论技术侦查证据的使用

2013-08-07董坤

四川大学学报（哲学社会科学版） 2013年3期

董坤

(最高人民检察院检察理论研究所，北京 100144)

2012年3月14日全国人大通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，作为自1979年刑事诉讼法颁布实施以来的第二次修改，本次刑诉法较之1996年刑事诉讼法的第一次修改，对侦查措施和手段做了进一步的修订和完善。特别是针对当今犯罪日趋科技化、隐密性的特点，修正后的刑事诉讼法(以下简称新刑诉法)在侦查一章中专设了第八节——技术侦查措施，①需要注意的是“技术侦查措施”的节名所包容的内容不仅是技术侦查这一大类侦查措施，还包括了隐匿身份侦查与控制下交付，但由于五个条文中的四个条文都是规定技术侦查问题，规范其余两类秘密侦查措施的条文主要是第151 条，因此立法机关将另外两类侦查措施挂靠到了“技术侦查措施”的节名中。其实仔细审视既往刑事诉讼法的侦查章节，类似的命名方法并不鲜见，如“勘验、检查”一节中还规定了侦查实验;“查封、扣押物证、书证”一节中还规定有查询、冻结。相关分析可参见程雷:《检察机关技术侦查权相关问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第10 期。本文中提及的技术侦查如无特别说明，均指前述三类侦查措施。以五个条文全面规范了技术侦查适用的案件范围、程序、主体、侦查结果的运用等问题。尽管在本次刑事诉讼法修正案草案公布之初就有人担忧，技术侦查的入法将严重侵犯普众的基本人权和隐私权。②陈有西律师即是持类似观点的典型代表，相关论述可以参见陈有西:《秘密侦查法定化将严重扭曲政治清明》，载中国网络电视网http:∥opinion.news.cntv.cn/20110927/114948.shtml，2011年10月30日访问。然而，无论是从他国制度层面的横向比较，③无论是代表大陆法系国家的德国和法国的刑事诉讼法，还是在英美法系国家的相关法律规定中都有关于技术侦查、卧底、线人以及控制下交付等侦查措施的相关规定。具体内容可参见程雷:《秘密侦查比较研究——以美、德、荷、英四国为样本的分析》，北京:中国人民公安大学出版社，2008年。还是从中国的司法实践来看，将此类在我国办案实务中已长久使用的措施纳入法治化轨道进行规范，不仅是与国际趋势的有序接轨，更是对权力规训的一种法律实践。因此，从该层面而言，新刑诉法对技术侦查制度的确立是我国刑事诉讼立法的重大进步。

除了技术侦查行为的法典化，在此次修法过程中立法机关吸收了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“两高三部”《证据规定》)的合理内核，新刑诉法第152 条明确指出，“依照本节(技术侦查，作者注)规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用……”至此，通过技侦手段所收集的材料获得了法律上的证据能力，享有了进入庭审作为认定案件事实依据的证据资格，解决了一个长期困扰审判实务的难题，④吕广伦等:《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉理解与适用》，《人民检察》2010年第18 期。这对于增强证明犯罪的效果，提高惩治犯罪的力度具有十分重要的意义。本文以技侦手段所收集的材料为切入点，围绕该类材料可以直接作为证据使用的诉讼价值，法庭对其审查判断的模式，以及该模式运行中可能碰到的问题进行分析，以法条为依据梳理出法庭对该类材料审查判断的基本路径，以求为技术侦查在刑事诉讼中的全面使用提供参考。

一、技术侦查证据使用的诉讼价值和审查模式

新《刑事诉讼法》明确规定了技侦手段所获材料的证据能力，对于遏制实践中的证据转化具有重要的诉讼价值。同时，鉴于技侦证据材料本身的特殊性，新法也提出了三种不同的法庭审核模式。

(一)技侦证据使用法定化的诉讼价值——对“证据转化”的有效抑制

刑诉法修订前，由于立法上的空白，技术侦查一直处于法无据的尴尬境地，通过技侦手段所获材料因为取证手段的不合法而不能直接作为证据使用。为了缓解侦查破案的被动境地，一些侦查机关自发创制了对技术侦查所获材料的“漂白”规则——证据转化，即将以法律未明文规定的取证手段(技术侦查)所获取的材料通过多种方式替代、转换为合法证据的规则。如通过卧底或线人提供的情报得知犯罪分子即将在某地进行毒品交易，侦查人员在交易地点事先做好埋伏，以待“人赃并获”;再例如通过监听获得了犯罪嫌疑人承认实施某犯罪行为的表述乃至具体的犯罪情节，然后在讯问中对其播放监听录音，再辅以政策宣讲，从而突破其心理防线，最终将监听录音转化为犯罪嫌疑人的有罪供述。

应当承认，修法前对技侦手段所获材料的证据转化，在破获某些组织性强、隐蔽性高，难于取证的犯罪案件中确实发挥了重要作用，但是这种法外之法的秘密潜行也引起了一些学者的注意和批判。例如有学者就指出类似的证据转化行为由于一直处于单方封闭作业下的隐形状态，监督机关无从发现和监控，法庭也难以直接触及到证据转化前的技侦材料，无法知悉转化的相关过程。最终，“证据转化可能架空非法证据排除规则，侵及被告方的辩护防御权，同时还有隐匿技术侦查滥权的风险”。①万毅:《“证据转化”规则批判》，《政治与法律》2011年第1 期。基于对证据转化可能存在的现实性危害，新刑诉法规定了技术侦查所收集的材料可直接获得证据能力，这就压缩了证据转化的可能性空间，避免了证据“转化”与非法证据排除规则、被告人辩护防御权的抵牾。同时也化解了一些特殊案件中破案手段单一，取证乏术，犯罪打击不力的现实困境，充实了控诉机关建构证据体系的证明材料。

(二)技术侦查证据使用的三种法定模式

既然刑诉法确立了技术侦查所获材料的证据能力，那么需要继续梳理的就是如何对此类特殊证据材料进行审查判断，发挥其证据价值。新刑诉法第152 条以及新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第107 条都做了明确细化的规定:“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实。”从法条出发，对技术侦查证据材料的庭审调查和控辩质证，有三种规范模式可供选择:

1.常规模式。即将技术侦查所收集的人证或物证以通知出庭或原物出示的方式在法庭上公开示证，控辩双方通过对人证的交叉盘问，对物证的说明和辨认，以及法官对该类证据的核实，最终来决定是否将其作为定案的依据。这种对技侦证据材料的审查判断与常规的证据调查核实程序一致，辩方的知情权和质证权等被充分保障。

2.技术处理模式。如果技侦收集的材料在法庭上公开出示将危及有关人员的人身安全，或者可能产生严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。具体来说，通过技术处理，将出庭的人证的容貌、声音等个人身份信息屏蔽或转换，将一些庭审中可能涉及侦查秘密的技术手段、方法过程不予公开或模糊化处理，但对证据材料审查核实的地点仍呈现在法庭之上。

3.庭外核实模式。该种模式适用的前提是法庭采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施后不足以使法官确信这些证据材料的真实性、可靠性，无法作出判决;或即使采取保护措施还是无法防止严重后果的发生，此时需要将技术侦查所获材料的审查隔离于法庭之外，由审判人员对该类证据材料获取的方法、过程等情况进行核实审查，包括向侦查人员了解相关情况，查看相关的物证、书证及其他证据材料，还包括观看相关的录音、录像等。

二、技术侦查证据使用模式中的潜在问题分析

任何基于规范法治立场的改革和修法都具有路线正确的性质与问题解决的功能主义潜质。在我国当下的司法语境下，立法者依据案件的不同情形对技侦证据材料因地制宜、分类审核，体现了立法机关对问题解决路径的全面考量和多向度思维。但是某一制度的创立能否试水成功，很多时候必须要经受未来实践的碰撞，一些潜在的问题才可能就此浮出水面，结合以往技侦证据的使用情况，笔者认为在未来的办案实践中有以下几个方面的潜在问题值得先行思考。

(一)技侦证据材料审查核实模式的可能蜕变——从三种样态异变为单一的庭外审查

虽然立法机关确立了对技侦材料三种不同的审核模式以供法庭根据案情裁量选择。但是在对这类证据的调查核实中，或者是基于实物证据本身应遵循的审查核实路径，或者是由于提供言词性证据的线人等人证强烈的自我保护意识，该证据材料的审核模式可能会在实际运作中发生蜕变，即从立法上的三重样态异变为实践中的单一庭外调查核实。

1.获取证据材料的技术侦查方法是庭审中审查实物类证据难以绕开的重心。随着“两高三部”《证据规定》的出台，以及新刑事诉讼法对非法证据排除规则的确立，对实物类证据的来源、取得过程和方法是法庭着重调查的内容。如“两高三部”《证据规定》第6 条第(二)项就指出，对物证、书证要着重审查“物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定。”第27 条指出对于视听资料要着重审查其“是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点、条件以及制作方法……内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形。”该规定的第28条还进一步指出“对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的，不能作为定案的根据。”

由上述规定可以发现，在对实物类证据的法庭审查核实中，取证的方法、过程等细节是法庭调查的重心，因为这往往决定了证据材料的真实性，是实物证据审查判断的核心领域。但恰恰是这一审查判断的核心，却常常成为侦查机关讳莫如深的秘密。以技术侦查中的具体措施——监听为例，其直接取得的实物证据主要形式为视听资料、电子数据。如果将其提交到法庭，司法实务中通常要强调对其当庭出示、播放，并由辩方予以辨认和质证，如果遇到需要运用专门科学手段的场合，辩方还要聘请鉴定专家或具有专业知识的人来对此证据材料发表专业意见。这其中对于视听资料、电子数据取得的过程和方法等内容必然会成为辩护方关注和攻击的焦点，因为取证的手段、程序是否合乎法律规定，取得的证据有没有经过剪辑、增删或者是伪造等，直接决定了该类材料是否真实，能否最终作为证据来使用。可以说，视听资料或电子数据等要想经过法庭的最终认定，其取证过程、方法是庭审中一个绕不过去的调查内容。但是对技术侦查的具体方法和使用过程又恰恰触及到了技术侦查手段本身的公开，而公开就意味着手段的泄密，这对侦查工作而言就是“严重的后果”。对此，新刑诉法规定，为了防止泄密等严重后果的发生，应当采取技术方法保护，必要时，由审判人员庭外核查。但是法庭采取何种技术方法以保护技术侦查的过程和方法不被外泄呢?这一方法首先要获得侦查机关的认同，否则从源头上便无法推行。就当前来看，侦查机关能够接受，最合适的方法就是排除辩护方等其他任何诉讼参与人的参与，由法官单独庭外调查核实。这无疑就将实物类证据的调查核实推向了法定的唯一审查模式——庭外调查核实。

2.言词类证据的庭外调查成为线人、卧底等人证不愿出庭的权宜之计。从新刑诉法的规定来看，作为技术侦查的人证多是指隐匿身份进行侦查的有关人员，其主要是指卧底(Undercover)、线人(Informer 或称特情)。根据“打进去，拉出来”的侦查手法。卧底专指警察改变身份后，在一定时期内连续性地使用化名潜入犯罪人的圈子实施的侦查活动。①托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》，樊文译，载《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第237 页。而对于线人而言，美国有关使用秘密线人的指导方针中指出，线人是任何针对重罪行为向司法执法机构提供有价值而且可靠信息的人，同时司法执法机构希望或者意图在将来继续针对此类行为获得有价值而可靠的信息。②刘静坤:《美国侦查制度研究》，北京:群众出版社，2009年，第257 页。最主要的一类线人是与警方有直接关系的人，如前科犯、现行犯或黑道人物，他们愿为侦查机关工作，在犯罪组织内部为我方提供情报;另一类是便于了解犯罪信息的其他人，包括俱乐部、酒店的老板以及出租车司机等。一般而言，无论是卧底还是线人，直接要求其出庭作证可能会暴露身份，产生诸多不利结果。美国法学家J·威格莫尔(J.Wigmore)就指出:“线人为政府卖命，不管是因为他内心深处的公民道德义务，还是因为政府的减刑承诺，抑或是因为金钱报酬方面的美好前景，他们与政府合作之前都会要求设定身份保密的前提条件——这是为了保护他和他的家庭免受伤害，防止不良的社会影响，避免自己因涉嫌诽谤和恶意中伤他人而遭人嫉恨。政府在保守线人身份这件事情上也有自己的利益考虑。执法部门通常都依靠专业的线人来提供违法犯罪信息。一旦泄露了线人的双重身份，也就意味着他对于政府的价值丧失了，同时也将阻止其他线人和政府建立这种合作关系。”③J.Wigmore，Evidence，New York:McNaughton Publishing，1961，p.2374.正是基于上述原因，我国新刑诉法对秘密侦查的人员设定了特殊的保密和保护制度，规定线人、卧底等在出庭作证时，可通过技术处理，隐去可能暴露其身份的容貌、声音等个人信息。但是，笔者认为这仍然难以打消隐匿身份进行侦查的人员，尤其是线人的安全顾虑。

英国《2000年侦查权限制法》第26 条就曾指出建立线人的方式，即“为收集信息而利用个人去建立私人关系是秘密警务方式之一”。④西比尔·夏普:《秘密监视和使用耳目》，刘为军译，载《英国刑事司法程序》，北京:法律出版社，2003年，第53 页。要发展线人需要以私人关系为纽带，经过一定时期的沟通交流、情感培养，才能与线人建立起稳固的信赖关系，由此开展侦查。⑤William Brown 教授就曾指出，专门从事毒品案件、赌博案件的侦查人员非常依赖线人的信息，需要与线人建立长期密切的联系。参见:William Brown，Criminal Informants，New York:State University of New York Press，1969，p.44.换句话说，线人之所以向侦查人员提供情报线索是基于一种较为稳固的信任关系，侦查人员给予其金钱利益和人身安全的保障。⑥以马来西亚为例，在线人的报酬方面，马来西亚根据线人的种类、提供情报的价值以及工作的风险决定报酬的等级和数额。报酬来自于侦查机关专设的“秘密服务基金”。另外，马来西亚还特别规定了线人的人身安全保障制度，有关线人的材料均由侦查机关秘密保管，法官、律师不得强迫警察讲出情报的具体来源。参见贤华:《马来西亚警察的“线人”制度》，《人民公安》1997年第14 期。如果让线人出庭作证，虽然采取幕布、屏风、改变声音等方式对其身份做了模糊化的隐性处理。但是线人仍然会有足够的理由担心自身身份的暴露。这主要来自主客观两个方面:其一，法庭是控辩两方平等对抗、法官居中裁判的控辩审三角构造，这其中并没有侦查人员的直接参与。比较以往线人与侦查人员的单线联系、秘密接头的场景而言，法庭以公开审判为原则，即使有不公开审理的例外案件，一审也必须开庭审理，暴露在法庭这个相对开放的环境下，身旁都是陌生的面孔，线人对自身的安全保障自然会主观上有所顾忌。其二，根据直接言词原则，线人作证应当以出庭方式面向法官，陈述案件的相关情况，接受控辩双方的诘问。对于控辩双方所设计的提问，虽然有些回答对于犯罪的查证，事实的厘清有特别重要的价值，但是对这些问题的答复，其内容也可能会有意无意地触及到线人的个人信息，对于一些诘问的回答可能会间接推导出线人的相关身份。如果法官对庭审控辩双方的发问缺乏引导，控制不当，这将会在客观上导致线人身份的暴露，危及其安全。

基于上述两方面原因，线人往往会拒绝出庭，如此一来侦查机关就会陷入两难境地，即技术侦查将违背法庭的直接言词原则，书面证言可能不被法庭采纳，惩罚犯罪将功亏一篑;但如果侦查机关说服了线人出庭作证，线人自身将会面临被暴露的风险，轻则丧失为侦查机关再次提供情报、破案领赏的机会，重则一些线人可能面临生命安全的巨大威胁和现实侵害。在这种情况下，侦查机关会极力要求审判人员庭外单独调查核实。如果申请不被允许，那么，侦查机关很有可能再走回头路，重新拾起证据转化这根“救命稻草”，保住技术侦查的胜利果实，如此一来新刑诉法的规定将被虚置。

(二)庭外调查，辩护律师能否介入——辩护权与技侦保密利益的平衡

法律制度的规定并非如创设者所期许的那样，在司法实践中一成不变地按既定轨道运行。立法原意或制度创设的初衷可能在执行中荒腔走板，变得有名无实，以致我们常常要提醒自己“在阅读法律文本时，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化”。①约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，李昌珂译，《德国刑事诉讼法典》，北京:中国政法大学出版社，1995年，第3 页。经过前述分析可以发现，实践中技术侦查所获证据材料，对其审查核实的三种法律模式很可能在实践的挤压下蜕变为单一的庭外调查模式。而这一模式运行中最令人关注的就是如何保障辩护方的参与权、知情权和质证权等辩护权利。要保障前述权利，辩护律师是否允许介入就成了关注的焦点，但这其中却充满着价值冲突和利益衡量的抉择。作为技术侦查所获取的材料，虽然有了进入庭审的证据资格，但要作为定案的依据，一般也要经过质证环节的过滤，如果庭外证据核实排除辩护方的质证参与，无疑不利于技侦材料客观性、关联性以及合法性的确认。②相关技侦案件中证据造假的报道已有所鲜见，如中央电视台曾在《今日说法》中报道的，甘肃省临洮县公安局缉毒队的线人马进孝制造运输毒品假案陷害出租车司机荆爱国。参见今日说法:《假案》，载央视网http:∥www.cctv.com/program/lawtoday/20030615/100297.shtml，2012年10月30日访问。在美国，曾经发生过线人提供虚假的情报，扬言纽约地铁将遭受恐怖袭击，致使整个纽约高度戒备，参见赵广俊:《美媒体披露线人编造恐怖袭击地铁情报纽约当局草木皆兵不言悔》，《法制日报》2005年10月13日，第9 版。诚如台湾学者黄东熊教授所言:“根据台湾刑事诉讼法第169 条的规定，虽然剥夺了被告对证人的诘问权。但依照经验法则，被告亲自对证人询问，必然比法官‘告以陈述要旨’更能精微地辨识证人陈述的真伪。所以当证人陈述时，至少应该允许辩护人在场。”③黄东熊:《刑事诉讼法论》，台北:台湾三民书局，1999年，第338 页。另外，质证权是辩护权的重要内容，对于某个定罪证据的查证核实如果缺乏辩护方的参与和质辩，无疑也就变相剥夺了被追诉方的辩护权，违背了程序参与和公正审判的原则。因此，从法理上而言，即使是庭外的核实证据，辩护方也应有介入的机会和参与的权利。但是设立审判人员庭外证据核实的目的之一就是考虑到庭上核实材料有可能会导致技术侦查的方法、过程或相关人员身份信息的泄露或扩散。而如果让辩护方参与到庭外证据材料的核实中，泄密的渠道仍未全部关闭，这无疑架空了庭外证据核实的目的。

限制某一权利制度适用范围的扩张是为另一权利制度的合理发展留下必要的空间，以维护系统的整体性和完整性，达到权利均衡状态下社会管控、程序自洽的最佳效果。如何协调辩护方的质证参与权与侦查保密制度的冲突，是否允许辩方介入，是审判人员庭外核实证据中不得不考虑的棘手难题。

(三)法定原则缺失下的技术侦查种类失范进一步催生秘密审判

长久以来，对技术侦查种类的确定专家或实务部门都有自己的看法，如有学者将技术侦查措施列举为七种:包括电子侦听、电信监控、电子监控、邮件检查、密搜密取、外线侦查、网络侦查。④程雷:《论检察机关的技术侦查权》，《政法论丛》2011年第5 期。有学者认为，技术侦查措施包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等五种。⑤宋英辉:《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3 期。还有学者认为技术侦查“指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段”。⑥郎胜、王尚新:《〈中华人民共和国国家安全法〉释义》，北京:法律出版社，1993年，第72 页。在“技术侦查措施”是什么还不清楚的情况下，其外延可能会被无限放大，任何措施都可冠以“技术侦查措施”的名义而被堂而皇之地使用，侦查权滥用的潜在风险将大大提高。但是新刑诉法却并未明确限定技术侦查的种类。对此，立法的参与者指出之所以未规定技术侦查的种类，在于“明确规定技侦手段可能导致技侦手段曝光，不利于防范反侦查，影响到技侦手段的效用;其次详细列举技侦的各种手段不符合技侦手段自身发展所体现的时效性。技侦手段的具体种类是伴随着科技革命的不断深化而不断推陈出新的，许多原有的技侦手段也会因为效用、成本以及人们行为方式的转变而逐步退出历史舞台。在技侦手段不断迅猛发展的情况下，在法律中列举技侦手段的结果势必是定期应当修改法律增加授权侦查机关采取新的技侦手段，这样的法律条文永远滞后于现代科技的发展”。①程雷:《检察机关技术侦查权相关问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第10 期。笔者基本认同这一观点，但若不规定技术侦查的种类，一种侦查措施到底是属于技术侦查还是非技术侦查的范畴，难以认定，比如许多全新的侦查手段包括手机短信息查询、手机与电脑定位、情报信息数据库的查询与比对是否属于技侦手段?秘密拍照、秘密录像是否一定是技侦手段而只能由技侦部门采取?如果不同机关对技术侦查种类的范围存在分歧，有没有具有公信力的第三方来最终做出权威性的论断。对于这些问题，如果处理不当，侦查机关可能将所有包含有技术性或者秘密性侦查措施获取的证据材料都推入庭外的证据调查模式中，再加上前述分析的侦查机关对辩护方介入庭外调查的强烈抵制，最终很可能就是法官密室内的单方作业，这种“秘密审判”无疑将对诉讼参与人的程序参与权，辩方的质证防御权产生巨大冲击，如下图。

三、技术侦查所获材料庭审查证核实的破解与出路

对于技术侦查所获得的证据材料如何使用，尽管有上述问题的存在，但仍有可以破解的出路。首先，必须明确技术侦查的功能定位和所获证据材料的使用原则。仔细审视刑诉法第152 条的规定，采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中“可以”作为证据使用。“可以”并不意味着技术侦查所取得的材料都必须悉数提交，作为证据被法庭采纳。该规定的作用除了构建更为扎实丰富的证据体系，提高被追诉人的定罪几率外，更重要的还在于对既往技术侦查材料不得作为证据使用的政策纠正功能。因此，法律实践中仍然应当坚持该类证据材料的最后使用原则。申言之，证据取向的技侦手段的使用应当是一种例外情形，绝大多数案件中，技侦手段的使用主要是获取指导侦查进行的各种材料线索，而非搜集定案根据。只有在毒品犯罪等极其特殊的案件类型中其他证据种类极其有限时，技侦材料才不得不用作最后的证据。②陈卫东:《理性审视技术侦查立法》，《法制日报》2011年9月21日，第10 版。坚持该原则，不仅可以进一步加深侦查机关对使用技术侦查的目的性认识，打消侦查机关的顾虑——如果过多的技侦材料都作为证据推向法庭可能会导致技侦手段的曝光与泄密——从而使侦查机关敢于使用技术侦查，不再畏首畏尾;同时，还可以实现技侦材料使用的合理定位，实现其价值的最大化。

在此有一个潜在的问题，即“最后使用原则”会否导致作为证据的技侦材料有回归修法前“证据转化”可能。不容否认，在侦查实践中必然有少部分技侦材料的证据功能无法替代，其在证明某些特殊犯罪案件中的地位举足轻重，一些侦查机关担心该类证据的出现会导致泄密，而有再次启动证据转化的念头。但笔者认为，此类情形的发生，在遵循“最后使用原则”下已被限缩到很小的范围。大部分使用技术侦查的案件中，技侦材料的线索性指向功能的发挥较为明显，既往用“证据转化”规避技侦材料作为证据被提交法庭的可能空间和发生几率被大大压缩和降低。即使还有少部分作为证据被提交法庭的技侦材料有被转化的可能，但这种可能性也较低，因为所谓的证据转化更多的是在技术侦查手段曾经被认定为“非法”的情况下，侦查机关无法将技侦材料直接用作证据的无奈之举。在技术侦查合法化的司法背景下，如果侦查机关使用技术侦查取证严格遵循法定程序，所得材料本身即具有证据资格，侦查机关再进行证据转化已无意义。结合笔者下文给出的技侦保密方法，相信在技侦材料最后使用的原则下，证据转化问题几无生存空间。

另外，基于前文分析可能在实践中暴露的诸多具体问题，笔者依据庭前程序和庭审程序，以及庭审程序中人证类言词证据和实物类证据法庭调查审核方式的不同，分别给出一些可能性的出路和程序构建，作为制度建议或进一步改善的“引子”。

(一)做好庭前程序中的技侦证据材料的证据整理和争点明晰

通过技术侦查手段取得的证据材料，由于取证手段本身的秘密性和强制性，对相对人尤其是辩护人权益的侵犯可能性较高，因此在证据审查中应当成为重中之重。辩护方越是较早地接触到技侦证据，后续庭审中围绕该类证据辩论、质证的准备就愈发充分，庭审中对技侦证据的审查判断就愈发准确。在我国控方向辩方的证据披露主要通过辩方行使阅卷权的方式来实现，在这一环节，辩护方第一次接触到作为证据的技术侦查所获证据材料。而新刑诉法规定的庭前会议制度为辩护方提供了进一步了解相关证据材料的机会，是阅卷制度的有效补充。新刑诉法的实施，辩护方的阅卷权得到了加强，阅卷范围也得到了扩容，涉及到证据材料的问题基本上都会在案卷材料中有所反映。如果辩护方在案卷材料中发现了技侦证据材料，则表明控方愿意将该材料交诸法庭，接受审查。那么辩护方阅卷后，便可针对技侦证据材料展开分析和研判，理出可能存在的疑点、争点。在庭前会议中针对非法证据排除等问题，向控方了解情况，提出问题，并听取相关意见。力求在庭前控辩双方做好技侦材料的证据整理和争点归纳，提高后续庭审的流畅性。同时，由于庭审中对技侦证据审查判断的模式不同，控辩双方还可以就该类证据审查质证的具体模式和相应途径达成协议，并申请法庭的准许，这对于后续庭审中围绕技侦证据的审查突出重点、理清思路，同时做好技侦的保密工作都不无益处。

(二)庭审中对技侦证据材料质证审查方式的疑难破解

依据庭审程序中人证类言词证据和实物类证据法庭调查审核方式的不同，结合前文提出的一些问题，笔者认为可以从以下的路径设置和程序构建上进行探索。

1.对线人等言词性证据的审核以庭外核实为原则，出庭作证为例外。秘密侦查的人员，尤其是线人被称为是行进在刀尖上的舞者，他们以提供情报为常业，以安全保障为诉求。他们希望最少的人知道自己所起的微妙作用，因为多一个人知晓也就多一分危险。因此，从内心中他们抵触出庭作证。另外，实践证明，卧底和线人常常需要反复使用、长期经营。一旦身份外泄，案件的侦破前功尽弃，侦查僵局由此产生，其今后在侦查办案中的持续性利用也就此终结。所以，侦查机关也更愿意让卧底线人成为“隐形人”，不为法庭所知。笔者认为，在我国普通证人出庭率都极低的现实情境下，让涉及技术侦查的相关人员悉数出庭目前是不现实的。即使是新刑诉法中确立了强制证人出庭作证和证人补偿的相关制度，证人出庭率是否会大幅提高还是个有待实践检验的未知数。而且，横向比较其他国家，如在美国，“民众生活在政府依靠线人办案的年代。每个执法机关都有他们的线人，任何重要的组织(和许多无关紧要的组织)都已经被渗透。”①亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》，李贞莹、郭静美译，海口:南海出版公司，2002年，第115 页。“基于保障‘线人’人身安全的考虑，不但任何一个称职的警探在侦查阶段都会采取各种方式替‘线人’保密，而且绝大多数‘线人’也无须出庭参加诉讼”。②张泽涛:《线人的运用及其规范——以美国法为参照》，《法学》2005年第3 期。在美国，政府会想方设法不让法庭要求线人出庭，如尽量不让线人成为关键性证人，甚至不惜要求法庭撤案来防止线人出庭以应对被告人的责难。参见约翰·马丁格:《秘密线人:最有价值的执法工具》，张辉、芦鹏、邹晶译，北京:新华出版社，2012年，第335 页。《德国法院组织法》第172 条也指出法庭对特殊证人(包括线人、卧底等)可以进行排除公开审理的庭外审查，即“当证人或其他人的生命、身体或自由可能遭受危害时，审判长可以排除全部或部分公开审理，以确保证人或其他人的生命、身体或自由的安全”。①刘莹:《论对抗有组织犯罪之秘密证人保护——以德国法为视角》，《求索》2011年第4 期。借鉴国外的一些有益经验，结合当下本土状况，笔者认为在我国对线人、卧底等秘密侦查力量所提供的言词性证据材料应以庭外核实为原则，以出庭作证为例外。②新近颁布的，即将于2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第226 条第2 款也指出:“对于使用技术侦查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。在必要的时候，可以建议不在法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实。”当然这其中也涉及到辩护律师能否介入庭外调查的问题，笔者对此一并给出解决的方案。

(1)庭外核实证据材料的两种模式设置

第一，辩护律师有限参与模式。该模式允许辩护律师、控诉方以及法官三方参与技侦证据材料的审核，但是就辩护方而言其质证的材料是书面证言。对此书面证言，辩护人如果存有疑问，卧底、线人等可予以书面答复，答复的时间和次数由法官裁量。在美国，“为了更加确切地确定线人潜在证言的性质，有些法律建议进行密室听证。另一个被法官采纳的具有创造力的解决办法是命令线人经宣誓对辩方提出的问题作书面答复”。③伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册)，卞建林、沙丽金等译，北京:中国政法大学出版社，2003年，第1225 页。虽然书面答复剥夺了辩护人当面质证的权利，但毕竟是控辩双方的一种互动，此种做法在美国、德国等国家的司法实践中被广泛运用。需要注意的是这一模式中，辩方在场人员限于辩护律师，④之所以如此设计，在于线人等秘密证人在打击毒品犯罪、有组织犯罪中有十分重要的作用，但也因此引起不法分子的仇恨，被告人在场会对证人的身心带来严重不利之影响，以致其不会据实陈述，不利于案件事实的查明，对此德国刑事诉讼法第247 条就有命令被告人离庭的制度规定。相关内容可参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，北京:法律出版社，2003年，第406 页。且该律师需经过国家安全信赖认证。⑤笔者在由陈卫东教授主持举办的“中英法治与刑事司法研讨会”上了解到，在英国针对恐怖主义犯罪等特殊案件，被追诉人可以聘请特别辩护人(special advocate)了解一些政府非公开的材料(closed material)，该特别辩护律师常常由国家指定或经过国家安全确认。对于线人等提供的书面证言或相关说明，如果内容涉及秘密信息的，可加黑隐去，但整个材料不能是笼统的断言，而必须有足够的信息能够有效指引辩方对该指控他的这个证据材料有提出反驳的可能，质疑发力的方向。

第二，法官单独审核模式。对于有些案件中秘密侦查相关人员的身份信息密级较高，侦查保密工作有较高要求的情况下，应当由线人等秘密侦查力量出具相关案件情况的书面证言以及原始材料，由法官单独审核，必要时法官可以与线人进行通话，甚至面谈。该模式排除了辩护方对证据材料查证的介入，但是法官需在法庭上宣布审核结果，根据情况，辅之以采纳与否的理由说明，控辩双方若有异议，法官可酌情予以答复。需要说明的是，此种模式的使用应当作为特例严格限制，审慎使用。

(2)出庭作证的例外情况

虽然线人不出庭是当下技侦材料审查判断的原则，但是当线人出庭事关被告人罪与非罪的认定，仅靠庭外的书面审查难以查明事实真相，只有通过线人到庭作证，由控辩双方当面进行交叉询问或者令其与被告人对质，才能够有效地发现问题、暴露矛盾、澄清疑点时，如果再不让线人出庭即会“有损于司法公正”。毕竟司法公正的利益价值应当高于线人身份保密的利益价值。在罗维亚诺诉美国(Roviaro v.Unites States)一案中，虽然联邦最高法院承认了警方和检察官有不公开“线人”身份的特权，但是其最后在判决中也留有余地的认为:“在审理案件过程中，如果公开线人身份和他所提供的信息对于维护被告人的辩护权是相关的和有帮助的，或者对于维护司法公正有重要意义，那么身份保密的特权就必须为庭审让路。在这样的情况下，审判法庭可以要求政府公开线人的身份，如果政府拒绝，审判法庭可以不受理政府的诉讼行为。”⑥Roviaro v.United States，353 U.S.53 (1957)笔者认为，如果辩护方能够证明下列情况中的一项，法院应当要求线人出庭作证:“第一，线人拥有相关的证据或者线人提供的证言倾向于证明被告人无罪;第二，线人明显地向警方提供了伪证，因为他根本不可能了解被告人的情况;第三，线人自己才是犯罪活动中的积极参与者;第四，由于线人的引诱才产生了犯意，自己一开始并无犯罪的意图;第五，线人和警察合谋进行陷害;第六，线人是能够证明自己清白的惟一证人。当然，被告人的这种证明无须达到较高的证明标准，只需达到‘合理可能性’的自由证明程度即可。上述情形下线人出庭作证将会使线人身份暴露，但是避免无辜者被错判的司法利益高于线人身份保密的利益。”①韩旭:《刑事诉讼中“线人”作证问题研究》，《中国刑事法杂志》2009年第3 期。

当然法庭传唤线人出庭作证仍然要做好必要的保障措施，以最大限度地防止身份泄密事件的发生。如在技术手段上采用屏风或者面具遮挡，用话筒做声音处理，利用高科技手段做视频音频的双向传输等。另外，法庭可以考虑做适时的不公开审判，对参与庭审的控辩审三方均签订严格的保密协议，并承担泄密的相关法律责任，以求对侦查保密的利益减损做一定程度的弥补。当然，法官在对于控辩双方向线人等发问的问题也应做好及时的判断和审查，做好法庭的引导控制者。

2.对实物证据的法庭调查以庭上出示和单向质证为准则。对于技侦手段所获得的实物类证据的法庭调查，应当坚持审查判断实物证据时的最佳证据规则，出示原物、原件，并当庭播放。如果辩护方有疑问，可以当庭提出质疑，由侦查人员出庭对该类问题进行回答。但如果涉及到技术侦查的具体过程和方法的质证，侦查人员可单独向法官解释，由法官来判断技术侦查所获实物证据的影响力，必要时可以聘请有特殊资质且签订保密协议的鉴定专家对法官予以专业知识上的协助。

从整个过程来看，虽然辩护方对实物类证据的质疑是由控方向法官单向度回答的。但是，辩护方的质证权已得到回应，获得了尊重。虽然提出的问题没有直接反馈给辩方，但是辩方的质疑确实受到了庭审法官的注意，且最终至少是在法官那里得到了一个法官认为较为圆满的解释。同时，技术侦查取证过程和方法的知晓也被限定在了某一法官的最狭窄知情范围内。故综合考量，这种庭审程序的设计已经是目前我国司法实务中对控辩利益最大程度的兼顾。当然未来可以考虑设立专门的刑厅或审判组，对某些法官进行业务培训，专门审查类似涉及到技术侦查的案件。同时对于公安机关而言，也应当修改工作规定，明确在庭审活动中，为了证明取证手段的合法化和合理性，经过严格的审核与批准，可以将一些手段和方法向法官予以说明和介绍，但是仅限于案件审理、证据查证的必要。同时这些法官的资质也需要经过国家的认证。

(三)技术侦查种类是否需明确、如何明确

如前所言，技侦措施种类的不明确难以掩盖侦查实践中切实存在的诸多困惑与疑问。对此，笔者认为:如果按照前述对实物类和言词类证据涉及的法庭审核模式，同时辅之辩护律师对庭外调查的有限介入可以在某种程度上遏制这种可能的危险倾向;但是，实践中仍有必要进一步明确技术侦查的外延来降低秘密审判的可能概率。对此，笔者提出以下两种解决办法:

1.确立侦查措施的基本衡量标准。在庭审前，由控诉机关提出请求，审判人员在诸如庭前会议(新刑诉法第182 条第2 款)中按照此标准进行裁断，从而合理安排庭审活动。就笔者对刑诉法技术侦查整节的分析，本节中应当包括技术侦查、有关人员隐匿身份侦查和控制下交付三大类侦查措施。对于后两种情况，法律规定得较为明确具体，而对于技术侦查的判断标准，笔者认为应当具备“三性”，即手段的技术性、使用的秘密性和后果的侵权性。所谓手段的技术性，是指该侦查措施是借助具有一定科技含量的设备而实施;使用的秘密性，是指该侦查措施是在被侦查对象和社会公众不知情的情况下使用的;而后果的侵权性，是指该侦查措施一旦实施会对公民的基本权益造成不利影响。例如隐私权、住宅权和通讯秘密权等权利受到侵害。②当然，此时对权利侵犯要保持一种必要的隐忍，因为“没有绝对的隐私权，只有免遭‘蛮横’或‘不合理’的干涉个人隐私、住宅或通讯的权利。”参见西比尔·夏普:《秘密监视和使用耳目》，刘为军译，载《英国刑事司法程序》，北京:法律出版社，2003年，第55 页。如果不具备“后果侵权性”这一特征，那么就属于任意侦查措施而不需要通过立法规制，也不能归入技术侦查。

2.通过司法解释，对技术侦查的种类进行规范。如采用列举未完的方式，以“等”字结尾进行半封闭式的类型划定。当然，如果有些技术侦查措施名称的公布可能会直接导致泄密的话，可通过设定一定的密级不对外公开，但在具体的刑事诉讼中向法官予以必要的出示或解释。①其实，在公安机关的相关技侦文件中，技术侦查的外延有较为明确的边界，但不允许对外公布。从刑诉法的规定来看，技术侦查的使用主要有两大目的:一是为侦查犯罪而扩大案件线索、获取犯罪证据;另一类是为追捕犯罪嫌疑人、被告人而确定其所处位置、定点抓控。因此，笔者认为除了学者前面提到的本节技术侦查包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查、隐匿身份侦查以及控制下交付等，还应当把为抓逃而使用的诸如手机定位、上网轨迹和上网地址查询、计算机定位等侦查措施纳入其中。