版权侵权无过错责任研究——兼议音像制品从业者的连带责任

沈世娟

一、问题的提出

一张光碟从成型直至到达消费者手中，涉及多个经营主体，包括音像制品出版商、复制商、发行商以及批发、零售商。为了保障音像制品市场的健康发展，上述从业者的成立不仅需要行政许可，其经营行为更受到行政法规及规章①行政法规包括《出版管理条例》及《音像制品管理条例》等，行政规章包括《音像制品批发、零售、出租管理办法》等。等规范性文件的严格规范。

尽管国家对音像制品市场进行了严格管控，但音像制品市场侵权现象仍屡禁不止，音像制品市场的正常秩序受到了严峻挑战。本文通过统计中国知识产权裁判文书网案例发现，2010年版权侵权案件为1779件，其中音像制品侵权案件为187件，音像制品侵权比例为10.51% ；2011年版权侵权案件为1639件，其中音像制品侵权案件278件，音像制品侵权比例为16.96%，整体呈现上升趋势。

要使音像制品市场乃至整个文化市场步入健康发展轨道，审视版权制品销售者的侵权行为，反思版权侵权归责原则，设定公平、合理的追责机制是解决问题的关键。

本文首先通过一个案例来说明音像制品市场侵权现状及权利人维权的艰辛。

重庆金盾知识产权代理有限公司（以下简称金盾公司）取得《姑娘我爱你》等歌曲的排他授权，2011年5月31日，金盾公司员工在公证人员的陪同下，在常州市南大街三楼的某市新华书店有限责任公司南大街店（以下简称南大街店）购买涉嫌侵权的音像制品，一次性购买包含《姑娘我爱你》歌曲的光碟20张，其中15张光碟的出版商是广州市新时代影音公司（以下简称新时代公司），发行人是广州君乐文化传播有限公司（以下简称君乐公司），复制商是桂林鸿瑞科技发展有限公司（以下简称鸿瑞公司）。

2011年9月，金盾公司就其中一张碟片《男欢女爱》（ISRC码为CN-F21-08-411-00/A.J6）的复制权和发行权的侵权行为向法院提起诉讼。庭审中，南大街店主张涉案光碟是某市新华书店有限责任公司（以下简称新华书店公司）调拨，新华书店公司主张涉案光碟由某凤凰出版传媒股份有限公司（以下简称凤凰公司）调拨，凤凰公司是向哆来咪文化传播有限公司（以下简称哆来咪公司）购买，哆来咪公司主张从发行人广州君悦文化传播有限公司（以下简称君悦公司）购买。因无法查取光碟载明发行人君乐公司的工商登记信息，且出版者新时代公司已于2010年被宣告破产，权利人把新华书店公司、凤凰公司、哆来咪公司、鸿瑞公司依次追加为被告。

一审法院认定，“君乐公司”系“君悦公司”错误输入造成，鸿瑞公司根据新时代公司的委托复制了“F21-08-411-00/A.J6金蝶对唱红”的CD，而被告新华书店南大街店销售的该涉案光碟外包装上亦有“金蝶对唱红”字样，并且涉案光碟显示的ISRC码与前述鸿瑞公司复制的CD“金蝶对唱红”的ISRC码一致。五被告提交的证据形成了一个相对较为完整的证据链，可以认定涉案光碟外包装上显示的发行单位君乐公司就是君悦公司。由于君悦公司也享有版权授权，因此五被告的行为没有侵犯原告的权益，驳回原告的诉讼请求。②（2011）常知民初字第200号民事判决书。

二审上诉人提交了在亚马逊网站购买的两张光碟，碟片名称皆为“金蝶对唱红”，ISRC码皆为CNF210841100，出版社皆为广州市新时代影音公司，发行公司皆为广州君乐文化传播有限公司，但歌曲内容是不同的。庭审中上诉人认为三张光碟的信息冲突，主张涉案光碟非正版，并申请法院向行政职能部门调查取证，以判断三张光碟是否为正版。后来法院仅口头告知原告“行政机关认为三张光碟皆为正版”，并维持了一审判决。③（2012）苏知民终字第0233号。

该案反映的现实问题令人吃惊，为何市场上会出现如此多的套码光碟？为何以根本没有工商注册信息的公司名义大量发行光碟？除行政机关疏于执法外，目前的版权侵权责任追究机制是否存在问题？音像制品从业者是否应承担共同侵权之连带责任？本文试图对上述问题进行初步的梳理和分析。

二、知识产权侵权责任归责原则之争

要研究版权侵权归责原则，就需要先了解我国知识产权侵权归责理论与司法现状。

（一）几种观点

长期以来，人们对于知识产权侵权赔偿应适用何种归责原则，一直争论不休。郑成思教授主张以无过错责任为一般归责原则，认为直接侵害知识产权的行为，应适用无过错责任原则，只有间接侵害知识产权的行为，才适用过错责任原则。④郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第195～205页。冯晓青教授认为，无过错责任作为侵害知识产权的归责原则，与无过错责任归责原则的本意以及知识产权保护的利益平衡原则不符。⑤冯晓青：《知识产权侵权归责原则之探讨》，载《江淮论坛》2011年第2期，第87～94页。

杨立新教授认为，作为一个在高科技领域尚不具备足够竞争力的国家，我国保护知识产权的合理水平应以满足《TRIPS协定》的最低保护水平为宜，而不是一味追求与世界最高保护水平接轨，故过错责任是较为现实的选择。在适用过错责任原则确定知识产权侵权赔偿责任时，需要注意区分直接侵权和间接侵权的不同情形来决定过错举证责任的分配。⑥杨立新：《侵权法分则》，人民法院出版社2009年版，第85页。

还有学者认为，我国于2010年实施的《侵权责任法》对特殊侵权行为明确列举，所涵盖的特殊侵权行为较《民法通则》更为丰富。从法律条文的表述看，上述行为并未将知识产权侵权行为涵括其中。在一般侵权行为和特殊侵权行为共存的二元分类格局下，知识产权侵权只能被归为一般侵权行为。⑦安雪梅：《一般侵权行为抑或特殊侵权行为——论知识产权侵权行为的类型定位》，载《法商研究》2011年第3期，第131页。

与上述学术观点相对应，一直以来，我国法院适用无过错责任原则、过错责任原则或过错推定原则裁判的知识产权侵权赔偿案例都不少见。在版权侵权领域，北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》⑧京高法发［2005］12号。第2条规定，被告因过错侵犯著作权人或者与著作权有关的合法权利且造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。

（二）几点质疑

对上述学者的部分观点，本文持有异议，具体理由如下。

1.知识产权利益平衡机制与侵权责任归责原则的内涵不同

知识产权制度体现了典型的利益平衡机制，兼顾知识产权人的专有权与第三人及社会公众的利益。“传统上，知识产权保护平衡了两类集团的利益：公众获得新的、创造性思想与发明的利益，以及对作者、发明者通过有限的垄断权形式提供激励或从其思想与发明中获得的收益。”⑨Andrew J. Lee，Entertainment Law and New Media：A. Note and Brief：MGM-Studios，Inc. v. Grokster，Ltd.& In re Aimster Litigation：A Study of Secondary Copy-right Liability in the Peer-to-Peer Context，20 Berkeley Tech. L. J. 488（2005）.

具体而言，知识产权利益平衡机制通过以下制度体现：一是合理使用制度，版权法、商标法、专利法中都规定了合理使用制度，此乃利益平衡基本体现；二是权利期限限制，著作权、专利权都明确了专有权的保护期限，以使专有权保护的客体早日进入共有领域，尽管商标权可以续展，然而续展却基于商标权人持续不断地投入并赋予商标良好商誉为基础；三是强制许可制度和强制注销制度，为防止专有权人滥用权利，版权法、专利法都规定了法定强制许可，对占用标志资源的不使用注册商标予以注销；四是在先权益保护制度，为弥补专利先申请制的不足，在先发明人享有先用权，为弥补商标注册制的不足，对未注册的驰名商标进行保护，并对恶意抢注的行为予以否定。

这些制度，在考虑公共政策的基础上，限制了知识产权权利人的权利，在知识产权专有权范围与公众自由范围之间划定了界限，一旦第三人的行为涉足专有权的范围，就产生与侵犯物权、人身权同样的后果。因此，在侵权归责中，不应再考虑公共利益平衡问题，否则天平就会远远偏离专有权人。

根据二元论观点，侵权赔偿归责原则包括两类：一是一般侵权行为的过错责任原则，二是特殊侵权行为的无过错责任原则。侵权法中过错责任原则与无过错责任原则的适用范围，除考虑高度危险因素，还受到该国传统文化因素、司法制度因素的影响。

不同归责原则对应不同的责任构成要件、抗辩事由，过错责任原则是指以加害人的主观上的故意或者过失作为归责的基础或根据，侵权责任的构成需要具备违法行为、过错、损害、违法行为与损害之间的因果关系四个构成要件。其中，过错处于这四个构成要件中最基础、最核心的地位。德国学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原理，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”⑩转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第144～145页。所谓无过错责任原则是指无论加害人是否具有过错，法律规定其应当对造成的损害承担侵权责任的，加害人就应当对该损害承担侵权责任的归责原则，其责任构成只须具备三个要件：一是违法行为，二是损害事实，三是违法行为与损害事实具有因果关系。

2.知识产权相对性与归责原则特殊性的作用机理不同

冯晓青教授认为，知识产权具有相对性，因此过错推定适用时应当受到限制。本文认为，两者的作用机理不同，因此不能混为一谈。

知识产权相对性决定了侵权认定的复杂性。知识产权的相对性体现在以下三方面。一是作为绝对权意义上的相对性。根据商标法和专利法，对不当核准注册商标或不符合授权条件的专利可以申请宣告无效。二是对专有权的限制，包括合理使用、法定许可等。三是知识产权专有权保护范围与公有领域范围界限的相对性。知识产权侵权判定中，尽管知识产权的保护范围本身是明确的并有客观的侵权判断依据，但在商标混淆判定、专利等同判定以及版权实质相似判定方面，因评判主体的主观性，对范围“边界”认定的差异性可能导致结果的差异。为了降低这种差异性，可从提高法官的专业知识和职业素养来解决相关问题。

归责原则的特殊性决定举证责任的分配。被害人应对侵权行为的成立要件负举证责任，就一般情形而言，符合常理，并具保护加害人的作用，实际上无太多问题。但在若干特殊情形下，被害人对于加害人的过失和因果关系负举证责任，将使其有难获赔偿之虞，因此法律特就若干侵权行为类型调整举证责任的分配，推定加害人有过失（甚至采无过失责任），推定因果关系的存在，以期能更合理分配社会的损害。(11)王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第214页。因而对特殊侵权行为，采无过错责任原则，是基于被害人举证之困难，为保障赔偿之实现，结合国家政策进行综合平衡的结果。

三、版权侵权无过错责任之选择

知识产权是一个集合性概念，各项权利相异，知识产权侵权行为的表现也很复杂。在长期的实践中，各国对知识产权侵权行为的认定越来越多采取差异化政策。在以版权保护为依托的文化领域，独创性是作品获得保护的必要条件，并不需要以技术为绝对支撑。我国悠久的文化历史，丰富的人文底蕴，是人们创作的无尽源泉。只有对创作者提供可靠的权利保障，其权益被尊重和实现，其创作天分才能充分展现，我国文化产业发展才有出路。

本文认为，版权直接侵权行为应采无过错责任原则，具体理由如下。

（一）国外无过错责任的立法借鉴

对于侵犯版权的赔偿责任，美国立法上有考虑过错和不考虑过错两种意见，而且不考虑过错的意见似乎占据上风。但是，美国《著作权法》第504条第3款关于法定赔偿额的规定，充分体现了过错在确定赔偿额中起主要作用，该条规定：“但版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于10万美元。”值得注意的是，美国《著作权法》中所谓无过错责任，也只是对直接侵权和共同侵权在认定上不考虑侵权人的过错。而对于著作权中的代位侵权和帮助侵权，则需要考虑侵权者是否存在主观上的过错。(12)本段转引自杨立新：《侵权法分则》，人民法院出版社2009年版，第70页。

同样，加拿大《版权法》也明确规定，如“任何人未经版权人许可即进行了根据本法规定只有版权人有权进行的行为，构成版权侵权”。(13)参见Canada Copyrights Act Sec27(1)。

（二）符合无过错责任的考量因素

在王泽鉴教授看来，创设无过错责任制度的主要理由有四：“特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。在某种程度上仅该所有人或持有者能够控制这些危险。获得利益者，应负担责任，系正义的要求。因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”(14)王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第543页。也即，确立无过错责任制度的主要考量因素是“谁制造了危险”、“谁能控制危险”、“谁从危险中获利”、“谁能分散风险”。

1.从业规范造就了危险

我国出版行政主管部门对出版物的出版、印刷、复制、发行、进口单位进行行业监管，即实行行政许可制度，经营主体必须具备行政许可经营资质。对于作者而言，如果其没有获得行政许可资质，即便是自己的作品亦不能出版。如此作者就面临下列风险：一是未经作者许可，他人实施出版作者作品的行为；二是即便获得作者许可但超越许可权限实施出版的行为。

本文认为，所谓危险尽管不一定发生，但却是客观存在的，《出版管理条例》第44条规定，印刷或者复制单位、发行单位不得印刷或者复制、发行侵犯他人著作权的出版物。一旦从业者没有遵守职业道德和法律，侵权的危险就转为现实。

2.从业者能够控制危险

出版单位复制、发行刊物，一是基于对作品的了解，二是基于对作者的了解，出版者客观上具有获取作者许可的途径。行为规范方面，一方面，国家对从事出版专业技术工作的人员实行职业资格制度；另一方面，音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项。音像制作单位接受委托制作音像制品，应当与委托的出版单位订立制作委托合同；验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》或者本版出版物的证明及由委托的出版单位盖章的音像制品制作委托书。其复制光盘，必须使用蚀刻有国务院出版行政主管部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具。

如果从业者及其技术人员能够严格遵守国家行为规范，从事复制和出版活动，则可以防止侵犯作者版权的危险。

3.从业者从风险中获利且能够分散风险

有学者把“音像制品的销售价格是否低于同类制品市场价格”(15)胡充寒：《音像制品著作权侵权审批实务疑难探析》，载《知识产权》2011年第9期，第39页。作为判断是否合法出版的因素，实属偏见，本文案例中的光碟零售价为75元，处于本地零售光碟价格的高位。同时，出版者发行未获许可的作品是基于市场对作品的认可，复制的数量一般较多，无疑，出版者通过非法出版作品获取了超高额利润。

本文案例中，如果出版者提交了非版权人伪造的版权许可合同，版权人将无法证明出版者具有过错，出版者反而可以证明自己没有过错。适用推定过错，责任依然无法成立，版权人依然得不到赔偿。 “由于严格责任是从保护受害人利益考虑而产生的，在很大程度上对加害人强加了严格责任，所以，严格责任的主要目的是对受害人提供救济”(16)王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第263页。。

对于出版产业的从业者来说，其不仅具有强大的经济实力，还拥有具有专业知识的从业人员，知悉版权法律制度。而版权人只有授权他人出版自己的作品，其运用法律知识保护自身权益的能力也是有限的，经济实力更不能与出版商、发行商相抗衡。适用严格的无过错责任，可以消除这种不平衡。

四、音像制品从业者连带责任之必要

目前的光碟版权侵权诉讼中，为了要追查到责任承担者，在起诉零售商的基础上，权利人不得已多次追加多个被告，包括一级发行商、二级发行商、出版商、复制商等，并须收集相关证据。即便如此，出版商否认光碟由其出版的现象也较多见，赔偿责任一般都由不知名的中间商承担，出版商、零售商大多全身而退。

（一）音像制品从业者的侵权行为属于共同侵权行为

根据版权财产权的内容，音像制品的出版商、复制商、发行商、批发商及零售商实施的是侵犯发行权、复制权的行为，未经版权人许可而进行受版权专有权利控制的行为构成直接侵权，行为人应承担直接责任，具有共同侵权的特征，属于共同侵权行为。

“对‘共同’的理解有主观说、客观说。客观说认为各加害人不须有意思联络，只要数人的行为客观上发生同一结果，即应成为共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问”(17)王泽鉴：《共同侵权行为》（上），载《台湾本土法学》2004年第6期，第61页。。具体而言，无意思联络的数人侵权，是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，又没有共同过失，只是由于行为的客观上的联系，而共同造成同一个损害结果。数人侵权行为的时间或地点无须统一，对损害有相当的关联性即可。所谓相当的关联性，数人实施了有关联性的行为，但不直接结合，而是间接结合。间接结合的特征是：数人的行为不构成引起损害发生的统一原因，各个行为对损害后果的发生分别产生作用。(18)张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第82页。

音像制品行业，音像制品从业者相互之间知根知底，具有某些默契。零售商销售的光碟侵犯了版权人的权益，是出版商、复制商、发行商以及批发商的行为造成的共同后果。音像制品零售商是面向消费者的最重要最直接的一环，客观上权利人难以证明音像制品从业者在利益链条中各自侵权角色，但他们的行为相互结合，造成了共同侵权的后果，具有一定的关联性和因果关系。

在不能查明客观事实的状态下，可能的因果关系以及版权侵权无过错责任归责原则，可以正当化音像制品从业者的共同侵权性质。

（二）音像制品从业者的连带责任

我国《侵权责任法》第11条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。美国《侵权法第二次重述》，两个或两个以上行为人的侵权行为构成受害人单一、不可分损害的法律上原因，应对受害人全部损害承担责任。(19)Restatement（Second） of Torts #875 （1965）.连带责任的正当化基础何在，是共同侵权之中最基本的问题，其决定着共同侵权的范围与限度。有德国学者认为，不顾及因果关系而将全部损害归责于任何一个参与人，系基于参与的意思，并且避免了受害人可能陷于糟糕的证据困难。(20)［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜锦林、卢谌译，法律出版社2007年版，第761～762页。在连带责任中，每个行为人都有义务对受害人承担全部责任，受害人有权请求部分或全部连带责任人承担全部或部分责任。

我国《侵权责任法》第11条的规定，让各行为人承担连带责任，既是由于损害不可区分，让各行为人承担按份责任则会使受害人承担过重的举证责任，而面临无法受偿的风险，又是由于各行为人的行为都足以造成全部损害，所以承担连带责任对各行为人来说也尚属公平。此外，零售商离证据很近，且根据法律规定其不得销售侵权出版物，其在进货前就有义务向上家要求提供合法授权的证明文件，并进行验证。

音像制品零售商的违法行为是见不得阳光的，一旦其违法行为被确认并公开，其声誉将受到致命的影响。我们也有理由相信，规定版权直接侵权的连带赔偿责任，让受害人有机会选择追究零售商的法律责任，比追究幕后出版商、复制商、发行商的法律责任具有更现实的社会警示意义，也是版权保护更直接和有效的途径。