法官豁免权的存在空间及其限度——基于两大法系的比较视角*

郭 宁

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉，430073)

2012年10月我国首次以政府白皮书的权威形式公开和公示司法改革的内容。公布的《中国的司法改革》白皮书对我国司法制度改革的目标进行了明确定位:人民法院依法独立公正地行使审判权并达致司法的公正高效权威。②参见白皮书《中国的司法改革》，第一章:司法制度和改革进程，http://www.gov.cn/jrzg/2012－10/09/content_2239771.htm。在已推行了两个阶段的司法改革中，关涉司法公正和司法能力的体制性、机制性和保障性障碍不断得到解决，正义在司法审判中的落实更具可操作性，法律职业群体实现法治理想的力量更加强大，司法经费保障、律师执业权利保障等进入法律保护。但是，总体而言，司法改革视野下司法者建设中更多注重的是权责明确、庭审公正以及队伍建设，而法官个人的执业保障处于相对匮乏的境地。在更加深入推进的司法改革中，法官必将面临更加复杂的社会关系与压力，避免法官因判获“罪”、赋予法官豁免权十分必要。

一、论证之基:法官豁免权的法律要义及理论基础

纵观当今世界各国的法律制度，许多国家均在宪法或法官法中肯定法官的豁免权。现代社会中，经济社会关系的复杂化与法治意识的普遍化同时存在，这就对法官的独立、公正行使职权提出了更加深刻的要求。法官豁免制度是法治社会中司法至上、法官独立的试金石，缺乏豁免权作为保障而严格追究法官责任，必定催生法官职务行为中有所顾虑，影响法官独立的程度。

(一)法官豁免权的法律要义

豁免权(immunity)作为一个法律概念是国际法与国内法上共同关注的理论范畴。国际法学上的豁免权指的是外国国家与外交代表的司法豁免权，即基于主权平等原则，任何一个国家都不具有对其他国家、国家财产或外交代表的司法管辖权。至于这种豁免权的限度问题，我国坚持的是绝对豁免的态度。在国内法中的豁免权则主要有两种，一是在实体上排除特定义务的履行或排除对特定利益的限制、剥夺，如教堂神职人员的作证豁免;二是在程序上排除司法程序的启动，如律师庭审言论的豁免。③陈雅丽:《豁免权研究》，北京:中国法制出版社，2011年，第4页。显然，法官豁免权属于国内法中司法程序意义上的豁免。目前理论界对法官豁免权的定义大同小异，制度的精髓表露无遗，即是保障法治社会中的司法者法官公正行使职权时的不受干涉性，对于保障法官独立具有不可替代的作用。由此认为，法官豁免权是指法官对在行使司法权履行审判职能的过程中，依法实施的行为、发表的言论以及无故意过错而作出的裁判结果，享有不被控诉或追究的权利。

法官豁免权保障法官这一特定群体善意的执业行为免予司法追诉。首先，法官豁免权是一项程序性保障权利。依据权利内容的属性，权利可以分为实体性权利和程序性权利。在我国目前“重实体轻程序”的环境中，实体性权利更容易得到重视，但是将法官豁免权定位为程序性权利更能凸显其保障性的功用。法官豁免权制度下，法官作为权利主体直接对抗的是民事或刑事司法相关程序的启动，这就从根本上区别于“免责”、“免予民事责任”或“免除刑事责任”，后者都无法排除权利主体陷入诉讼程序的可能性，也就无法达到豁免权中应然的保障独立性的功能。其次，法官豁免权是审判者的职业特权。很明显，法官豁免权是法律赋予审判者的特别或专门的法律利益，区别于法律职业共同体中其他成员的豁免权利内容，如依据《律师法》律师享有庭审言论豁免权与作证豁免权。这些职业特权属于法律适用中的特殊情形，但在性质上完全不同于等级社会中基于世袭的身份或财产而产生的特权。法官豁免权制度中的差别待遇，并非某个人或某个阶层的特权，而是为契合现代文明的法治观念，确保法官职务活动中内心确信合法性和独立性的设置。再次，法官豁免权具有不可放弃性。享有豁免权的主体有权不接受某种方式的对待，即“免予……的权利”，法官享有在司法行为中摆脱外界影响和干涉的权利①［英］伯林:“两种自由概念”，刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》，北京:三联出版社，1995年，第204页。。这种消极权利是宪政框架下司法职能充分发挥的基础，法官仅是基于职位而获得权利，法官个人不具有放弃这种职务保障的适格性。最后，法官豁免权的界限和范围有绝对豁免与相对豁免之分。法官的绝对豁免制度，是指法官除非实施司法上的极端错误行为，否则绝对不受司法程序的管辖。如在美国早期的司法判例中，法官豁免权是绝对的，即使其司法行为是“错误的、恶意作出的，或是超越其权限的”，唯一例外的情形是“明显缺乏司法管辖权”的司法行为。法官的相对豁免制度则对法官豁免的范围按照一定的原则进行了限定，因各国司法需要而有所区别。

(二)法官豁免权的正当性基础

1.新宪政理论:控权与保权的统一

在刑事诉讼程序的构造中，学者或理论普遍存在的固有思路是一旦发生国家权力启动的可能或现实时必定设计制度“防止滥用权力”，以权力制约权力。应该说，这是典型的传统宪政理论的痕迹。其中的古典宪政理论以人性恶为逻辑起点，设置一系列防范与限制权力行使的框架，如从万古不易的一条经验“一切有权力的人都容易滥用权力”②［法］孟德斯鸠著、张雁深译:《论法的精神》上册，北京:商务印书馆，1982年，第154页。出发，洛克最终确立了为后人熟知的三权分立思想，足见人们对权力的高度防范与警惕。之后，这种正统观念经历了重新表述与转变，更加重视法律和立法等法律因素以及经济和市场等非正式因素在限制权力中的作用。直至在20世纪90年代古典宪政理论无力面对行政、程序、司法的混乱之时，新宪政理论应运而生。新宪政理论在肯定传统限权价值的同时，指出面对国家权力作用范围的扩大，应然的状态是保障权力“既是受到制约的又是能动进取的”③［美］斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔.爱德华.索乌坦编、周叶谦译:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，北京:三联出版社，1997年，第39页。:以权力控制的滞后、被动结合权力保障的积极、能动，达致有机统一的权力运行制度设计。

新宪政理论中的控权与保权的统一理论是法官豁免权的重要基础。“问题的关键不在于是否需要权力的控制，而在于不能将权力控制作为针对国家权力的唯一宪政运行机制。”④李龙、汪习根:《宪政规律论》，《中国法学》1999年第4期。在司法行为中，故意的错误裁判或明显不合理的管辖错误是司法责任的正当事由，法官的豁免权正是在肯定权力限制或控制前提之下保障审判权的正确行使，其合法性也只能在“为共同体服务”中得以证明。①［法］让－马克·夸克著，佟心平、王远飞译:《合法性与政治》，北京:中央编译出版社，2000年，第52页。法官在执行司法权的程序中，以公平正义为最终的价值目标，以对善意言行免司法追究的豁免权为工具。换言之，法官豁免权提供了司法的更有利环境，实际上减少法官善意司法时的心理障碍，保障法官审判不受外界干涉，为法官义无反顾地独立行使职权树立坚实的制度土壤。

2.有限理性理论:有限理性——宽容逻辑的建立

理性是哲学理论中挥之不去的关键词，也是法律思想史学者热衷的话题。自古希腊哲学家到近代资产阶级法律思想家以至马克思，均对理性进行了各种层面的剖析，直至今日“理性”的最理性认知便是:人的理性是有限的。具体到法律实践中，法官的思维是有限的，存在“认识不适当的以及认识是不完全的”几率②［德］考夫曼著、刘幸义等译:《法律哲学》，北京:法律出版社，2004年，第465页。。即便是法律适用中最为简单的三段论中也存在有限理性的困扰:作为大前提的法律规范，以制定法的形式而确定却也无法完满、无法不需解释，从而不可能得到法官“精确的复写”;在小前提的法律事实中，法官依据法定期限内合法提出的证据进行判断，这就决定了不可能期待法官总是寻找到客观事实。另外不可忽视的是，裁判过程必定位于世俗社会包围内，规范外因素的渗入无法绝对避免，这种影响通常经过规范证成的过滤而实现形式理性化。司法的复杂性可见一斑，因此，法律应该赋予法官自由以在法律适用时独立地和正义地发挥主观能动性，从而防止发现事实中因法律机械主义导致的畏首畏尾。“自由的条件是宽容”③P.Noll:《摧毁自由的机制》，《世界周刊》1976年11月24日。，“弄错事实”或“超出司法权限”的可能性都不能对抗法官对合法行为的“真诚”信任而成为开启司法程序的事由。④［英］丹宁勋爵著、李克强等译:《法律的正当程序》，北京:群众出版社，1984年，第36页。当然，宽容法官的善意行为，并不是反对客观真实的发现，而是使客观真实真正成为司法实践中的可能。

二、他山之石:法官豁免权制度的比较法研究

司法不仅是“处理纠纷的工具”，对现代公民生活的影响力日益增强，更是被视为“对社会生活产生重大影响的具有宪法性功能的社会机构”⑤Shimon Shetreet，Judicial Independence393，1985.。这就必须要保证法官的独立、充分行使职权，而法官豁免权就是两大法系国家共同选择采取的重要措施之一。

(一)英美法系国家的法官豁免权制度

1.英国的法官豁免法律实践

从法制发展史来看，法官责任豁免的制度实践首先来自英国。它的产生与发展具有深刻的时代背景:封建王朝末期，法官常因不正当的事由被解除职务，近代资产阶级革命者以自由、民主思想为利器与封建专制皇权作斗争，而确立法官豁免制度。这一制度伴随着司法独立、司法权威的建设而不断完善。可以说，法官豁免制度的建立是法治文明在总结实践中的教训之后向前迈进的一大步。

16世纪末的英格兰社会中，法律适用的主体是职业的法官阶层，当然囿于当时的社会制度多数法官的任职以为国王服务为目的，离不开皇室的主观意志，但是不可否认的是此时法官的独立性是受到尊重的。在伊丽莎白一世时期，法官被解职只有一种情形即政治原因。进入17世纪斯图亚特王朝后，法官的任职环境急剧变糟，“政治原因”出现适用扩大化的趋势，屡屡发生法官因此而被解职的现象。著名的大法官柯克坚持司法公正与司法独立的理念，因拒绝听命于詹姆士国王一世而被解职;法官因拒绝在裁判结果上听命于王室意见而被解除职务的现象在之后的查尔士一世、查尔士二世、詹姆士二世时期经常发生。⑥王利明:《司法改革研究》，北京:法律出版社，2001年。到1688年发生光荣革命后，资产阶级邀请威廉和玛丽执掌政权，威廉三世进行了改革，确立了法官的职业身份保障制度，详言之，国王不再控制法官的任命，法官不负有听命于王室集团的义务，法官只要行为规矩就可以依法终身任职。这一内容在1701年由议会制定的正式法律《王位继承法》中得到确认，所有的法官只要行为良好便可继续留任，并且享有优厚的薪金待遇。①David PP Currie:Separeting Judicial Power，in Law and Contemporary Problems，p.8 Summer 1998.同时，确定了法官非经过上下两院指控的严格程序不得解职。这一阶段法官保障的最大障碍是新君继位时法官有可能被毫无理由的解职，并且这种情况发生过三次，分别在 1702年、1714年和 1727年。直至1760年通过的《乔治三世法》再次肯定了法官的职权保障，并限制了国王对法官任期的影响:非因议会提出之合法理由不得解除法官职务。至此，法官的职业身份保障得到确立。

在近现代的英国，法官只要具备行为良好的条件就应该被留任，其职权免除必须是基于议会的合法理由。这些都以成文法律的形式得以明确规定，如1876年的《上诉管辖法》和1981年的《最高法院法》。在具体的实践中，司法独立是不可动摇的原则。在此基础上，法官享有完全的豁免权，无论是司法行为中的语言或者行为，甚至恶意行为也在豁免之列。而且，对于下级法院法官来说，民事诉讼案件中的越权管辖也在豁免范围内。另外，在刑事案件生效以后，设有专门机构复查委员会进行调查;经审查确认为有错误的，由刑事上诉法院再次进行审理。审理后，确实存在一些案件的结果被改变或者进行赔偿。但是，这些裁判上的变化都不会成为影响原生效判决作出者的业绩或奖惩的因素，更无从谈起追究其民事或刑事上的法律责任。

2.美国的法官豁免法律实践

司法豁免第一次进入美国联邦法院的视野是在内战之后，通过Randall v.Brigham和Bradley v.Fisher②O HNO.HALEY:The Civil，Criminal and Disciplinary Liability of Judges，The American Journal of Comparative Law，Supplement，Fall 2006.两个判例确认法官豁免制度。严格来说，美国法中的法官豁免权并没有规范意义上的宪法依据，仅是在联邦法院判例中逐渐成形的，并在内容上包括具有职业保障性的民事豁免与具有人身保障性的刑事豁免。

民事豁免的范围经历了从绝对豁免到相对豁免的转变。19世纪早期，美国的普通法中已作了原则性规定，联邦和州的法官均在职务活动或司法活动中享有完全的豁免权，不需要承担任何形式的民事责任。美国最高法院在1872年Bradley v.Fisher的最终判决开创了联邦法院法官豁免权的先例，其中裁定得出:联邦各级法院法官的司法行为不得成为他们成为民事诉讼被告的理由，并不因该司法行为超出管辖权或被指出有主观上的故意甚至是贪污腐化而发生变化;只有明显缺乏管辖权可以成为不豁免的理由。此后的一百多年间，绝对豁免主义一直得到贯彻和体现。从1977年的“斯顿普诉斯帕克曼”裁决中也可以看出绝对豁免的主张:法官在其有权管辖的案件中的语言或行为形式的司法行为，都免予民事责任。当然，并不是所有的州都坚持绝对豁免:1868年时只有 Indiana、Iowa、Kentucky、Maryland 等 6 个州对法官因恶意和腐败的司法行为产生的民事责任不予豁免。

随着实践的推移，法官的绝对豁免日益受到质疑。绝对豁免被司法确认的时期里，相对豁免的理论力量也是非常强大的。甚至在Bradley v.Fisher判决后的第三个年头里，大法官也曾公开表示:如果法官具有恶意或受贿的情节，则成为司法行为豁免的例外。③J.Randolph Block:Stump v.Sparkman and the history of Judicial Immunity，1980 Duke L Rev.879，900.发展到19世纪的后期，约有一半的州的法院法官的恶意司法行为已经成为豁免的例外。联邦法院对相对豁免主义的正式确认始于1984年 Pulliam v.Allen中的判决，并重新确定了法官豁免的范围或界限。法官豁免的例外包括:法官的行政行为等非司法行为，明显超出管辖权的行为或明知没有管辖权而故意实施的行为等等。

法官的刑事豁免制度具有暂时性和纯粹程序性，即在法官未因为弹劾而丧失法官身份前免予刑事诉讼程序的启动。换句话说，法官在被弹劾之前，因具有法官身份而被豁免。弹劾法官的事由是一切刑事犯罪行为，即只要法官实施犯罪行为，则无论该行为是否与职务性的司法行为相关，均可被免职。否则，如果法庭直接处理具有普通罪行的法官，则可能导致法官“继续留任”与“住监狱、领法院工资”的怪现象。当然，弹劾制度的设立，就昭示了法官在弹劾之前被采取司法程序或强制措施的可能性，从而否定了司法机关的刑事审判权;但是一旦参议院做出免除法官职务的决定，普通的刑事侦查和公诉程序即可启动。因此，法官的刑事豁免是暂时性的、并具有纯粹的程序性特征。

(二)大陆法系国家的法官豁免权

1.德国的法官豁免法律实践

在德国，法官与其他国家公职人员共同属于公务员的序列，普遍适用公务员相关的法律规范。《德国民法典》第839条规定了公务员在职务行为中因违反义务而需要承担责任的情形。该条第一款规定，公务员在主观过错如故意或过失的支配下，存在未尽到或者违背其职务义务情形的，应承担补偿第三人因此所遭受的损失的责任。需要注意的是，在过失职务行为造成损失的场合，公务员的赔偿责任具有最后性:受害人只有在用尽其他赔偿方式仍未能获得救济的情况下，方可要求公务员承担责任。第二款则具体规定了特定的公务员类型法官的责任承担:法官在履行作出司法判决的义务时，只有违背义务的行为严重到以犯罪进行评价之时，方对损失承担赔偿责任。换句话说，法官作为特殊的公务员，其司法责任追究适用第二款的规定;据此，法官对职务义务的违反只要未达致犯罪，就免除民事上的赔偿责任，即享有民事责任上的豁免权。

分析德国法官的民事豁免权可知其适用满足的条件有:第一，法官实施的必须是职务行为，非因职务行为发生的责任不在法官豁免的行列。第二，法官的职务违法性未达到犯罪的程度。德国现行有效的刑事法规范中确定的职务犯罪有以下几种:一是收受贿赂(接受利益)、索取贿赂。主要是指包括法官和仲裁者在内的司法者就已经从事或将要从事的法官性质的行为，作为回报，为自己或者第三者要求、使被约定或接受利益的行为。二是怠于实施职务、乱用法律等。这主要是指包括法官和仲裁者在内的司法者在主持或判决法律事件时，人为干预以致使结果有利或不利于一方当事人为目的而乱用法律的行为。三是与职务行为存在因果关系的人身伤害。主要是指行为主体在实施职务行为本身或与之密切相关的行为中实施或造成公民人身伤害的行为。符合上述条件的法官职务行为在豁免范围之列，法官享有司法程序上的豁免，利害关系人即便试图启动以此为由的诉讼程序，也会得到法院不予受理的决定。并且，这种豁免的时间效力具有绝对性，也就是说，在法官职务行为发生后的任何时期，无论法官离职与否，都不可能因该职务行为而受到诉讼的缠累。

从德国现行司法制度可以看出，法官不享有刑事豁免权。《德国联邦宪法法院法》中规定了涉及刑事违法的法官责任程序:“先惩戒后弹劾”或者“先弹劾后惩戒”。①陈雅丽:《豁免权研究》，北京:中国法制出版社，2011年，第136－137页。前一程序，是指议院因法官的职务行为而欲提起弹劾案的，则在法定诉讼程序最终确定之前不得作出决定，并且议院的弹劾案在同一事项的惩戒程序开始之前，不得做出决定。后一程序，是指法官因同一职务行为既被启动联邦法院弹劾程序又启动惩戒法院的惩戒程序的，惩戒程序应当中止;否则，惩戒程序继续，除非弹劾程序的判决结果是宣告撤职或调任法官以外的其他职务或令其退休。可见，追究法官因职务犯罪行为而引起的刑事责任，既可通过国家政治机构做出决定的弹劾程序，也可通过惩戒法院的惩戒程序;但这两者都可以在法官身份保有期间进行，否则法官的刑事豁免权无从谈起。

2.意大利的法官豁免法律实践

20世纪90年代，意大利国内发生了一场激烈的政治论战和学术争论，围绕的核心议题是是否可以追究法官的民事责任，以及法官豁免权的取消对法治社会中的司法独立是否存在消极影响。最终结局是，追究法官民事责任的法律于1988年4月正式生效，主要适用于在普通法院和专门法院从事司法工作的所有法官，但是该法的实施却不可避免地存在种种阻碍。一年后，该法律的合宪性遭到一些法院的质疑，意大利宪法法院应要求进行审查，并作出肯定其合法性的决定。

意大利确定取消法官豁免权后，以法律条文的形式规定了法官承担民事责任的两种形式，这就从消极的层面反映了法官民事豁免的范围。法官因其职务行为承担民事责任主要有两种形式:一是法官在从事职务行为的过程中，违背义务构成犯罪的，此时，受害人有权选择以索赔为内容的民事诉讼或刑事附带民事诉讼的方式，向国家或法官提起赔偿之诉讼请求。二是如果法官违法从事职务的行为不构成犯罪，则受害人只能向国家提起索赔之诉，无权起诉法官;也就是说，法官的民事豁免权主要局限于法官履行职务义务的活动虽然构成违法但尚不能被评价为犯罪时，此时，法官的行为不能成为其被追诉的事由，受害人只能启动国家赔偿程序。当然，国家作为被告人履行法院判决或双方协议之后，有权要求实施违法行为的法官承担责任，此追诉的期限为一年。法官承担责任的范围以其年薪的三分之一为限，除非法官违法的主观过错为蓄意。法官违法行为的客观表现有:主观恶意、严重失误、拒绝司法等。严重失误指的是一些产生严重后果的司法行为，如导致严重违法而不可宽恕的过失、在诉讼活动中对法律事实作了完全相反的正误判断、违法行为导致他人人身自由受到侵犯。①宋雷:《意大利司法官责任法简介》，《外国法研究》1989年第3期。拒绝司法在司法实践中主要表现为:法官因主观上的懈怠、拖延等不在法定期限内履行法定的职务行为，并超过30天或者涉及人身自由的超过5天。

(三)国际条约中的法官豁免权

法官豁免的思想被广泛传播和接受，并成为一些国际条约以及国际文件规则中的内容。这些国际性的文件对法官的豁免权作了较为详细的规定，即法官在实施职务行为的过程中享有不被追究责任的豁免权利，除非法官在行为中有故意或重大过失、并经过法定程序的确认。

法官豁免的最直接和最明确的规定集中出现在20世纪八九十年代。1982年国际律师协会在印度新德里举行全体会议并通过《司法独立最低标准》，其中第44条明确规定了法官职务行为的全方位豁免:既可以阻止司法程序的启动，也可以免除司法中与职务相关的作证义务。1983年司法独立第一次世界会议全体大会一致通过《司法独立世界宣言》，明确了法官豁免权及其例外情况:原则上法官应被避免遭受因职务行为而发生的司法责任的诉讼追究，例外情况是依法经过司法当局授权的除外;法官享有民事豁免权，任何个人或单位不得因法官履行职务义务时的不作为或不适当作为而提起损害赔偿，其损失可以通过国家法律中的法官纪律惩戒程序或上诉程序、国家赔偿制度，得到补偿。②蒋慧岭:《司法独立世界宣言》，北京:人民群众出版社，1998年，第124页。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》，其中的第16条也作出了基本相同的规定;同时《关于司法机关独立的基本原则》还对以法官等专门司法人员为被告的程序提出了要求:必须贯彻程序公正、及时性、保密性的原则，法官则有权依法进行申诉。追究法官司法责任的程序除非作为当事人的法官要求不予保密，否则在最初阶段应该是秘密的。依据1998年《国际刑事法院规约》(《罗马规约》)，法官豁免的时间效力方面具有永久性，特别是法官任期结束后对其任职期间与职务行为相关的言论、法律文书和行为，均不得成为法律诉讼的事由。可见，国际社会的态度是承认法官职业中的民事豁免和刑事豁免权，并且这种豁免权是相对的，即通常来说法官对其履行司法义务的言论和行为免予法律追究，除非具有主观上的过错并经过法定程序认定。

(四)国外法官豁免权制度的共性与特性

法官豁免权不仅仅是法官这一特殊的职业群体享有的特殊权利，更是一项丰富多彩的制度实践。目前不同国家在具体实践中，表现出各自的具体特点，但在这些差异化的路径选择中却有诸多共性，这些一致性与多样性的共存，构成了法官豁免制度的精髓。

1.国外法官豁免权制度的共性分析

在数千年的人类文明中，司法是各种社会与文化背景下的人们共同选择的解决纠纷和维护稳定发展的方式。法官豁免权则是在对抗封建专制性的基础上形成的，意在保护法官在职务行为中的无所畏惧与独立公正，以更加凸显司法文明与司法权威。

从法官豁免的制度实践来看，两大法系国家均在相当大的范围内肯定了法官的民事豁免权，原则上除非有特殊情形或特别情况不能享有民事责任的豁免权外，其他的法官的职务行为均可享有，即使这种行为在客观上造成社会人某种损害的出现。换句话说，在追究法官责任的制度体系中，受害人—法官诉讼模式下的个人责任承担方式是相对边缘化的，也即法官民事责任的豁免是具有普遍性的。出现这种局面的原因有:第一，就法官与当事人之间的关系来说，二者在司法制度发展史上经历了从平等到完全不平等的发展过程。从西方法律发展看来，在古希腊民主社会和中世纪晚期意大利的自由城市国家中，包括治理者与被治理者、裁判者与社会民众在内的行为主体之间地位平等，是一种私法上的平等;因此，规制司法滥用责任就以职业行为的民事责任为主。①［意］莫诺·卡佩莱蒂著，徐昕、王奕译:《比较法视野中的司法程序》，北京:清华大学出版社，2005年，第108页。这种状况在进入16世纪以后就逐渐发生了改变，这是因为国家权威的建立和法官司法权的官僚化建设改变了法官与当事人之间的平等状态。与之相适应，国家权力下的纪律责任成为主流的法官责任形式。第二，这是将法官与纷繁复杂的内外压力隔离开来的重要举措。法官民事豁免权将法官从职务行为可能面临的民事诉讼中解放出来，就给法官以避免频繁重复诉讼的保障，也防止法官在审理案件时被迫首先顾及用于证明自己裁判正当性的证据，就阻止了来自案件当事人的诉讼内压力。②T homas J.Noto，Pulliam v.Allen:delineating the immunity of judges from prospective relief，Catholic University Law Review，Spring，1985.同时，也阻止了行政等国家权力影响力的出现。

需要注意的是，当今社会的法官豁免权大多是相对的。这是由法官豁免权设立的最根本目的决定的。其设立并不仅仅在于通过它为审判权提供“保护伞”，而是以此实现司法权威和保护公民利益的目的。为此，法官豁免内容和效果的设定都是以公民人权的实现为终极价值。在20世纪中叶之前的法律制度中，法官的豁免基本是绝对的和不可质疑的。当今则在人权保障这一价值的激励下，防止体制过分保护司法者、反而更加导致制度的脆弱③［法］让－马克著，佟心平、王远飞译:《合法性与政治》，北京:中央编译出版社，2000年，第54页。，从而对豁免权进行了限制，形成了法官豁免的有限性。

2.国外法官豁免权制度的特性分析

法官豁免权虽然在世界范围内得到认同，并在豁免制度的具体构架上具有共同性，但是由于制度扎根的社会文化土壤、权力博弈以及法律政策选择上的差异，不同国家的法官豁免又呈现出不同的特质。

第一，法官民事豁免制度有限性的程度存在不同。英美法系的美国从法官行为的外部进行区分来确定豁免适用:将法官行为分为个人行为、司法行为、行政行为，豁免制度仅适用于司法行为。但是法官因具有主观恶意的职务行为而产生的责任是否属于豁免的范围，则存在不同的做法。美国联邦法院早在1984年的Pulliam v.Allen判决中正式确立了相对豁免原则，但是法官只对“明显超出管辖权”的司法行为给受害人带来的损失承担民事责任。当然，现在美国的一些州也在针对恶意司法行为举行运动试图废止或限制豁免的适用。相比之下，大陆法系国家对法官豁免制度适用的范围有更加明晰和更加严格的制度规范:如立法明确规定恶意的司法行为尤其是可以认定为犯罪的，经过特殊程序的审理后，法官需承担民事责任。当然，立法对这种责任承担持谨慎或者说是限制的态度，再加上程序启动的严格性，实际上现实地追究法官民事责任的情形也并不多见。

第二，法官豁免权的实际内容有所不同:英美法系法官享有刑事责任的豁免权，虽然具有暂时性;德国、意大利等大陆法系法官不享有刑事豁免权。也就是说，与德国、意大利等大陆法系国家相比，美国更加注重法官的人身性保障。

通过比较可以发现，国际条约规定了法官豁免的理想状态:法官的一切职务行为，无论是言行或者文书都无条件地属于法官民事和刑事豁免的范围，除非有启动特殊程序追究责任的例外发生。相比大陆法系国家，美国等英美法系国家更加注重法官豁免范围的全面性和有效性，对法官责任追究施以更加严格的程序限制。这与两大法系对法官的定位是密切相关的:美国等英美法系国家的法官属于精英型，而大陆法系的法官则属于职业型。前者法律氛围下，法官是立法者，属于普通法系中法律的创制者，因而法官具备极高的学术和道德素质;法律也就对其持更加信赖的立场，法律的迫切任务不是监督法官行为，而是尽可能提供法官充分行使职权的保障。大陆法系国家中，法官更多的是法律的适用者和实践者，“以法官的职业化、公务员化为特征，法官的精英化程度相对较低”①左卫民:《最高法院若干问题比较研究》，《法学》2003年第11期。，自然就需要对法官职务行为的合法性进行监控。

三、研究进路:法官豁免权的肯定及其限度

法官豁免制度是两大法系国家在法治化道路上共同采取的保障公正的重要举措。通过比较法考察可以看出，两大法系国家的法官豁免制度值得借鉴，但亦需要在法制建设中有所限制。

(一)理清法官豁免权与政治体制关系

西方国家的法官豁免制度置身于三权分立的政治框架之中，司法独立是应有之义，而法官豁免制度则是司法独立目标指引下的路径选择。回视我国的权力结构，人民代表大会制度下司法机关对国家权力机构负责，并在人大划定的范围内活动;赋予法官豁免权似有不妥。实则不然，法官豁免权的本质目的是维护法律的公正适用，因此，法官必然依照宪法和法律的规定司法;而法官豁免权同样是对法官恶意违法司法的行为持否定态度。二者殊途同归。加之，法官在履行职务义务过程中必须承担各种严格责任，赋予豁免权是促使其权利与义务相平衡的重要砝码。

(二)明确法官豁免与法官责任的辩证地位

法治国家中平等责任是重要原则，法官豁免权使得社会中的特殊职业人员免除责任追究，在形式上有违法治理念，实则不然。司法是吸收社会不满的最好途径，这是由于司法具有与社会上其他纠纷解决方式完全不同的程序与力量。而法官豁免权的直接目的在于保障法官行使司法权时的独立性。一旦法官的独立受到侵犯，司法功能的发挥必然受限，法官个人和整个社会都会受到伤害。当然这种豁免的范围不是无限的，否则就会成为腐败的温床;超出豁免范围的法官违法行为必定引发司法责任。法官豁免制度与法官责任追究给予法官职权以积极保障与消极制约，二者共同致力于公民的人权保障。

从法制发展史来看，我国传统中并不具有法官豁免思想的意识。西方国家的法官豁免权制度建立以阶级斗争胜利果实的形式出现，并且在产生后的相当长时期内是绝对意义上的豁免，在发展中遭到质疑后才逐渐缩小豁免范围。而在我国历史中，法律是政治的附庸，法制是行政官员的职能之一。独立的法官和法制均无从谈起;同时，追究判案者责任的制度也是严厉而残酷的。法官豁免的理念最早体现在法律文本中，是《中华民国临时约法》中“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”，这种思想在之后的《中华民国宪法》中得到延续。鸦片战争后这些“西风东渐”背景下的文明图画，终究只是主权缺失土壤之上的建筑，悄然倒塌是必然的结局。建国之后的相当长时期内法官制度未能完整存在，直至改革开放后，尤其是改革开放背景下的司法改革推行开来后，法官的地位开始真正得到确认。《宪法》与《法官法》规定法官审判行为受法律保护，非依法不受罚。但是，抽象的原则、模糊的规定之下，司法改革中的法官职权未能得到充分的保障，实践中的李健案、莫兆军案、胡平案等莫不表明法官责任与权利的不平衡;更令法官受伤的是，错案追究制的存在。“错案”定义本身就是对法官职务行为的否定，更毋论追究责任的机构设置与程序设计上的不科学性。因此，就我国目前错案追究制在保证法官办案公正、预防司法腐败上的较小作用，以及其在价值取向上的消极影响而言，宜取消该制度。

(三)在《法官法》中肯定法官享有豁免权

我国现行法律框架中法官豁免的制度基础主要体现在宪法和法官法中。最高法律宪法中明确规定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。在轰轰烈烈的司法改革进程中，《人民法院第三个五年改革纲要》中继续将法官职业保障作为法官职业化建设中的重要内容，并将法官豁免置于职业保障中人身保障的体系框架内。

依据《法官法》第四条，我国法官在依法履行职责时享受法律的保护。又有最高人民法院的司法解释《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》，对不予追究法官责任的几种情形进行了规定，其中包括:对法律规范或事实、证据认识上的偏差而导致裁判错误的;因新证据或法律、政策调整而出现的裁判改变情形;以及其他不应当的承担责任的情形。在此，第一，作出此些法官免责的法律的制定者是最高人民法院，效力位阶比较低，而且对公安机关和检察机关不具有约束力;第二，这些免予追责的规定并不是法官豁免的一般性规定。法官豁免制度下，诸如法律理解偏差、只要不是出于恶意，即可视为法官真心作出的判决，是合法的;而在此些规定中业已将法官的行为定义为裁判“错误”，不追责反而引起当事人或公民的不解甚至气愤。第三，利用立法技术将与法官行为相关的禁止性规定或责任追究规定具体化，如《法官法》中的十三种禁止性行为、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》中的五种免予追责的情形，并避免“其他……”的口袋性规定，以为法官豁免提供更加良好的基础。法官豁免制度一般性的概括规定更适宜的表述方法为，法官对其履行司法义务的行为不承担民事责任和刑事责任，除非法官出于故意。

(四)合理界定法官豁免权的内容和界限

法官豁免制度并不是豁免法官的一切行为，为其适用限定合理的范围，实现法官豁免与法官责任的博弈正当化，是两大法系国家的共同做法。美国判例法史上，曾一度肯定法官的绝对豁免，对于法官在职务行为中的一切均免予司法追究，即便法官的行为超越司法管辖权、甚至主观上具有恶意;但是随着社会的觉醒，法官豁免转为相对主义的主张。德国也明确规定追究法官司法行为中的故意违法行为。借鉴西方发展中的法治合理性经验，我国亦应建立合理范围内的法官豁免。首先，豁免的对象是法官的职务行为。法官即国家法律业已确定的从事司法审判的专门人员;法官的职务行为则宜限定于法官的审判行为。我国司法机关中法官的职能具有广泛性，具体内容包括审判和执行。审判行为是指，法官为解决纠纷而进行的一系列追求法律事实和法律适用的行为，如法官在庭审中对双方证据的认定，或庭审结束后法官在合议庭中的意见表达等等。而执行行为，则是指依法实现法院作出的裁判文书所载内容的行为。其次，法官豁免制度豁免的具体责任形式包括民事责任和刑事责任。具体而言，法官依照宪法和法律规定、遵循内心的真诚信任而做出的职务行为，免受刑事或民事上的追究，除非有确实证据证明其具有主观上的过错，并符合刑法上的构成要件。最后，法官不具有主观上的过错，包括故意或重大过失。在社会环境对法官的行为不可能完全信任的情况下，法官故意或者重大过失支配下的违法行为，尤其是造成相关人重大利益损失的，即便是国家承担赔偿责任后，法官亦得被追偿。