地下建设用地使用权的设立

卜德平

地下建设用地使用权的设立

卜德平

地下建设用地使用权作为建设用地使用权的一种，其设立方式应采取划拨和出让两种方式。设立地下建设用地使用权，必须从地下空间的特殊性和用途两方面来综合考量，可以参照共有人优先购买权的法理，赋予在先建设用地使用权人于国家在其土地之下设立地下建设用地使用权之时取得一项优先权。在先建设用地使用权人在同等条件下，得以优先于他人取得其土地之下的地下建设用地使用权，地下建设用地使用权为在先权利的情况下，亦是如此。

地下建设 用地使用权 物权法

《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”该条文虽从法律层面确定建设用地使用权可分层设立，但《物权法》并没有对这一权利如何设定和登记作出明确、具体的规定，仅在第136条后半段提到设立地下建设用地使用权时应当遵循的原则：“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占有的空间范围有所区别。①全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第256页。据此，地下建设用地使用权设立后，其权利本质与地表建设用地使用权是相同的。本文拟就地下建设用地使用权的设立、地下建设用地使用权与地上建设用地使用权的冲突及其解决等问题作些探讨，以期有益于相关的理论研究和法律实务。

一、用地使用权的设立

对地下建设用地使用权从其性质上和立法体系进行考察，无疑属于建设用地使用权。据此，地下建设用地使用权的设立应遵循建设用地使用权设立的有关制度。《物权法》第137条第1款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”由此可知，出让和划拨为建设用地使用权设立的两种基本方式。在计划经济时代，用划拨的方式设立建设用地使用权一直占据主导地位。但以划拨的方式设立建设用地使用权存在不少弊端，如无法增加国家收入、容易造成土地浪费、不利于资源的有效配置、可能滋生腐败行为，因而对划拨方式的适用范围应予以限制。①温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第186页。正因如此，《物权法》第137 第3款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”《物权法》的规定较为原则，但《城市房地产管理法》对可以采取划拨方式设立建设用地使用权的几种具体情形作出了明确规定：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。符合上述四种情形的城市土地利用，可以由县级以上人民政府依法批准划拨。在以划拨方式设立建设用地使用权受到严格限制的情况下，出让成为设立建设用地使用权的主要方式。出让的方式主要有四种：协议出让、拍卖出让、招标出让、挂牌出让。

协议出让是指国家以协议方式将建设用地使用权在一定年限内出让给建设用地使用权人，由建设用地使用权人向国家支付建设用地使用权出让金的行为。②房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第151页。协议出让虽交易成本低、操作简便，但适用范围受到限制，而且容易造成暗箱操作，导致国有资产流失。协议出让只能是在法律、法规和规章没有规定应当采取招标、拍卖或者挂牌方式的情况下适用。拍卖出让、招标出让和挂牌出让将公开竞价机制引入到建设用地使用权设立阶段。2007年9月21日修订的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”明确了空间建设用地使用权的设立，亦可采取拍卖、招标、挂牌的方式进行。

二、地下建设用地使用权的设立规则

目前，我国地下建设用地使用权的取得主要有“结建”、“单建”两种主要情形。“结建”是指地下建筑结合地表建筑一并开发，并与地表建筑存在建筑学上的或者使用功能上的关联性的建设项目。采取这种方式，地表以下建设用地一般是连同地表作为一个整体一并取得建设用地使用权，而不另行取得地下建设用地使用权。“单建”是指利用地下空间独立开发建设项目，与地表建筑不存在建筑学上的和使用功能上的关联性的建设项目。采取这种方式，不论是先前地表有无设立建设用地使用权，其地下部分单独出让，并可单独办理地下建设用地使用权证书，取得地下建设用地使用权。

《国土资源部关于地下建筑物土地权登记发证有关问题的复函》规定，利用地下空间建造地下建筑物的民事主体是否需要取得地下建设用地使用权，取决于该地下建筑物是否与地上建筑物连为一体。凡是与地上建筑物连为一体的，其土地权可确定为地表建设用地使用权；如果离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的，其土地权利确定为地下建设用地使用权。③程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第383页。这是我国目前采取的地下建设用地使用权确权方式，笔者并不完全赞同这种确权的规则。因为，该《复函》规定仅仅只是单纯以建筑物物理上是否相连为唯一标准来判断该地下用地是否可单独设立为地下建设用地使用权，但未将功能上的关联性考虑在内，这种简单的确权标准是否合理是值得商榷的。

在国家所有土地地表以下特定深度的空间进行建设活动，笔者建议单独取得地下建设用地使用权，而不论其与地表建设用地使用权是否同一时间或“打包”取得，但是，可以规定几种情形可不单独设立地下建设用地使用权。其理由为：一是建设用地使用人单独取得地下建设用地使用权，即土地所有人仅将地表以下特定空间的土地交由建设用地使用权人开发利用。这种情形较为简单，在此就不多加论述。二是建设用地使用权人先前、或者同时取得了地表建设用地使用权，可分为两种情形进行讨论：第一种情形是因建设活动本身需要或者建筑学上的关联性，而使用地表以下部分空间，如建设楼层越高，使用地表以下空间作为的地基就越深；第二种情形是用于建设地表建设用地使用权的配套设施，如商场地下停车场、地下商店、地下食堂等情形，而使用地下空间。

第一种情形，因地下与地表的建筑活动具有建筑学上的关联性，且地下空间的利用是建设活动本身的需要，与建筑物、构筑物及其他附属设施本身的建筑物理属性密切相关，是建筑物、构筑物及其他附属设施不可缺少的一部分，这种情况地下空间部分应与地表一并取得建设用地使用权。第二种情形，地下空间的利用与地表建筑活动不具有建筑学上的关联性，其目的是建设活动完成之后，提高建筑物、构筑物的使用价值。这种情况应以地表下限为界，分别设立两个不同的建设用地使用权，即在地表上设立地表建设用地使用权，地表下设立地下建设用地使用权。

1.单独设立地下建设用地使用权的必要性。地下建设用地使用权与地表普通建设用地使用权一样，同属于建设用地使用权，有其相似的共性，但因地下空间的物理属性，以及地理位置的特殊性，决定了地下空间利用相对于地表土地利用有其特殊性，地下建设用地使用权具有与地表建设用地使用权不同的权利内容。因此，地下空间应当设立与地表不同的建设用地使用权。需要特别注意的是，在地下与地表同时取得土地使用权时，考虑到地表以及地下建筑物的物理属性，可以设置一个合理的区分面，区分面以上为地表建设用地使用权，区分面以下为地下建设用地使用权。这样做可以避免在区分地下、地表建设用地使用权时产生的相邻部分权利冲突。

2.地下建设用地使用权的特殊性。地下空间的物理属性以及地理位置，决定了地下建设用地使用权应当具有与地表建设用地使用权不同的权利内容。将地下建设用地使用权独立于地表建设用地使用权单独设立一项权利，其好处是可以严格根据地下空间的特殊性，最大力度地保护地下建设用地使用权人的利益。

3.有利于土地行政管理权的行使。基于土地行政管理的统一性，地下建设用地使用权应与地表建设用地使用权管理一样具有连贯性。倘若地下空间都可以选择与地上空间一起设立为地表建设用地使用权并进行登记，那么，势必会造成土地登记管理的混乱。因为，在这种情形下，土地使用人可以选择将地下土地单独登记为地下建设用地使用权，也可选择与地表建设用地使用权一并进行登记。那么，是不是所有的地表以下一定空间，都必须要登记为地下建设用地使用权呢？答案是否定的。因为登记一项土地使用权，不仅要看其客体本身的性质，而且还要考虑到其用途。另外，若地表一定空间之下的土地利用都必须设立并登记为地下建设用地使用权，会造成大部分开发商取得土地后，都必须同时申请取得其地下的建设用地使用权，这是有悖于立法和行政管理初衷的。

综上，设立地下建设用地使用权，必须要从地下空间的特殊性和用途两方面综合考量，不能仅因其在地表以下就要求其设立地下建设用地使用权，也不能不考虑地下空间的用途而将其与地表建设用地使用权一并要求设立为地表建设用地使用权。地下建设用地使用权的设立，应从地理位置、地下空间用地的用途等多方位考虑，进行判断。而在我国《物权法》出台前，关于地下建设用地使用权的设立在法律上一直处于真空地带，处于无法可依的状态，特别在“结建”情形下，可以说是一片空白，亟待我国立法机关通过立法加以规定。

三、权利冲突及其解决

《物权法》确立了建设用地使用权分层设立制度，由以前的土地纵向上只存在一项建设用地使用权转变为在同一块土地的纵向可以同时存在多项垂直相连接的建设用地使用权。地上、地下建设用地使用权不但可以在水平位置，而且可以在纵向位置设立多个权利。例如，南京市新街口地铁站换乘点，地铁2号线和地铁1号线于上下两层在此处交汇，或者某商场地下停车场的负一层、负二层、负三层，都是在地表以下连续设立了多个相邻的地下建设用地使用权；又如，其地下停车场与地铁隧道同在一层，即为在地表以下同层相邻设立的两个地下建设用地使用权。然而，由于空间建设用地使用权客体与地表设立建设用地使用权具有天然关联，以及权利人的多元性，很可能会导致地下建设用地使用权与地表建设用地使用权在设立和权利行使时发生冲突。

如上所述，建设用地分层设立可能会带来多个相邻权利并存与冲突的现象，而私法规范缺少明确又具有可操作性的冲突解决规则，公法规范又不便涉足私权利的冲突调整。因此，我国应尽快制定有关地下建设用地使用权权利冲突的解决规则，减少权利人之间行使权利发生冲突所造成的损失。地下建设用地使用权与地表建设用地使用权之间的权利冲突，主要体现为：一是地下建设用地使用权与地表建设用地使用权的冲突。根据二者的设立时间顺序，可分为在同一块土地上设立地表建设用地使用权后，在其地表以下又设立了地下建设用地使用权；在同一块土地上地表以下设立地下建设用地使用权后，又在该块土地上设立地表建设用地使用权；在同一块土地上同时设立地表建设用地使用权和地下建设用地使用权三种情形。二是地下建设用地使用权之间的冲突。根据二者客体的空间位置，可分为上下层地下建设用地使用权之间的冲突和同层相邻地下建设用地使用权之间的冲突两种情形。为解决这一问题，国外目前有两种立法例。

1.事先同意主义。事先同意主义要求，地下建设用地使用权的设立，要以征得先前地表建设用地使用权人同意为必要条件。例如，《日本民法典》规定，“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”即地下或空间使用人必须经既存地表权利人同意，方可在该宗土地之上或之下设立区分地上权。换言之，地下建设用地使用人欲取得该地下空间的土地使用权，前提条件是需经得在先地表建设用地使用权人的同意，其权利方可设立。

2.事后救济主义。根据事后救济主义，国有土地所有人无须经先设立的地表建设用地使用权人同意，即可将该宗土地地表以下的空间为他人设立地下建设用地使用权。我国《物权法》采取的是事后救济原则，《物权法》第136条规定，“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”

上述两种立法例各有利弊，事前同意原则最大化地保护了在先建设用地使用权人的利益，避免了将来可能发生的权利冲突，但势必会限制国家为他人设立新的建设用地使用权，可能造成地下土地无法被出让的状态，限制了土地资源合理、有效、高效地利用，造成资源浪费，这有悖于国家关于土地利用的方针政策。事后救济原则虽提高了国家作为土地所有人为他人设立建设用地使用权的效率，但事后救济大多是权利受损后用经济赔偿形式来解决的，而权利受损方的损失有可能是无法估计的甚至无法弥补的。

笔者认为，可以参照共有人优先购买权的法理，赋予在先建设用地使用权人于国家在其土地之下设立地下建设用地使用权之时，取得一项优先权，通过该优先权利，在先建设用地使用权人在同等条件下得以优先于他人取得其土地之下的地下建设用地使用权。地下建设用地使用权为在先权利的情况下，亦是如此。这种制度的设计，可以用程序公正来保障实体公平，最大限度地平衡各方权利人的利益，降低权利冲突发生的可能性。因为权利冲突的前提是存在两个不同利益主体，同一主体所拥有的两个物权根本不可能产生权利冲突。这种制度，给予了在先建设用地使用权人在新权利设立时优先取得该权利的机会，将其自身权利保护手段提前到了新权利设立阶段，这种制度比事后救济主义更能保护在先权利人的利益。且该制度避免了事前同意主义最大的弊端——若在先建设用地使用权人不同意国有土地所有人在其地表之下为他人设立地下建设用地使用权，而前者又不愿意取得该权利，由此形成地下土地无法被出让的僵局，造成土地资源的浪费。

[责任编辑：金 晞]

D912.3< class="emphasis_bold"> 文献标志码：B

B

：1672-1020(2013)06-0028-04

2013-11-12

卜德平（1984-），男，南京高淳人，汉族，南京大学法学院2011级法律硕士研究生，北京盈科（南京）律师事务所律师，南京，210093。