时已经发生了质变，即已经从避免作品非法复制的以作品复制为基础的著作财产权，转变为真正的以临时使用为基础的著作财产权。云计算环境下出租权性质的这种转变，必然导致传统著作财产权结构的根本性变化，即从以复制权和向公众传播权为基本构造转变为以复制权、向公众传播权和出租权（临时使用权）为基本构造。

（二）著作人格权之式微

如前所述，作品创作的模块化、协作化以及用户参与复杂了作品的创作关系而导致一些著作人格权问题。那么，云计算环境下的著作人格权将何去何从呢？本文认为，云计算环境下著作人格权的式微将是必然趋势。理由有二：一是著作人格权的理论基础并不牢靠。著作人格权一直受到广泛质疑，(42)参见李琛：《质疑知识产权人格财产一体性》，载《中国社会科学》2004年第2期；王坤：《著作人格权制度的反思与重构》，载《法律科学》2010年第6期；杨延超：《作品精神权利论》，法律出版社2007年版，第170页。尽管这些质疑并不意味着著作人格权真正失去了存在的理由和价值，但毕竟这种质疑在一定程度上动摇了著作人格权的理论合理性。不仅如此，云计算环境下作品创作的模块化和协作化更严重动摇了著作人格权的理论假定，即作品体现作者人格。在模块化和协作化的作品创作下，作品的作者可能是成百上千的，作品显然已经无法再体现任何人的人格。二是著作人格权本身的弊端。著作人格权事先设定了一些针对作品利用的禁区，但作品的利用并不必然涉及作者人格。因此，著作人格权的存在抑制了一些并不涉及作者人格的作品利用，不利于实现著作权法促进创作的目标的实现。这也许从美国的著作权实践能得到某种启示，作为世界上著作权实践最成功的国家，美国的版权产业是世界上最发达的，恰成对照的是，美国著作权法并不保护著作人格权。(43)当然，美国法并非不保护作者的人格利益。参见德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第30页。

（三）著作权限制的强化

在传统的著作权归属制度下，云计算环境下著作权关系的复杂化给作品利用带来高昂的交易成本，作品利用越来越难。那么怎么解决作品利用问题呢？本文认为，改变传统的著作权归属的基本原则和制度是行不通的，因为既不存在比传统著作权归属根据更好的归属根据，也不存在类似于电影作品制片人之类的可以归属的恰当主体。既然无法通过改变著作权归属的基本原则与规则而简化著作权关系，那就只能通过限制著作权来促进作品利用，法定许可将成为备选方案，其理由在于：一是法定许可可以有效降低交易成本。法定许可取消了著作权人的许可权，而仅仅保留了获得报酬权。不仅如此，这种报酬通常也是法定的，而不是由当事人约定。于是，在法定许可下，利用作品不仅不需要著作权人的许可，也不需要就许可使用费进行谈判，大大降低了利用作品所需要的交易成本。二是法定许可可以有效维护著作权人的利益。在云计算环境下，集中供电模式必然导致只有少数像今天的供电公司一样的云服务提供商，也就是说，云服务提供商必定是规模巨大的寡头垄断经营者，由政府机构确定法定许可使用费可以有效避免垄断经营定价的不公平，有利于维护著作权人的利益。三是法定许可增进了社会整体利益。法定许可费通常会尽量参照市场的均衡价格确定，从而消除了垄断定价的“无谓损失”，增进了社会整体利益。

（四）著作权集体管理机构角色的转变

著作权本是一项个人权利，应该由权利人自己来行使和实现。但数量众多的权利人和作品利用人使得著作权人自己行使著作权面临着高昂的交易成本，得不偿失。不仅如此，著作权人还可能面临着无法克服的监督作品使用情况的技术障碍。于是，著作权集体管理制度应运而生，它不仅可以有效降低作品利用的交易成本，而且还可以充分利用著作权集体管理机构实施著作权的专业和技术能力。

根据《著作权集体管理条例》的规定，著作权集体管理是指由著作权集体管理组织经权利人授权集中行使权利人的有关权利并进行有关活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。在云计算环境下，由于作品的传播主体——云服务提供商本身就是集中的机构，著作财产权采用法定许可方式利用，且强大的计算能力使得云服务提供商可以精确计算每一作品的使用情况和应得收益，著作权人可以直接通过云服务提供商获取作品利用的收益，这就使得著作权集体管理机构的上述某些活动变得不再必要，比如法定许可使得上述第（一）项活动完全不再需要，第（二）项活动可以由云服务提供商直接向云服务用户收取而替代，第（三）项活动可以由云服务提供商直接向著作权人支付，无需再经过著作权集体管理机构，等等。简言之，在云计算环境下，著作权集体管理组织的地位将大大降低，作用大大减小。

尽管如此，集体管理机构可能仍然会继续在著作权实施中发挥其重要作用，主要是仍然需要著作权集体管理机构监督其著作权的实施。在云计算环境下，尽管著作权人可以直接向云计算服务提供商收取作品使用费，但大部分著作权人并不具备监督云服务提供商使用其作品的技术手段和能力，还需要集体管理机构充分运用其专业的技术和能力，监督云服务提供商使用作品以及向著作权人支付使用费的情况，著作权集体管理机构将从著作权的直接实施者转变为著作权实施的监督者。当然，上述第（二）、（三）、（四）项活动仍可继续由著作权集体管理机构承担。

（五）更好的著作权实施效果

在云计算环境下，不仅集中的作品传播使得数字网络技术带来的著作权制度危机面临着解决的大好机遇，而且作品传播的集中化、用户的实在化、云计算强大的计算能力和作品使用的智能化使得云计算时代的著作权实施效果更佳，其原因有三点：一是在云计算环境下，大部分作品将存储在云中，传播的主体主要是集中的云服务提供商而不是分散的云服务用户，完全不同于传统网络环境下作品资源的分散分布和分散传播，著作权人可以通过云服务提供商向更为实在的最终用户直接或者间接地收取作品使用费，作品的非法传播将会变得很少甚至消失，著作权的实施效果更好。二是在云计算环境下，云计算强大的计算能力使得它能够精确地统计出在云中的每一作品的使用情况，并按照使用情况精确收费，从而每一作品的市场价值完全取决于该作品的实际使用情况。因此，云计算非常有利于优秀作品的脱颖而出。三是云计算环境下作品的利用是智能化的，云计算能够轻易地记录云服务用户的作品使用偏好并自动推荐符合云服务用户使用偏好的作品。因此，云计算环境下各种各样的作品都能够很容易地获得自己的应有收益，而不像传统环境下仅仅那些最优秀或者被特别推出的作品才能够获得应有收益，而大部分作品只能默默无闻地成为沉默的大多数。