刑事程序失灵和程序法的人性假设

2013-04-29余枫霜

湖南大学学报(社会科学版) 2013年6期

[作者简介] 余枫霜（1980—），女，四川成都人，南京大学法学院博士研究生.研究方向：法理学.

[摘要] 人性假设是设计法律制度的逻辑起点，也是评判法律制度实效的重要参考，中国刑事程序法对司法官员的人性假设是公而忘私的“道德人”。过去十余年的司法运作中，诸多刑事程序在司法实践中面临被不断规避、架空和搁置的尴尬境地，而程序法对司法官员基本人性假设的错位，是程序制度失灵发生的深层次原因。只有理性的认识到司法官员的“经济人”角色，程序制度的失灵才可能得到克服。

[关键词] 人性假设；道德人；经济人；程序失灵

[中图分类号] D924[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2013）06—0142—05

一引言

回顾过去的十余年，刑事诉讼法及相关司法解释经历了两次大的修订。近年来，从刑事诉讼法纳入立法规划、立法机构公布讨论稿到全国人大最终通过《刑事诉讼法修正案》，越来越多的法学者撰文探讨刑事诉讼法的完善问题，一些知名学者还组织力量起草了《刑事诉讼法专家建议稿》[1][2]和具有理想色彩的《模范刑事诉讼法典》[3]，对这部法律的修订提出了全面、系统的方案。立法者希冀设计出一系列最为精良和有效的刑事程序来保障实体法的实施。颇具戏剧性的是，考察十余年的司法运作，不难发现，证人基本不出庭、合议庭合而不审、两审终审形同虚设、案件不破不立……刑事程序在实践中被不断地架空、搁置和规避，陈瑞华教授将这种现象称之为刑事程序失灵。为什么精心设计的刑事程序频频出现失灵？为什么执法者带头抵制法律制度的实施？失灵已然发生，也许从程序法的基本人性假设出发，我们能对刑事程序运行中出现的失灵现象进行更为深入的剖析。

二程序法对司法官员的“道德人”假设

法律制度旨在调整和规范人的行为，而相关行为是否有必要进行规范？如何进行规范？规范的程度和方式如何？这不仅涉及到法律制度目标这一价值层面的判断，也涉及到立法者对人性的基本假设。立法者只有立足于抽象的人性假设，才可能对不特定的规制对象的决策心理和行动逻辑做出合理预期，进而在法律上设置恰当的反应方式，构建一套行之有效的法律制度。易言之，人性假设的目的在于确定人的可信赖度，立法者再根据这种可信赖度制订不同的法律规范、建构适当的法律制度。立法者对人性的基本假设，既是设计法律制度的逻辑起点，也是评判法律制度实效的重要参考。

“中国法学的一个重大悲剧就在于忽略了人在法中的地位，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人”，“人是物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度” [4]（P11），人理应成为全部理论包括程序理论研究的中心和目的。因此，程序法的设置和运行也应当立足人性假设，贯彻“人”的标准，关注“人”的需求，以“人”为中心考察一切程序的合理性。但是，与实体法不同的是，实体法规制的对象是一般的抽象主体，而“程序是一种角色分配体系，程序参与者在角色就位后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩” [5]（P25-26）。在刑事诉讼活动中，司法官员、犯罪嫌疑人、证人、辩护人、鉴定人、翻译人等诉讼主体是带着预设角色参与其中的，程序法的人性假设必然与各自承担的诉讼角色密切联系。

侦查人员、检察官和法官，是基于特定履职行为参与到刑事诉讼中的司法官员，他们是国家司法权的行使者，是刑事诉讼活动的主导者。中国程序法对司法官员的基本人性假设是公而忘私的“道德人”，这种假设的形成有两个方面的原因。首先，从社会认知层面看，中国民众具有将司法人员假设为“道德人”的文化心理传统。长期以来，民众理想化的司法人员图谱便是公正无私的“道德人”，民众要求司法人员对“自利性”具有天然的免疫能力，文学作品中“铁面无私、伸张正义甚至大义灭亲的青天大人形象”便充分地表达了视司法人员为“道德人”的民众情结。其次，从意识形态层面看，中国司法人员的身份定位是“人民公仆”，“忠诚、为民、公正、廉洁”等政法干警核心价值观不断对司法人员进行心理驯化，旨在培育满怀同情心和正义感的道德官员。一直以来，司法人员作为诉讼主体被理想化、机械化，他们“是一个超然的神，大公无私，没有自己的利益，只是以事实为根据、法律为准绳做出判决。” [6]（P53）在“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）和“四个在心中”（党在心中、人民在心中、法在心中、正义在心中）的司法语境中，司法人员的个人利益和个人需求在制度设计中往往被漠视和忽略。

“道德人”假设的人性基础是“性善论”，亚当·斯密在《道德情操论》中对人性中的合理、克己、慷慨、公德心、同情心、正义感（合宜感）、行为的利他主义倾向等“是非的意识”或“道德情操”给予了充分的张扬，认为这些是人的道德性的体现。“道德人”假设认为，“上帝赋予人类一种善良、合群的天性，人类完全可以依靠这种天性保证社会的良好秩序与个人的幸福生活” [7]（P205-208）。人们在追求物质需要的同时，能够承担对组织和社会的道德义务，并且能够以道德自律的方式进行自我治理。既然立法者将司法官员视为“道德人”，

与之相适应，立法者在进行刑事程序设计时，便自然立足于“道德人”的人性假设，对司法人员的专业素养和职业操守高度信赖，预判大多数司法人员都是道德上高度自律的人，他们普遍会严格遵循刑事程序，会客观公正地做出司法决定，即使当社会公共利益与司法人员的个人利益发生冲突时，司法人员亦能果断舍弃个人利益和需求，追求人权保障、人民利益和公平正义等道德大义。于是，以“道德人”为逻辑起点设计的具体刑事程序，往往对司法人员的个人利益需求缺乏关注，对司法人员可能的道德风险（moral hazard）准备不足，对司法人员的机会主义行为防范不够，这一切都为相关制度的失灵埋下了隐患。

三经济人司法官员人性假设

的理性回归

现实生活中，司法人员所追求的并非社会利益或者国家利益的最大化，至少不是单纯地追求社会利益和国家利益的最大化，而是包括了更高的薪金、更多的闲暇、更好的工作业绩、更多的职务晋升空间等个人经济利益和自利性动机。正如公共选择理论通过大量实证研究揭示出来的一个观点：在市场上自私自利地行事的人们，在政治生活中几乎不可能完全利他地行事，经济学的“经济人”假设同样可以推及个人在面临“非商品性”选择的政治领域。政府官员在政治市场上追求最大的政治利益，行为基础同样建立在成本和收益的比较之上。当然，承认政府官员的“经济人”角色，并不意味着政府官员都是利己主义者，也并非站在“自私店主的立场”来考察官员的全部行为，在此，“经济人”应理解为一个无价值无涉的中立概念，仅仅是对人性中的有限理性和自利性的认同。正如布尔迪厄指出的，“行为是策略性的而不是对于规则或规范的遵从，行动者在日常实践中总是尝试沿着制约与机会进行曲径运动，是否遵循规范往往取决于他们的利益权衡”[8]（P114-115）。司法人员作为一种社会存在，具有人性的一般特点，他们行动的逻辑依然无法超脱对个人成本收益的权衡，其人性中的利己性也并不因为其具有法官、检察官、警察的头衔而有所改变。

国家、社会和司法人员之间存在着一种委托代理关系，委托事项是公正、高效、廉洁地完成司法工作，但委托人的利益和代理人的利益无法贸然地划上等号。我们需要在认可司法人员作为“代理人”的个体需求的基础上，抛弃将司法人员神化、理想化的传统观念，以一种更客观公允的人性立场来重新审视司法人员的利益需求和行为抉择。波斯纳在《超越法律》一书中，提出了法官效用函数的概念，波斯纳认为，“由于法官终身制的职位保障和非同寻常的退休金制度，对于美国大多数法官来说，他们既没有大棒的威胁，也没有胡萝卜的引诱，因此，法官的效用函数即利益需求包括众望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判决被撤销、声誉（reputation）、在政治选举中的得票。”[9]（P135-142）在中国的司法语境下，法官的效用函数可能与波斯纳的归纳不完全相同，但是，“财物、权力、名誉、尊重、自尊和悠闲等，以及通过干好工作获得心灵上的满足” [10]，上述“基本的善品”同样是中国司法官员共同的偏好和追求。“经济人”追求效用最大化，“效用的来源可以是市场上商品和劳务，也可以是声望、尊严等其他一些非货币因素。” [11]（P5）因此，我们不妨将司法人员的利益需求分为两个层面：物质利益需求和精神利益需求。物质利益需求主要是指司法人员通过履职行为从国家获得的作为劳动报酬的工资、奖金、福利保障等。精神利益需求则包括职务的升迁、良好的业绩评价和领导印象、司法人员通过公正执法得到国家、社会授予的荣誉以及司法人员在履行职责过程中所获得的成就感、满足感等。不管是物质利益需求，还是精神利益需求，体现的都是司法人员共同的一般性需求，但司法人员除了具有一般性利益需求外，在刑事程序运作中还具有因诉讼角色而生的“角色性需求”。譬如，侦查人员期待尽快侦破刑事案件；检察官在很多情况下“所追求的不是正义，他们和极力想逃脱的罪犯一样，只想一件事——胜诉” [12]（P5），法官则大多希望被告人认罪服判。正如美国著名律师德肖微茨所言，“在法庭上，人人都是为自己，” [11]（P484）这里的“人人”，不仅指当事人，也包括司法人员。

四司法官员的“经济人”

假设和刑事程序失灵

如前所述，司法官员在刑事诉讼活动中具有不同于其他诉讼主体的特定的利益需求，他们并非大公无私的道德人，而是趋利避害的经济人。古典经济学的“经济人”假设在认可人的自利性的同时，强调一种公私自洽性，即正是每个人自私自利的行为导致了整个社会的繁荣。而制度经济学的代表人物威廉姆森却提出了与古典经济学不同的机会主义假设，即认为“经济人不仅是自利的，而且只要自己不被处罚或者自己的行为不易被察觉，人们在交易的过程中就会不择手段地（甚至在损害他人利益的情况下）谋取私利”[12]（P34）。司法人员作为追求个人效用最大化的“经济人”，同样具有因事后信息的不对称引起的“道德风险”，甚至具有懒惰、欺骗、搭便车、投机等各种机会主义倾向，而立足“道德人”的人性假设进行制度设计的刑事程序法，面对司法人员各种可能的机会主义行为时自然防范不足、制裁乏力，以至于设计精良的刑事程序制度被轻易扭曲、架空或者规避。

（一）“搭便车”引发的刑事程序失灵

制度行为中的所谓“搭便车”是指，在一个大的制度涉及群体中，某种事情产生了正外部性，即某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无须花费代价。简而言之，搭便车就是个别人会不承担制度义务而享受制度受益。美国著名经济学家奥尔森认为，理性的个人在实现集体目标时往往具有搭便车（free-riding）的倾向，“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他特殊手段使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益” [13]（P2）。司法机关和司法人员在共同实现刑事诉讼目标的集体行动中，也存在“搭便车”的现象。以指定辩护制度为例，《刑事诉讼法》（1996年）第34条规定，“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。《刑事诉讼法》（2012年）将该条改为，“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。新法不仅扩大了法律援助的对象范围，而且明确了公检法机关均有为犯罪嫌疑人指派法律援助律师的法定义务。但是，司法实践中，公安机关对辩护人过早介入侦查程序具有天然的抵触情绪，而且联系法律援助机构指派律师还需履行内部审批、文书送达等各种复杂手续，因此，公安办案人员自然滋生出一种搭便车心理，寄望于检察机关、法院在后续的刑事诉讼程序中履行指定辩护的义务，致使指定辩护制度在侦查阶段形同虚设。同样，指定辩护制度在审查起诉阶段也屡屡被搁置。在审查起诉阶段，检察官需要支付相当的时间成本来为犯罪嫌疑人指定辩护人，包括草拟指定辩护函、复印相关案卷材料、领导审批函件、将函件送达法律援助机构，等等。检察官站在个体立场进行成本和收益最大化的权衡后，很容易滋生出搭便车的心理倾向：法院在审判阶段势必会为犯罪嫌疑人指定辩护人，故审查起诉阶段无需为此耗费时间和精力。可见，2012年《刑事诉讼法》关于指定辩护制度的修订，是为了让法律援助律师提前介入到刑事诉讼活动中，以保障犯罪嫌疑人尽早获得充分的辩护，但是，由于司法人员普遍存在的“搭便车”的心理，指定辩护制度在侦查阶段、审查起诉阶段的实施状况令人堪忧，新修订的《刑事诉讼法》在程序失灵问题上又一次重蹈覆辙。

（二）“司法惰性”引发的刑事程序失灵

司法官员在诉讼活动中直接承担的私人成本（private costs）主要是个人时间和精力，私人收益（private benefit）包括直接收益和间接收益，直接收益是相对固定的薪酬，间接收益则包括良好的声誉、内心的满足、职务的晋升等非经济性利益。“而私人成本与施加于他人的外部成本之和为‘社会成本（social costs），私人收益与给他人带来的外部收益之和为‘社会收益（social benefit）” [14]（P70-71）。司法人员作为“经济人”，主要追求个人效用函数最大化而非社会效用函数最大化，因此，在预期私人收益不变的情况下，司法人员具有尽量减少私人成本的内在倾向，即司法人员的行为具有一种天然的“惰性”，力求尽量减少案件办理中时间和精力的消耗。这种“惰性”和管理学中的“X理论”不谋而合，X理论认为，“大多数人都天性懒惰，喜欢轻松的工作负担和惬意的工作方式，除非受到金钱的诱惑或管理者的监督，个人很少愿意努力工作。” [15]（P224）。近年来，刑事案件的急剧增长和司法资源的严重不足之间的矛盾日趋尖锐，“案多人少”已经成为司法系统普遍面临的突出难题，“5+2”、“白加黑”在基层司法机关更是一线办案人员的工作常态。在此背景下，司法人员更容易滋生出摆脱繁重工作负担、追求惬意工作方式的司法“惰性”。

刑事程序运行中，诸多刑事程序的失灵都和司法人员作为“经济人”的惰性息息相关。以证人出庭制度来看，检察官申请控方证人出庭一般需要进行下列工作：1.向部门负责人汇报拟出庭证人名单和出庭必要性；2.通知、动员相关证人出庭；3.制作详细的询问提纲和质证提纲；4.与控方证人进行庭前沟通，使证人明白到庭的意义及其可能面临的询问；5.法庭调查阶段对证人进行询问以及应对辩方的反询问。相反，在刑事证人不出庭的案件当中，检察官总体工作量则明显减少，检察官只需当庭宣读庭前制作的笔录证言即可，甚至可以有重点宣读、归纳性宣读，跳开不利和含混之处，避开可能的质疑，证人证言便能顺利地配合指控，成为定罪量刑的证据。可见，证人是否出庭，对办理案件的检察官而言，工作量不可同日而语。因此，立足于个人的效用函数，在预期收益（工资薪酬和办案效果）不变的前提下，有意搁置证人出庭程序便成为一种更为“理性”的选择。

（三）“成本外在化”引发的刑事程序失灵

从经济学的角度来看，现代社会的人类行为都有一种“外部性”。这种“外部性”是指，当一个人做出某种行为时，不仅涉及他个人的成本与收益，而且还可能给自己以外的其他人施加一种成本或带来一种收益。国家利益、社会公共利益与司法人员的利益联结点是一种以结果为导向的，而司法人员的办案成本是固定的，由于这种结果导向与固定成本，司法人员为了能以尽可能低的私人成本获得尽可能多的收益，除了提高办案效率外，就是将办案成本进行外在化，即将司法成本转移给其他诉讼参与人员，犯罪嫌疑人、被告人就是主要的转移对象，即司法人员总是倾向于通过限制犯罪嫌疑人权利和行为来降低司法成本、提高司法效率。以监视居住为例，我国刑事诉讼法设计监视居住措施的初衷，是将其作为逮捕的替代性措施适用，监视居价值定位的重心是减少未决羁押。但是，由于司法人员将办案成本外在化的需求，使得监视居住制度在实践中被替代为变相羁押。1996年刑事诉讼法对监视居住的执行场所没有专门规定，仅在第57条规定了“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”2012年修订的《刑事诉讼法》第73条对监视居住的执行场所做了明确规定，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住所执行；无固定住所的，可以在指定的居所执行。”显而易见，“住所执行”和“指定居所执行”两种方式，在限制犯罪嫌疑人人身自由度的强度上大相径庭。但是，如果在犯罪嫌疑人自己的住所执行监视居住措施，为了防止犯罪嫌疑人脱逃、自伤自残、利用亲属毁灭伪造证据，公安机关需要24小时派遣警力在犯罪嫌疑人住处或住处附近予以紧密监控，为此需耗费十分昂贵的司法成本，办案人员还要承担各种办案安全事故等风险成本。权衡之下，办案人员自然更青睐于“指定居所执行监视居住”这个低成本、低风险的选择。可见，执行场所的改变，司法成本的节省，是以牺牲“犯罪嫌疑人、被告人一定限度的自由”为代价的，节省的司法成本无形中被转嫁到犯罪嫌疑人、被告人身上。司法运作中，办案人员“成本外在化”的倾向，使得监视居住要么弃而不用，要么沦为变相羁押。

（四）“投机行为”引发的刑事程序失灵以绩效考核机制为视角

本世纪初开始，我国司法机关普遍运行一套机械性、客观化的绩效考核机制，以统一量化的标准来评价案件质量和司法人员的努力度、廉洁度和业务能力，并且将考核结果作为干警的职级、福利的分配依据。绩效考核机制的主要出发点在实现法官、检察官的行动选择和法院、检察院的预期目标的“激励相容”（incentive compatibility）

激励相容是指每个理性人都会有自私的一面，其个人行为会按自利的规则行动，如果能有一种制度安排，能够使行为人追求个人利益的行为，正好与集体或社会价值最大化的目标相吻合，这一制度安排就是激励相容。。但是，这种将司法人员的个人利益和案件处理结果直接绑定的绩效考核机制，消解了司法人员的“中立性”，扭曲了诉讼结构和审级构造，放大了司法人员作为“诉讼主体”的“角色性需求”，增加了司法人员个人利益和当事人利益及司法公正之间的张力，从而滋长了司法人员作为“经济人”的机会主义行为。破案率、二审发改率、无罪判决率、不起诉率……这些“不合适的指标或不平衡的一组指标可能会在实践中导致目标转化、造成管理行为从提高绩效的方面走向它的反面” [16]（P4-5）。司法人员为了争取有利的考核结果，避免物质利益和经济利益的损失，就会采取法律制度安排所不容的变通做法，甚至不惜损害当事人的利益和贬损我们珍视的审判独立、程序正义等法治原则。正如陈瑞华教授总结的关于程序失灵的第三条定律，“如果办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际的收益，反而要承受某种利益的损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力；同样，如果办案人员仅仅因为所作的处理决定被推翻，就要承受不利的考核结果，那么，他们为了规避这种考核结果，就会采取各种为法律所不容的变通做法，甚至不惜规避刑事程序法本身。” [17]

1.破案率——立案程序的失灵

《刑事诉讼法》第110条规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪实施需要追究刑事责任的时候，应当立案。”据此规定，立案必须同时具备两个条件：一是事实要件，即认为有犯罪事实；二是法律要件，即这种犯罪行为需要追究刑事责任。立案是刑事程序的启动环节，一旦立案，犯罪嫌疑人才能获得律师帮助，侦查权的运作才能受到更好的监督和制约。但是，在公安机关的内部绩效考核中，“立案率”、“破案率”是衡量某一地区的社会治安状况和当地公安机关政绩的重要指标，因此，侦查机关中“先破后立”、“不破不立”，“边破边立”现象普遍存在[18]（P152）。公安机关把犯罪嫌疑人当成普通的被调查人，先行对其采取留置盘查、行政检查、化妆侦查等措施，取得相对扎实的定罪证据后，才启动立案程序。在绩效考核的诱导下，警察出于提高破案率的内在动因，将立案程序进行了实质意义上的架空和倒流。当然，这种投机行为的背后，隐含着损害犯罪嫌疑人合法权益的现实风险。 [19]

2.二审发改率——两审终审程序的失灵

在法院系统的内部考核中，“改判发回重审”为权重较大的负向评估指标，直接影响和决定着考评结果。在《人民法院案件质量评估指标体系》中，“一审判决案件改判发回重审率”的权重达到了19%。在江苏、四川、上海等省市的法院案件质量考评体系中

从2003年开始，江苏、四川、上海等地的法院相继建立起审判绩效考评体系。2008年，最高人民法院出台了《人民法院案件质量评估指标体系（试行）》，并于2011年进行了修订。，尽管具体的计算方法有所差异，但是，“二审改发率”都是极为重要的负向指标，改发率的高低直接影响法官个人甚至整个刑庭在年终的各种争先评优。在《江西省司法机关错案责任追究条例》中，二审被改判的案件被直接定性为“错案”

《江西省司法机关错案责任追究条例》第8条规定，审判机关所办案件，有下列情形之一的，属于错案：（一）原审人民法院判决错误，被二审人民法院改判，或者按照审判监督程序改判的；（二）原审人民法院裁定错误，被二审人民法院撤销，或者按照审判监督程序撤销的；（三）原审人民法院违法调解，按照审判监督程序撤销的。，并对承办法官予以行政处分和经济处罚。在法院绩效考核机制的刺激和引导下，“二审改发率”成为一审法官的“紧箍咒”，为了尽量降低案件被发回重审和改判的比率，一审法官在审理部分疑难复杂或者社会关注度高的棘手案件时，经常会主动以口头或者书面形式向二审法院进行“请示”和“汇报”，以求获得后者对该案件裁判结论的明确指示，从而按照这种指示“安心地”做出实体裁决，法院的一审裁判实质是二审法官的意志的具体体现。综上，一审法官在绩效考核压力下自动生发的投机行为，使得上下级法院之间的“审级监督”被异化为“审级领导”，直接架空了上诉和抗诉制度，导致所谓的两审终审制名存实亡。

3.无罪判决率无罪判决程序的失灵

在检察机关的绩效考核体系中，无罪判决率一直是反映公诉质量的风向标。《人民检察院办理起诉案件质量标准》中，无罪判决的出现意味着“起诉错误”，负责审查起诉的公诉人会因此面临纪律处分、行政处分等各种错案责任追究，年终评优“一票否决”、个人晋升受阻、执法档案计入终身性污点、被调离业务部门，也是难以避免的重大负面影响。根据江苏省某基层检察院制定的《目标量化管理及考核办法》，“提起公诉的案件，法院做出无罪判决，经审查确认法院判决正确”的，要对负责审查起诉的检察官给予最严厉的惩罚，即“记一类差错，减6分”。福建省某市检察院的《公诉处个人绩效考评办法》规定，“年度考评的基础分值为100分，无罪案件经办人负有责任的，每件扣10分。”1998年，司法解释创设了“撤回起诉制度”

《刑事诉讼法》并没有规定撤回起诉制度，2012年修订后的《刑事诉讼法》亦未就此作出规定，撤回起诉实际上是《人民检察院刑事诉讼规则》规定的程序，撤回起诉的适用条件是起诉后发现不应当追究被告人的刑事责任。，对于提起公诉的案件，发现不应当追究被告人刑事责任的，人民检察院可以撤回起诉。因此，“撤回起诉”可以在很大程度上补救“起诉错误”和避免“无罪判决”的出现。检察官作为理性的经济人，为了规避错案风险和不利的考核结果，自然在“撤回起诉”和“无罪判决”之间做出投机选择。实践中，在被告人可能被宣告无罪的情况下，检察院一般会主动和法院进行私下沟通和协商，说服法院同意检察院撤回起诉。在中国现行的司法体制下，法院刑庭的法官和同级检察院的检察官之间，是合作配合多于相互制约的“司法同僚”，他们基于千丝万缕的利益关系，容易形成一个紧密的地方性司法共同体。因此，在绝大多数情况下，法院对于“事实不清、证据不足”的案件，不是按照刑事诉讼法的明确规定做出“证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决”，而是乐意于“给检察院一个人情”，同意其撤回起诉。

五结语

司法人员作为趋利避害的经济人，基本的行动逻辑是个人成本收益的最大化。正如费埃德伯格所言：“人唯一能够指望的东西就是人们会预见悉心关注他们行动的诸种结果，或者至少会悉心关注那些并不太遥远的结果，进而去追求他们正确地或错误地认作是他们利益的东西，抑或至少不会为损害这些利益而行事。”[20]（P220）在趋利避害的理性制约下，当司法人员严格服从程序安排会遭受或大或小的利益损失，而进行投机行为既能规避不利后果又不易被人察觉时，司法人员做出规避程序、搁置程序甚至违背程序的行动选择便在应然之中了。刑事程序设计者如果不能正视这种“道德人”和“经济人”之间人性假设的错位，无论是如何精良的程序设计和如何频繁的法律修订，都无法改变刑事程序屡屡失灵的命运。

[参考文献]

[1]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社，2006.

[2]徐静村.中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005.

[3]陈卫东.模范刑事诉讼法典[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[4]卓泽渊.法治泛论[M].北京：法律出版社，2001.

[5]季卫东.法律程序的意义——中国法制建设的另一种思考[M].北京：中国法制出版社，2004.

[6]赵敦华.西方人学观念史[M].北京：北京出版社，2005.

[7]张维迎.信息、信任和法律[M].北京：三联书店，2003.

[8][美]戴维·斯沃茨.文化与权力——布尔迪厄的社会学[M].陶东风译.上海：上海译文出版社，2006.

[9][美]理查德·波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001.

[10]Richard Posner.How Judges Think[M].Cambridge： Harvard University Press，2008.

[11][美]加里·S·贝克尔.人类行为的经济分析[M].王业宇、陈琪译.上海：上海三联出版社、上海人民出版社，2008.