美国CFIUS的外资并购审查与应对策略

郑雅方

（湖北经济学院 法学院，湖北 武汉 430205）

美国政府对于国际投资一向秉承开放的态度，因为这些外资给美国带了工作机会、财税来源、技术革新与经济发展。然而，由于外商直接投资形式(FDI)会使外国投资者对美国相当金额的资产予以直接有效控制，因此在诸多外商投资形式中，FDI长期以来受到美国国会、政府和人民的质疑与不信任。正是基于此，美国在20世纪70年代中期，组建了高层行政委员会——外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS）专职于FDI的监管。但CFIUS建立后曾多年处于“沉睡”状态，直到1988年《埃克森—费罗里奥修正案》的出台。该修正案授予美国总统广泛的自由裁量权来停止存在 “损害国家安全的威胁”的外国收购 、合并与兼并，而总统又通过授权的形式将此项权力授予CFIUS代为行使。从此，CIFUS成为负有实权的外资并购监管机构，负责审查和处理所有涉及或可能涉及国家安全威胁或潜在威胁的外资并购案件。在广为争议的迪拜港口国际公司Dubai Word Ports合并案、中海油案、华为被迫放弃并购3LEAF和3COM案以及中国西色国际投资有限公司收购美国FirstGold案等一系列并购案中，这个机构一次又一次被国际社会广泛关注与研究。在倡导中国企业“走出去”的战略背景下，CFIUS的外资并购审查就成为我国企业必须高度关注、准确解读、熟练运用的一项重要制度。唯有如此，才能提高我国企业赴美并购的成功率，保障“走出去”战略的顺利实施。

一、CFIUS审查制度的发展轨迹

CFIUS是美国一个联邦政府委员会，由来自包括国防部、国务部以及国土安全部在内的9个政府机构的代表人员组成，对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。从1975年福特总统组建CFIUS到2007年美国《外商投资与国家安全法案》（FINSA）的出台，历经30多年的发展和四个阶段的演变，美国政府逐步建立起较为清晰的外资并购审查制度。

（一）初创阶段（1975～1988年）

美国政府限制外国投资的历史可以追溯到1917年的《与敌贸易法案》。1975年，为了针对OPEC组织在美国直接投资项目和经济实体的监管，福特总统发布行政命令，成立了CFIUS，其主要任务是评估在美外资的影响。一年后，总统被立法授予了搜集国际投资信息的权力。在CFIUS成立之初，它仅仅是一个信息搜集报告机构，其主要任务是搜集相关敏感产品交易数据信息并汇报给议会。它不能直接采取行动阻止可疑交易，只能通报其他有权机关或者国会来阻止并购交易的最终实施。在这一阶段，CFIUS基本上处于“沉睡”状态。

（二）确立阶段（1988～1993年）

20世纪80年代，外国对美直接投资进入高潮。随着日本经济的快速发展和1985年《广场协议》的签订，日元大幅升值，越来越多的日本公司前往美国市场寻找投资机会。依据1993年美国商务部的研究报告，这一现象直接导致了FDI在美国经济净财富比例激增:从以前的1.2%到当年的2.7%。这种比例增长无疑激起了保守主义者的不满。到1989年美国相关组织的民意调查显示:70%的美国人认为FDI会对美国造成不良影响。[1]正是因为不满情绪的蔓延，美国国内对于FDI加强管制的呼声日益高涨。

但执政的里根政府并不认同这个观点。里根政府认为FDI给美国的生产制造业、雇佣劳动力、国际产品竞争力、产品创新等诸多方面带来优势。同时，FDI的增加也有利于美国在外交上战胜和孤立对其怀有敌意的国家，而开放的FDI投资环境也从深层上加强了美国国土安全。虽然《国家紧急经济权利法案》(Trading with the Enemy Act)中明确规定，总统可以宣布“国家进入紧急情况”(International Emergency)并以此为基础阻止外资并购交易的进行。由于正处于冷战时期，如果总统向FDI投资者最多的日本发出这项宣布，并不利于美国在外交上与自己友国关系的修善。因此，里根总统不愿意赋予国会过多的参与FDI管制的权力。

为应对日本企业收购可能给国家安全带来的风险，为在总统不愿或难以对某些合并案叫停时，国会有更有效的机制对于FDI在美合并予以监管。在国内保守主义势力的支持下，美国国会于1988年通过了埃克森-弗洛里奥（Exon-Florio mendment）修正案，它同时成为了《国防生产法》的修正部分。

作为国会中保守主义者对FDI加强管制的一个重大胜利，埃克森-弗洛里奥条款作为1988年《综合贸易和竞争力法》第5021节通过。该法案授权美国总统基于国家安全考虑限制暂停外资并购交易。（1）有“可信证据”表明对美国企业进行控制的外国利益，可能会采取行动威胁美国国家安全；（2）除美国《国家经济经济权利法》(International Emergency Economic Powers Act)之外，其他法律的规定不能提供足够和适当的权力来保护国家安全。例如《与敌贸易法案》（Trading with the Enemy Act） 规定:对于符合上述条件的并购，总统可以制止并购或者在并购交易完成的情况下要求外国撤销投资。[2]

埃克森-弗洛里奥条款首次确立了FDI审查体制的基础。它虽然并未直接涉及CFIUS的新职能，但里根总统把这项法律赋予的新权力授予了CFIUS执行。CFIUS从此便不再只是拥有信息搜集的机构，它同时拥有了FDI管制权。

（三）强化阶段（1993～2007年）

埃克森-弗洛里奥修正案出台后，CFIUS实际展开调查的案例不多，但1992年Thomson-CSF并购LTV案的发生却推动了新一轮的美国国家安全审查制度的改革。1993年，由国会参议员伯德提出并推动的伯德修正案(Byrd Amendment)出台。

基于埃克森-弗洛里奥条款中仅针对FDI并购做出了国家安全审查这一原则性规定，该修正案进一步规定了外国政府控制的或代表外国政府进行的并购活动。如果导致从事州际贸易的美国人被控制，而这一控制又涉及到美国国家安全的，应该进行调查。这一修正案在《国防授权法》中对于《国防生产法》第721节进行了进一步的修订。这一修正案重点监管的是由外国政府控制的并购案件，将外国政府控制的并购案与外国私企并购案进行了监管程度上的区分。修正案中虽然规定凡涉及外国政府控制的并购交易均可受到审查与监管，但是实际上仍赋予了CFIUS自由裁量权。因为CFIUS可自由裁量整个并购交易是否涉及到国家安全。1993年后，CFIUS在实践中并没有叫停很大比例的FDI并购案，是因为委员会认为国家安全威胁因素并未在这些FDI并购交易中被广泛涉及。[3]

“9·11”事件后，美国对国家安全的认定呈扩大化趋势，对来自“国有公司”的收购和对美国“重要基础设施”的收购(如农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源等部门)也被要求接受程序更严、时间更长的“国家安全”审查，港口、电讯等基础设施领域以及石油产业更是成为外资并购的敏感行业。布什总统更是在2003年将国家安全局（NSA）加入到CFIUS的委员会中。而CFIUS在伯德修正案中所确立的以外国政府控制的并购活动为主的监管重心也发生了改变，改变成监管所有类型的外资并购。

（四）完善阶段（2007年至今）

在 CFIUS因“9·11”事件对 FDI审查日趋严格的背景下，2005年7月的中国海洋石油有限公司(国有公司)（CNOOC，简称中海油）收购美国优尼科公司(UNOCAL)案，以及2006年2月的迪拜港口国际公司(国有公司)收购英国航运公司的6个美国港口运营权(重要基础设施)案，使得美国的国家主义和保守主义再次对FDI在美并购充满担忧。以此两案为契机，参议院提议将中央情报局（CIA）局长增加为CFIUS的成员，并最终推动了美国《外国投资与国家安全法案》（2007年）（FINSA）的出台。

FINSA及财政部2008年发布的《外国人合并、收购接管条例:最终规定》在许多方面对原有的法律监管机制做出了修改，将国家安全概念扩展至国土安全。其主要内容包括:将进行并购审查中因标准模糊而备受争议的国家安全因素范围予以扩大，从1988年规定的7个扩大为11个；明确了总统可以禁止或阻止任何一起由外国人参与的可能威胁国家安全的并购案；通过增加议会检察和报告的要求来增加议会影响CFIUS的审查力度。

经过30多年的变革和发展，CFIUS的外资并购审查制度日益完备和严格。一是CFIUS的职能得到全面加强，即使是并购已经完成的项目，也面临着再次审查甚至撤销并购的可能；二是审查中的判断因素更多、更严格；三是国会的干预能力进一步提高；四是加强了对外国政府投资的监管。

二、CFIUS的外资并购审查机制

（一）审查机构

FINSA授权美国总统可以中止或禁止任何被认定为威胁美国家安全的外国收购、并购或接管美公司的行为。根据该法案，由CFIUS对可能威胁美国家安全的外国投资项目进行审查。委员会由财政部、国务院、国防部、商务部、总检察官办公室、科技政策办公室、国土安全部、能源和劳工部等部门组成，由财政部长任主席。同时，CFIUS还要定期向国会汇报审查情况。这样，就构成了总统、CFIUS、国会三方监管外资并购的权力结构。

（二）审查程序

根据FINSA的规定，CFIUS审查采取企业主动申请审查或委员会发起调查的方式进行。委员会应在调查发起后30天之内做出决定。如果不能做出决定而需要进一步调查的，可延长45天额外审查时间。依据2007年《外国投资于国家安全法》新规定如果采用了45天延长期，委员会就必须给予该项调查一个明确结论，且采用法律规定手段处理审查案件。CFIUS可以在结论中允许合并案继续进行，或者建议合并案当事人自愿放弃并购计划。在委员会发现这个合并案存在问题时，委员会可以向总统汇报，由总统做出是否阻止或修改合并案的决定，总统有15天时间做出决定。

由此可知，CFIUS的审查可划分为4个阶段:由并购案当事人自己发起的非正式审查阶段，即“申报、通报前磋商”阶段、正式审查阶段、调查阶段和总统审查决定阶段。在第一阶段，当事人发起与CFIUS磋商后，财政部长指定一部门首长作为领导部门对案件的协议谈判、调整、执行等负责。领导部门可以通过当事人提供的信息对并购方案做出阶段性决定、提出建议、或决定是否需要进入第二阶段。在磋商中，一旦审查正式启动，第二阶段即成为必经程序。而第三、四阶段则是为更具问题性的交易所设计。

（三）审查范围

理解审查程序前，首要明晰的问题是受管辖的并购交易范围。虽然FINSA并没有提供详细的审查范围说明，但财政部在2008年颁布的条例中有明确的澄清。通过对条例分析可以总结出:判断是否属于管辖范围的核心是“控制力”，即在并购交易中外国人是否会取得对于美国企业管理上的影响决定力。换言之，不会对目标公司进行日常企业管理的外资并购并不在考察范围之中。因此在实践中，一些并购是完全不需要进行审查申请的，例如不改变控制权的股东分割或比例分配股息、外国公司仅因投资目的购得目标公司少于10%的股份等。

与受控范围紧密相关的一个问题就是如何界定外国人和美国企业。界定是否为美国企业取决于该企业在美国进行商务活动的程度:企业自身或其控股企业参与了美国州际商事活动。例如，外国公司控股的美国子公司被卖于另一个外国公司，这个美国子公司属于美国企业，而收购公司即为外国人，他们之间的并购属于考察范畴。

（四）国家安全的内涵

在整个审查制度中十分重要却又备受争议的弹性概念即为国家安全或国家安全担忧。对究竟什么是国家安全至今没有准确的定义和界定，但可以肯定的是这些考虑因素除了关乎国家安全本身外，还包括对关键基础设施和关键技术的保护。美国国土安全局对保护关键基础设施时应当考虑的因素做出了明确的界定，依据2007年《外国投资与国家安全法》规定:它们是农业、食品、水、公共健康、应急服务、国家安全产业、电信、能源、运输、银行与金融、化学、邮政服务、海运和信息技术这12种。当局认为这12部分构成了国民经济的框架。

当然并不是任何一个涉及国家安全考虑因素的案件都会被CFIUS叫停。在CFIUS接到当事人主动提出的非正式审查后，它会明确这项并购案是否威胁国家安全。如果属于，当事人可以通过对于并购协议的修改来使CFIUS确定这个交易不会威胁到国家安全。在修改协议的同时，还需要进行一个风险评估来评价交易造成的国家安全威胁。

三、CFIUS的外资并购审查实践——以中国企业赴美并购为例

美国对外资并购的国家安全审查由来已久，其国家安全审查制度的每一次大的调整和变革均与某一特定的外资并购案件有关。目前，美国已成为我国企业海外并购的主要目标地。面对日益严格的投资安全审查制度，我国“走出去”的企业屡遭不测风险。通过对这些典型案例的研究，对中国投资者克服审查障碍、说服CFIUS支持并购方案、成功实现“走出去”战略具有极高的理论意义和实践价值。

（一）中海油（CNOOC）收购优尼科公司(UNOCAL)案

优尼科公司是美国的一家能源公司。2005年7月，中海油提出以185亿美金现金收购优尼科全部流通股，远高出竞争对手美国第四大石油公司雪弗龙的收购价格。之后，中海油主动向CFIUS提出申报。

在中海油要求审查一周后，美国国会以中海油不一定能提供足够资金保障为由阻止CFIUS审查中海油并购案。国会随后做出决定，该项并购案审查需在国家能源部对该项交易完成足够调查后方可进行。几天后众议院和参议院达成共识并通过了POMBO修正案。修正案规定:由中国政府拥有或控股的企业或组织在投资美国能源类公司时需要将CFIUS的正式审查时间延长为90天，而额外审查时间延长为51天。在POMBO修正案公布后，中海油迫于压力撤出了并购竞争。

在优尼科公司并购案中，中海油虽然报价丰厚但并未赢得美国民众和决策者的支持，其原因是复杂而微妙的。在美国人看来，中海油是一个大部分资本受控于中国政府的公司，并非完全民营。事实上，这次收购计划中的大部分资金来源于优惠的国内金融贷款政策。更为重要的是，美国决策者认为，这样一个有国资背景的公司参与收购可能导致优尼科的关键技术为中国所有。同时，美国认为中国法律并未给予美国FDI涉足中国相关领域的优惠政策。依据互惠条件，中海油并购案不应予以支持。

（二）西色公司（Northwest）收购优金公司(First Gold)案

2009年7月，西色公司与优金公司商议并购。西色公司愿意以2650万美金收购优金公司，以此获得优金公司在内华达州4个矿区的采矿权等。双方在当年10月向CFIUS发出主动审查申请。很快CFIUS便通知双方当事人进入正式审查阶段。在审查过程当中，CFIUS最关注的是优金公司在内华达州有一个矿区非常接近美国内华达法伦海军航空站，这个航空站是用来测试武器的。CFIUS认为这起收购案可能会导致不便透露的涉及敏感、安全机密的资产和军事资产。为了使得该项并购交易成功，优金公司曾尝试对于并购案进行修改，但CFIUS在当年12月宣布由于国家安全原因建议当事人停止并购交易。该并购案以失败告终。

这个案件的深远意义在于优金公司经营资产与项目并非FINSA中所涉及的“关键性基础设施”，而整个并购案被叫停的实质就是被并购公司地理位置问题。这是一个从没有在任何管制法律条文中被涉及过的因素。该合并案被叫停背后显然有更深层的原因，中国在国际上不断扩张的稀有金属占有率为美国所忌惮应当是重要因素之一。

与优金公司并购案有相似之处的是2010年鞍山钢铁公司拟收购美国钢铁公司案。该合并方案一出便引来50名国会参议员联名致函美国财政部长盖特纳，要求CFIUS正式审查该项并购计划，原因是这项并购案有可能威胁到美国国家安全。参议员的理由是并购公司拥有新型生产技术和信息，并购后会导致美国在基础设施项目中的技术信息泄露。

（三）华为并购3COM和3LEAF案

在FINSA颁布后，华为在美收购接连遭遇两次审查失败。华为公司于2008年与美国贝恩资本联合欲收购美国网络设备制造商3COM公司，然而并购案并未通过CFIUS的审查。因为3COM公司为美国国防部提供入侵检技术，CFIUS认为对3COM的外资并购有可能致使涉及美国国家安全的技术泄露，以致威胁美国国家安全，华为公司只得终止并购。2010年华为又出资200万美金欲收购美国3LEAF公司部分资产，当华为向CFIUS申请审查时，CFIUS建议其撤回收购计划。华为虽然最初拒绝接受这一建议，但在8天之后，还未等到奥巴马总统做出最终裁决，华为便宣布放弃该项收购计划。因为在此期间，有5名美国众议员联合向奥巴马政府致信，认为华为收购案将对美国计算机网络构成威胁。[4]

这些典型的并购案例表明，“9·11”事件后CFIUS对涉及美国国家安全的判断因素更广泛、更严格，商业并购呈现政治化倾向。同时，中美两国在政治制度、经济体制、国家利益、企业形态等方面的巨大差异使得我国企业赴美并购时更容易成为审查对象，受到的审查和监管也更为严格，如华为总裁任正非的军队服役历史也成为影响并购的重要因素。

四、我国企业赴美收购的应对策略

近年来，由于受到CFIUS安全审查的限制，我国“走出去”的企业如中海油、华为、鞍钢、西色公司等对目标公司的收购都以失败告终，这就要求我们认真对待和深入研究美国的外资并购法律，尽快找到应对之策以规避赴美收购中的法律风险。

（一）加强双边交流，签署投资保护协定

通过对典型案例的考察，不难看出美国保守主义者在FDI监管制度实行与演变过程中起着极其重要作用。从1988年埃克森—弗洛里奥条款出台到伯德修正案中对CFIUS审查范围的扩展，再到2007年FINSA和2008年《外国人合并、收购接管条例:最终规定》条例的颁布无一不是美国保守主义者推动的结果。而在CFIUS的审查过程中，很多典型并购案的失败也与美国保守主义者有着密不可分的关系。我国企业要想赴美并购成功，克服美国保守主义者带来的消极影响是一个十分重要的环节。而要做到这一点，仅靠企业的能力是不够的。中美两国应从双方的共同利益出发，加强双边交流，尽快签署投资保护协定，以抑制投资保护主义对自由投资带来的不利影响。对此我们一要向美国社会推介我国企业在管理方式、商业运作等方面的特点，提高透明度，让美国政界、主流媒体、社会公众了解到中资企业的真实情况，消除偏见和误解；二要适当调整我国的对外引资政策，取消外资的超国民待遇，制定针对外国政府损害我国企业利益时的反制措施，以此推动CFIUS的改革；三要督促美方保证CFIUS审查程序的独立和公正，提高审查程序的透明度，减少政治因素的干扰和国别歧视，避免执法的随意性。

（二）深化国有企业改革，完善公司治理制度

FINSA在对外国政府投资的监管中，认为“外国政府控制的交易”指的是“可能控制美国企业的外国政府、代表外国政府或受其控制的实体”。由于中美两国政治上的差异，美国社会对中国公司和政府的关系相当困惑，对我国企业赴美投资的动机抱有很大戒心，即使是像华为这样的民营企业，美方也认为其受到中国政府的支持和影响。这些认识虽然是不正确的，是一种误区和偏见，但我们的国有企业确实还存在改革不到位的问题。因此，一方面要加强沟通和交流，让美国社会了解到真实的政企关系。同时，还要按照市场经济体制的要求，进一步深化国有企业的改革，实行政企分开、政社分开、政资分开，使我们的国有企业真正成为一个独立核算、自主经营的商事主体。

（三）协作联动，建立企业“走出去”的支持机制

要实现“走出去”，仅靠企业单兵作战是难以成功的，国家还必须建立一种支持联盟。这个联盟既包括政府职能部门，如发改委、外交部、商务部、工信部等部委，包括相应的中介服务机构，如律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所等，还应包括相关的学术团体。这些机构和部门应当协作联动，重点做好以下几点:一是建设专门的信息发布平台，提供信息服务，帮助我国企业深入了解美国的市场体系和法律体系，有的放矢的制定并购方案；二是帮助赴美企业向国会和公众做好推介工作，帮助企业与地方政府、投资商、社区、公众等利益相关方进行有效沟通，加强对关键性议员的游说；三是帮助企业加强对投资项目的预评估，在论证阶段就征求CFIUS的意见；四是建立专家库，利用学术界的力量，持续跟踪和研究美国政治、经济、社会、法律环境的变化，为企业赴美收购提供智力支持。

（四）适应CFIUS的审查规则，制定合理的并购策略

CFIUS对FDI的审查是一个多种利益的角逐过程，要受到多方面因素的制约。其中，影响因素最大的是美国国家利益，尤其是国家安全利益，这已成为我国企业赴美收购的主要法律障碍；其次是作为公司所有人——股东自身的权益；[5]第三，合并方案还应最大程度取得美国民众的支持，至少应当避免引起美国民众对于外国资本控股的妨碍与担忧，这也是制定并购方案时急需关注的利益立足点。例如，在迪拜港口世界收购英国航运公司并购案中，虽然并购方案通过了CFIUS的审查，也取得了布什政府的认可，但最终由于主流媒体引发的波及全国对该项并购的反对而失败。因此，我国企业赴美收购一定要深入了解美国特殊的政治、法律、商业、道德、文化因素。一要选择正确的并购对象。目前，中国企业在海外并购中最常见的问题就是并购目标对象错误，中海油、鞍钢、华为等选定的并购目标都是美国的敏感和禁忌领域，只能无果而终。因此，企业在赴美并购之初一定要充分研究CFIUS的审查规则，回避美国法律禁止并购的领域和行业；二要加强与联邦和州决策者交往，加大对国会议员的游说力度。由于美国国会是各种利益集团游说、公关和博弈的场所，国会往往基于政治因素和意识形态的考虑干扰我国企业对美方项目的并购。而我国企业由于对国会议员游说不足，导致在美国商业议题辩论中处于不利地位。如中海油收购优尼科公司的失败源于雪佛兰公司通过其在国会中的代言人向财政部和CFIUS施压所致；华为并购的受阻则是思科公司的阻挠；三要加大对美国媒体和公众的宣传力度。长期以来，我国企业很少在美国传媒上跟公众打交道，未能在美国树立良好的公司形象，进而对并购产生不利影响。为了顺利实现赴美投资计划，我国企业必须时刻保持透明，向主流媒体和美国社会提供准确信息；四是主动和目标公司董事会、股东和员工保持坦诚的、直接的沟通，切实维护被并购企业员工的利益，换取董事会的好感和员工的支持；五是运用“安全港”条款，主动与 CFIUS联系，请求审查。在外资并购案中，当事人为了避免来自CFIUS的叫停风险，一般都会采用主动申请非正式审查的方式进行风险规避，这既可以避免混乱，也表明了遵守美国法律的认真态度。由于美国法律并没有明确告知当事人应当在什么样的情况下必须通知CFIUS进行磋商。因此，当事人所能做的是任何可能涉及到商务控制权转移的外资并购案，且有可能涉及国家安全因素的均需要及时向CFIUS提出磋商。从这个角度讲，华为在3Leaf并购交易中的最严重失误就是没有事先寻求CFIUS的审查。

值得欣慰的是，2013年2月，中海油以151亿美元的价格成功收购了加拿大尼克森（NEXEN）的普通股和优先股，成为迄今为止我国企业最大的海外收购案。虽然此次收购也是一波三折，但中海油吸取了此前收购优尼科公司失败的教训，根据加拿大法律优化并购方案，将其北美地区总部迁到加拿大卡尔加里，与目标公司主动接触、表明诚意，保留了尼克森公司的全部员工，最大程度地维护了东道国利益，取得了当地民众和政府的支持，故最终取得成功。中海油对尼克森的成功收购，为我国企业赴美收购提供了重要的指引作用。

[1]Edward M.Graham&David M.Marchick.National Security and Foreign Direct Investment[M].U.S.:Institute for International Economics ed.,2006.29.

[2]韩龙,沈革新.美国外资并购国家安全审查制度的新发展[J].时代法学，2010，（8）:96.

[3]Margaret L.Merrill.Overcoming CFIUS Jitters:A Practical Guide for Understanding the Committee of Foreign Investment in the U.S.[J].Quinnipiac Law Review,2012，（30）:12.

[4]程东升.华为的国际化怪圈如何破解[N].21世纪经济报道，2011-03-25.

[5]刘俊海.中国企业赴美并购的法律风险及其防范对策[J].法学论坛，2012，（2）:35.