刑法禁止令的性质、适用条件与改革前瞻

王鹏祥,闫 雨

(1.河南师范大学，河南 新乡 453007；2.北京师范大学，北京 100875)

刑法禁止令的性质、适用条件与改革前瞻

王鹏祥1，2,闫 雨2

(1.河南师范大学，河南 新乡 453007；2.北京师范大学，北京 100875)

《刑法修正案(八)》将禁止令纳入我国刑法体系，明确规定了管制和缓刑中的禁止令。禁止令作为对管制犯罪人、缓刑犯罪人具体执行监管措施的完善，是一种综合性刑罚辅助执行措施。《禁止令规定》对禁止令进行了细化，在司法实践中应正确把握。作为一项新的刑罚辅助执行措施，应当在明确界定其内容、完善相关的执行制度、扩大适用的对象等方面予以完善，在条件成熟时应在专门的社区矫正法中规定。

刑法禁止令；执行措施；社区矫正

刑法禁止令是《刑法修正案(八)》增加的一项刑罚执行制度，是我国刑罚制度的重大创新。《刑法修正案(八)》创设性地规定了对于部分符合情况的判处管制和宣告缓刑的犯罪人，在适用管制和宣告缓刑的同时，禁止犯罪人在管制和缓刑执行期间从事特定的活动，进入特定的区域与场所，接触特定的人。为弥补禁止令规定的原则性，增强实际可操作性，2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪人适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)，对禁止令制度具体适用的相关问题作了较为全面、明确的规定。自《刑法修正案(八)》实施以来，各地法院禁止令的判决形式多样，不一而足，使公众对于禁止令的执行问题产生许多担忧。作为一种对监外执行罪犯进行改造的创新性监管措施，禁止令的法律性质、禁止令的禁止内容及改革前瞻，是值得我们探讨的问题。

一、刑法禁止令的法律性质辩析

关于禁止令的法律性质，目前存在不同观点。第一种观点认为，禁止令并不是管制本身的内容，也不是执行管制的方法，而是一种保安处分措施[1]。第二种观点认为，禁止令是对判处管制、缓刑的犯罪人所增加的补强性强制措施，是法律赋予特殊的缓刑犯、管制犯的特定的法律义务[2]。第三种观点认为，禁止令不具备刑罚的基本属性，因此其并非新的刑罚。从禁止令的具体规定分析，禁止令的出台意在弥补司法实践中管制与缓刑在监管上的不利局面，因此禁止令针对个别刑罚监管措施的完善，是一种附带的行刑条件[3]。笔者认为，禁止令是针对管制犯、缓刑犯的一种综合性的刑罚辅助执行措施，其理由在于：

(一)禁止令是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新

管制作为我国主刑中唯一的非监禁刑，在《刑法修正案(八)》出台以前长期处于名存实亡的尴尬境地。一方面由于刑法对于管制刑的规定较为笼统，缺乏因人而异的针对性；另一方面由于当今社会人们的职业和业务流动性增大，加之国家没有专门的执行机构，使管制刑流于形式。判处管制意味着“不管不制”，致使管制在审判中很少被适用。因此管制刑多年以来一直为学者所诟病。但是，管制刑作为中国的独创刑种，不给犯罪人的生活带来太严重的影响，在避免犯罪人的交叉感染，调动社会力量改造犯罪人方面卓有成效。而且对于管制在执行过程中出现的问题，也不应归于管制刑本身。因此《刑法修正案(八)》在保留该刑种的同时，对管制予以一定的改革，对判处管制的犯罪人在刑罚执行期间增加禁止令的规定，使管制的内容更为具体，更有因人而异的针对性和约束力。

缓刑作为一种刑罚执行制度，是我国适刑罚轻缓化的重要组成部分，是有效落实宽严相济刑事政策的关键所在，对于轻罪者的改造具有不可替代的优越性。但是，原刑法对于缓刑的规定过于笼统，没有针对不同的情况区别对待，缺乏可操作性。《刑法修正案(八)》中规定了三项禁止性规定，其目的在于更加有针对性地改造犯罪人，最大限度预防犯罪人重新犯罪，以充分发挥缓刑在改造轻罪犯罪人方面的优越性。

(二)禁止令是刑罚执行期间或缓刑考验期间的资格禁止，兼具资格刑性质

资格刑是以剥夺犯罪人的资格为内容的刑罚方法的总称[4]。资格刑可以划分为狭义的资格刑和广义的资格刑。随着社会的进步，人们生活上对于私权依赖的程度加深，资格刑的内容不断扩大，资格刑从最开始的狭义的资格刑(剥夺犯罪人公法上的某些权利)逐渐转变为广义的资格刑(不仅包括剥夺犯罪人公法上的某些权利，还包括剥夺其私法上的某些权利)。

世界上许多国家的刑事立法都对资格刑作出了详细的规定。例如《意大利刑法典》在第28条、第29条、第31条及第38条都规定了适用于重罪的褫夺公权，在第30条、第31条规定了禁止从事某种职业或者艺术，在第32条、第37条规定了剥夺政治权利，在第34条规定了终止或者暂时行使亲权，在第35条规定了适用于轻罪的暂停从事某种职业或者艺术、暂停担任法人或者企业的领导职务[5]。《瑞士刑法典》第53条第1款规定了对于因犯重罪或者被科处自由刑导致其教养权或者作为监护人的义务被破坏时，法官可以剥夺犯罪人上述亲权[6]。法国新刑法典第131条关于资格刑的规定也很详细，如暂时吊销或撤销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、收回打猎执照并禁止申请颁发新执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款、禁止从事某种职业或社会性活动等[7]。

我国《禁止令规定》第3条中规定的管制犯、缓刑犯在管制执行期间或缓刑考验期间“禁止从事特定活动的规定”，实质上是对犯罪人生活中某些权利和资格的禁止，在一定程度上体现了资格刑的内容和方式。这与国外刑法中的禁止从事特定活动的资格刑规定相类似。因此，我国刑法禁止令是刑罚执行期间或缓刑考验期间的资格禁止，在一定程度上兼具资格刑的性质。

(三)禁止令是报应和功利的统一，兼具保安处分的性质

保安处分有广义和狭义之分。广义的保安处分，是指以行为人的危险性为基础所实施的以特殊预防为目的的国家处分(由刑法或者行政法规所规定)。狭义的保安处分特指刑法上的保安处分[8]。关于保安处分与刑罚的关系问题，存在一元主义(刑罚和保安处分为性质相同处分措施)和二元主义(刑罚和保安处分为性质不同的处分措施)两种不同观点，目前世界上大多数国家采取的是二元主义立场[9]。在英美法系中，虽然没有保安处分的观念，但其刑法也是以二元主义的刑罚观念为依据的。近代欧洲启蒙主义运动以来，刑罚轻缓化成为世界刑法发展的主要潮流，相应地，保安处分体系在国外很多国家日趋成熟。如《德国刑法典》第61条规定了6种保安处分措施，即收容于精神病院；收容于戒除瘾癖的设施；保安监督；行状监督；剥夺驾驶许可；职业禁止。

相对于国外成熟的保安处分规定，我国尚无保安处分的规定，我国的禁止令不属于保安处分，而仅仅是兼具保安处分的性质。理由在于：第一，从适用的前提来讲，保安处分的适用是以个人所表现出来的违反刑法的极大的再犯危险性为适用的前提条件的[10]，我国刑法规定的禁止令是以假设犯罪人不会再次犯罪为适用的前提条件的。第二，在适用对象上，根据各国刑法的规定，保安处分主要适用于下列人：限制责任能力及无责任能力人，刑罚对其缺乏矫正效果的常习犯、职业犯，毒品犯与酗酒犯，流浪犯罪者，有重大危险性的传染病者，具有危险的生理缺陷或性格异常的人等[11]。我国刑法禁止令的适用仅限被判处管制、宣告缓刑的犯罪人。第三，各国的保安处分大多数是在不适宜适用刑罚的情况下才适用的。与此相反，我国刑法中的禁止令不能单独适用，其适用必须依附于刑罚或刑罚执行制度。第四，不论是主张刑罚和保安处分为性质不同的处分措施的二元主义，还是主张刑罚和保安处分为性质相同的处分措施的一元主义，其二者对于保安处分的共同认知是：保安处分是针对行为人的危险性格，预防其将来对于社会的侵害，这也是二者得以协调统一的内在根据[12]。我国之所以在刑法上规定禁止令，其目的在于克服管制和缓刑的缺陷，对被判处管制和缓刑犯罪人实施更加严格的监管，更好地发挥管制和缓刑在教育和改造犯罪人方面的优势，预防其再次实施犯罪。这在一定程度上体现了保安处分的性质，是报应和功利的统一。

二、刑法禁止令的适用条件框定

禁止令本身并非对罪犯的惩罚手段，而是为了更好地实现预防犯罪的目的而对被判处管制和缓刑的犯罪人所附加的一种法律义务。因此，必须严格、规范、审慎适用禁止令制度，不得随意滥用。

(一)禁止令应具有“必要性”

根据《禁止令规定》第1条，禁止令的适用必须依据犯罪情况，认为适用禁止令有利于促进犯罪人的教育矫正、能够维护社会秩序的情况下，确有必要适用的，才能够依法适用禁止令。诚如德国刑法学家冯·李斯特指出：“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”站在犯罪人的角度而言，他们希望刑法能够带给他的唯一好处是罪刑法定的明确性，是享有除了因罪而生的刑罚以外的所有权利与自由。“人”并非生而“性恶”。我们的社会应该会且也必然会给犯错的罪犯予以宽容对待，应该更好地贯彻“教育、感化、挽救”的方针，促使其改过自新，帮助其走向崭新的人生彼岸。因此，禁止令的适用不是法院的一项必然选择，而是一项任意选择。其适用前提必须是犯罪人确实存在被不良因素再次影响的可能性，或者具有对合法利益造成侵害的危险性。这就要求法官在决定是否适用禁止令时，应综合分析犯罪人的人身危险性和再犯可能性，从保护被害人免受二次侵害、预防罪犯再次犯罪的角度出发，做到有的放矢，有选择性地适用禁止令。

(二)禁止令应具有“针对性”

行刑个别化思想是禁止令制度具有可行性的重要理论基础。李斯特曾指出：“教育与矫正的目标，只有通过尽可能的刑罚个别化方能实现。”[13]行刑个别化思想是以“人”为基调的，它是指在刑事司法过程中，对犯罪人选择适用刑罚时，应综合考虑犯罪人个人情况，结合犯罪人的人身危险性和社会危害性，以惩罚其应受责难和预防其再犯罪为目的，对犯罪人给予个别化的处遇。禁止令制度的设立，是行刑个别化思想的一次重要践行，通过限制犯罪人的自由，意图为其“量身定做”个性化的矫正措施。这在一定程度上弥补了对犯罪人教育矫正方面的缺失，使得对管制犯、缓刑犯的执行更能“对症下药”。适用禁止令“针对性”的关键是找准已然犯罪与矫正目的之间“连接点”，如犯罪手段、犯罪对象、犯罪场所、犯罪原因等。无论采用何种联接点作出禁止令，都是以司法人员之具体判断弥补法律原则性之不足，通过法官确定的更具体、更有针对性的禁止事项来实现对犯罪人以积极教育改善，消除其社会危险，促进其复归社会的最终目的，而不能仅仅将禁止令视为隔离排害的工具。

(三)禁止令应具有“可行性”

尽管《禁止令规定》对禁止令的内容已经限制了三个特定方面，但就个案而言，这种所谓的“特定”往往非常“不特定”。若全凭法官的自由裁量来决定禁止令适用与否的话，其禁止的内容将会五华八门，就有可能出现“同案不同判”或者“判了白判”的严重后果。因此，法院作出禁止令应当考虑执行的实际需要与刑事司法的实际承受力，应当在客观上具有可行性。禁止令作为一种管制的监管措施与缓刑的考验规则，其目的是保卫社会与矫正被告人，根本无从执行的禁止令不可能起到预防犯罪的作用，同时也有损国家司法机关的严肃性、权威性。决定适用禁止令时需注意两点，一是不应适用那些在客观上会严重影响到被告人人格尊严以及基本生活条件的禁止令。例如，不宜禁止被告人返回其自己的住所，因为自己的住所是犯罪人的生活场所，这样的禁止令将会使犯罪人无家可归。也不宜轻易禁止行为人进入公共场所，因为公共场所含义广泛，地点很大，用处很多，因生产生活需要进入某些公共场所，实在不可避免，执行起来难度很大，缺乏可行性。二是不应适用那些客观上不能被执行的禁止令。例如，不宜轻易地禁止一个人饮酒，因为行为人每天都要吃饭，既可能在家里吃，也可能在外面吃，吃饭饮酒难以监管。也不易轻易禁止成年被告人在外过夜，因为成年人没有监护人，安排专人对他们进行监管也缺乏可行性。

三、刑法禁止令的改革前瞻

禁止令是我国社会管理创新的重要组成部分，是我国刑罚制度走向完善的一项重大举措。刑法禁止令完善了管制和缓刑制度，极大地满足了对管制犯、缓刑犯实行社区矫正的需要。但是这项新制度仍然存在一定的完善空间。

(一)明确界定禁止令的内容

由于《刑法修正案(八)》对禁止令的规定较为原则，对禁止令如何适用难以把握。如果任由法官自主决定刑法禁止令的内容，执行起来千差万别，执行效果难以保证，甚至可能导致某些法官滥用手中的裁量权。为了规范禁止令的适用，《禁止令规定》详细规定了禁止令适用的各个方面(内容范围、期限、法律后果等)。其中对于“从事特定活动、进入特定区域、场所，接触特定的人”这三项内容的规定，分别采用了列举加概括的立法方式，列举典型情况的同时规定兜底条款，增强了禁止令的可适用性，这对于禁止令制度的正确实施，加强禁止令制度适用的统一性和规范性，实现禁止令的立法目的具有积极的意义。

但不可否认的是，《禁止令规定》对于一些基本问题的规定还存在完善的空间。如“接触特定的人”，如何理解“接触”就有可能产生偏差。接触是要求直接的身体接触、面对面的语言交流，还是可以眼神示意、电话短信交流？接触是要求犯罪人主动接触呢，还是被禁止接触的对象主动接近犯罪人的呢？如果界定不清接触的涵义，则上述行为均可能视为接触，从而违反禁止令的规定。再如，青岛市北区法院考虑到被告人李某有民事赔偿未还清，向李某发出了山东省首个禁止令——“禁止高消费”。但何谓高消费，目前尚无明文规定，亟须在实践中不断总结。目前为了避免理解的偏差，比较可行性办法是，比较可行的办法是除了在立法和司法解释中对禁止令适用的原则、目的和禁止令的内容作概括性规定外，对在实践中常用的主要犯罪类型的禁止令作出更为明确的列举。

(二)完善禁止令的相关执行制度

首先，应明确执行主体的责任。根据《禁止令规定》，负责执行禁止令的机构是社区矫正机构。社区矫正体系在基层虽然已基本建立起来，但社区矫正工作人员严重不足，资金严重缺乏，仅凭社区矫正机构远远不能实现禁止令的目的。因此，要明确公、检、法、司各部门的职责分工，建立常态化的工作沟通机制和监管执行的责任追究机制，共同深入推进禁止令这项系统工程，确保非监禁刑禁止令的执行效果。要将禁止令执行过程中的各个环节落实到法律条文中，对禁止事项进行严格详尽合理的解释，尤其要规范违反禁止事项的处罚方式，既不能因矫正对象偶然无意之过而使其失去自由，也不能因其多次故意违规而肆意放纵。

其次，应完善执行方式，增加“保证人”与“保证金”制度。在禁止令实施过程中，执行机关不可能随时对犯罪人进行监督管理。对禁止令中禁止的内容，在正常情况下本来是服刑人员可以实施的，只不过为了执行刑罚的需要而暂时予以限制。但是这些活动往往具有极高的隐秘性，很难被执行机关察觉。实践中执行机关大多是在违规行为发生后才发现并处理，这更多是出于刑罚特殊预防效果的考虑，刑罚一般预防的效果并不理想。鉴于此，应当加大服刑人员实施违规行为的惩罚力度，可以规定实行禁止令的同时，缴纳一定的保证金或者提供保证人，如果存在违规行为没收保证金或对保证人追究责任，从而迫使犯罪人考虑违反禁止令的成本问题，同时也会促使保证人对其加以有效监督，加强教育矫正的效果。

(三)扩大刑法禁止令的适用对象

管制和缓刑虽然为性质不同的刑罚制度，但是其共性在于明显的开放性和社会性，因此给禁止令的实行提供了空间。但是同样具有开放性和社会性的假释却没有成为适用禁止令的对象，无疑是立法的一种缺憾。

假释是附条件予以提前释放的制度，对于犯罪人实施假释的重要依据是犯罪人经过执行一定刑罚之后，没有再犯的危险。在禁止令出台之前，刑法对这三类犯罪人规定了几乎完全相同的行为规则。其主要区别在于相对于管制犯和缓刑犯，假释犯原判刑罚较重，并且已经执行了一定的刑罚。如果以假释犯已经执行了一定的刑罚，且是因为没有再犯危险而附条件提前释放为理由，认为没有必要对假释犯适用禁止令的话，那么何来缓刑的禁止令呢？并且较之管制犯和缓刑犯，假释犯所犯的罪行更为严重，社会危害性更大，假释犯在假释期间的义务起码不应当轻于管制犯和缓刑犯。针对目前实践中存在对假释犯的监管力度不强的情况，有必要加强和完善对于假释犯的监管措施。

将假释犯纳入禁止令的适用对象的另一个重要原因在于《刑法修正案(八)》关于社区矫正的规定。《刑法修正案(八)》明确规定了对判处管制的犯罪人、宣告缓刑以及假释的犯罪人在缓刑或假释考验期限内，依法实行社区矫正。同时《禁止令规定》第9条规定了禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。实行社区矫正的三类人中，有两类人可以适用禁止令并且由社区矫正机构负责执行，那么对于假释犯实施禁止令在司法实践中是可行的，将假释犯纳入禁止令的适用对象不仅有利于假释犯的监管，也有利于禁止令制度的进一步完善。

(四)将禁止令在专门的社区矫正法里加以规定

关于禁止令的未来发展方向，刑法学界存在不同观点。一种观点认为，鉴于我国资格刑仅有剥夺政治权利和驱逐出境两种，相对于资格刑完备的国家存在一定的差距，且禁止令的规定中存在对于犯罪人资格禁止的规定，因此未来将禁止令独立为真正的资格刑是可行的[14]。一种观点认为，禁止令是我国保安处分刑法化的开端，应当在今后的刑事立法中考虑制定单行刑法或者出台新的刑法修正案，系统规定包括禁止令在内的保安处分制度[15]。对于第一种观点，虽然我国的刑法禁止令兼具资格刑的性质，但是其本质是一种综合性的刑罚辅助执行措施，与真正的资格刑存在本质区别。如果将禁止令独立为资格刑使其成为我国附加刑的一种，与我国现行刑法中规定的资格刑存在着适用对象、执行期限等的冲突。例如“禁止接触特定的人”的禁止令就不适宜作为资格刑。对于第二种观点，因为无论从适用对象、适用条件以及具体内容等方面，我国的刑法禁止令都与国外的保安处分存在很大区别，将刑法禁止令完全作为保护处分，显然不妥。

鉴于此，在目前制定专门的“社区矫正法”作为世界大多数国家的通行做法的情况下，我国刑法禁止令未来的发展方向应当在专门的“社区矫正法”里加以规定。因为从禁止令的出台背景和禁止令的内容来看，实施禁止令是为了更好地完善现行刑罚制度，更好地预防犯罪人再次犯罪。其所禁止的行为只能发生在矫正期间，其所涉及的主要是刑罚如何执行的问题。经过多年的实践，我国社区矫正积累了一定的经验，取得了一定的成绩，并且“两高”“两部”出台的《社区矫正实施办法》也为今后制定专门的“社区矫正法”奠定了基础。因此，我国应尽早出台与《监狱法》并行的“社区矫正法”，将禁止令的内容全部纳入“社区矫正法”。

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[15]张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石[N].检察日报，2011-07-18.

[责任编辑孙景峰]

TheNature，ApplicableConditionsandReformProspectsofCriminalProhibitions

WANG Peng-xiang，et al

(Henan Normal University,Xinxiang 453007,China)

The 8th Amendment to the Criminal Law incorporated prohibition into the criminal law system, specifying both injunction in control and prohibition.According to the Amendment,prohibition is a comprehensive auxiliary of execution punishment to perfect the supervision of probationers and criminals under surveillance. As a new assistance to Criminal Law, we should fully understand its meaning in judicial practice by clarifying its definition, improving the relevant enforcement rules and expanding the applicable objects. Finally when conditions permit, the prohibition should also be defined in the special Community Correction Law.

criminal prohibitions;enforcement measures; community correction

D914

A

1000-2359(2013)06-0088-05

王鹏祥(1972-)，男，河南鲁山人，河南师范大学法学院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要从事刑事法学研究；闫雨(1983-)，女，吉林农安人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要从事刑事法学研究。

2013-10-12