我国动产善意取得制度的理论基础与价值选择

王华胜

（安徽财经大学 安徽蚌埠 233030）

在非法处分他人财产的事件中，占有人将所有人的财产非法处分给善意第三人，由此产生了该财产最终应归谁所有的问题。由于所有人与受让人之间存在着严重的权利冲突，对一方的保护也即意味着对另一方侵害，而法律又必须在两者之间做出一个非此即彼的了断。如何在这两者之间作出一个合理的选择，这个纠缠了人类几千年的难题，至今仍然没有统一的解答。

一、善意第三人保护的多样性

从比较法的角度来看，古代法对这一问题的处理大致可以分为三类：其一是罗马法，其坚持的原则是所有权不会因非法处分而转移，所有人享有绝对的追索权，无论在哪里发现，均能要求索回。受让人只能向非法处分人求偿，如无法找到或其无赔偿能力只能自行承担风险。其二是犹太法，与罗马法相反，犹太法则完全保护受让人利益，即便是赃物同样可以取得所有权。其三是日耳曼法，其特点是将非法处分物分为两种：一是所有人非自愿丧失占有的（如拾得遗失物、盗窃物），其处理方式类似于罗马法；二是所有人自愿丧失占有的（如租借、寄存等），则依据“以手护手”原则，排斥所有人的追索，无论受让人是否出于善意。当代各国法律对这一问题的处理方式更为多样化，就欧洲大陆而言，意大利对善意第三人的保护最强，无论是遗失还是盗窃物，均可适用善意取得；保护最弱的为葡萄牙，仅有时效取得，并无善意取得。其他各国大致是在保护原所有人与善意取得人之间徘徊，比如法国、西班牙在规定善意即时取得的同时，又赋予盗窃物与遗失物的所有人以回赎权；德国则在一般情况下将盗窃物排除在善意取得制度之外。在英美法系中，英国普通法有条件地保护善意第三人利益，而美国原则上并不承认公开市场原则或善意取得制度。各国之间的这种多样性一方面源于法律文化传统上差异，另一方面也与各国所依据的理论基础与价值选择有关。

二、涉及善意取得制度的主要理论

（一）保护商业交易的发展

从历史渊源上来说，善意取得制度渊源于中世纪商法的“公开市场”原则（Market Overt）。早在1075年法国拉沙帕拉德（La Chapelaude）的城市宪章就曾明确规定：如盗窃物在集市上被发现时还未出售，则所有人有权索回；如果已经出售，且购买人证明他并不知道出卖人为窃贼的，则交易具有合法性。基于“市场和平”（in trenga dei）考虑不允许所有人索回财产，除非他向购买者支付买价。[1]这一原则被西欧各地的商人法院所普遍接受，在向各国市民法或普通法渗透的过程中，这一原则得到进一步发展，最终形成现代法律上的善意取得制度。

善意取得制度的形成是基于保护商业发展需要，有意思的是，善意取得制度的反对者也声称是基于保护商业的考虑。20世纪50年代，美国加州一位法官曾作出判决：善意购买人应将其从受托人处购买的财产返还给原所有人。因为出于商业和其它目的，所有人必须频繁地将其财物托付给他人占有，除非他们能安全的这样做，否则人类的事务将无法进行。[2]美国法官的判决是为了维护托付人与受付人之间交易关系，保障托付人的信赖利益；而善意取得制度考虑的是受托人与购买人之间的交易关系，保护购买人的信赖利益。

（二）成本效益原则

随着经济分析法学的兴起，国外众多学者试图通过经济分析的方法，以期在所有人与购买人之间找出一个“最优的风险承担者”（Superior Risk Bearer）。根据这种理论，未经所有人授权的交易，对于所有人与善意第三人来说都是一种不幸。无论保护谁的利益，另一方都会由此而承担无法向非法处分人追偿的风险。同时对于双方来说，任何一方又都可以通过提高警惕、采取严密的防范措施以减少这种风险的产生。从经济分析的角度来说，应该由谁来承担这种风险更为合适的问题，可以转换为谁规避风险的成本最低。基于成本与效益考虑，规避风险费用最小的一方应该来承担未授权交易所带来的风险。

对于所有人自愿丧失占有的情形，所有人如果选择诚实可靠的受托人，就可以避免非法处分行为的发生。即使出现非法处分行为，所有人也能轻易找到受托人而要求其赔偿损失。而受让人则不同，因为动产并没有完整的登记制度，占有是出让人对出让物享有所有权或出卖权的一种微弱的公示方式。尽管占有这种物权公示方式不像登记那样具有可靠性，但却是购买者信赖利益的唯一基础。购买者如果要查明购买物所有权的真正归属，要么完全不可能，要么必须付出高昂的代价。因此，在善意取得制度中，如果对善意购买人的门槛要求越高，购买人对市场交易的疑虑就会越大，其付出的交易成本就会越高。并且购买人向出卖人追偿的成本，在通常情况下，远比所有人向受托人追偿的成本要高。基于成本效益考虑，让所有人承担风险，保护善意购买人是较为稳妥的选择。

对于所有人非自愿丧失占有的情形，分析起来则比较复杂。有些学者认为，在善意取得制度中，完全没有必要区分盗窃物与非盗窃物，因为盗窃物身上并没有标签说它们不可以善意取得，也没有区分盗窃物与非盗窃相关的外在客观标志。这种区分可能会毁灭购买者对出卖者的权利信赖，指望购买者去调查所有人是如何丧失占有的，完全没有意义。[3]从成本分析的角度来看，所有人仍然比较适合去阻止风险的发生，因为购买人是无法采取任何有效的方式来预防盗窃的发生。因此对于盗窃物给予所有人以绝对保护是无效益的。[4]即使无法知道所有人与购买人谁规避风险的费用最低，所有人还可以通过财产保险的方式来规避财产被盗的风险，而购买人却无法通过保险防止购买风险的产生。[5]

在笔者看来，经济分析理论在所有人自愿丧失占有的情况，是比较有说服力的。但对于盗窃物来说，上述经济分析方法并不全面：第一，财产被盗很多时候并非出于所有人自身的原因，如果要求所有人加强防范措施，势必会增加所有人的成本。从日常交易来看，购买到盗窃物的可能性只会占很小的比例。在成本总量上，很难说购买人所承担的低概率的风险成本，会高于每个人为防范盗窃所支付的成本总量。第二，即使所有人可以通过投保的方式来转嫁盗窃风险，但投保本身同样是一种成本支出。如果为了避免财产被善意取得的风险，每个人对自己的每一份财产都予以投保的话，其成本总量同样是巨大的。可见对于盗窃物是否适用善意取得问题，经济分析理论并无说服力，处理这一问题还必须依赖其它理论。

（三）正义原则

善意取得涉及到所有人与购买人之间的利益分配问题，如何正当地分配利益与损失，这就不可避免的涉及到正义问题。但是由于正义自身含义的不确定性，依据不同的正义标准自然会得出不同的结论。

近代早期自然法学者，从自然正义的角度出发，基于所有权神圣与意志自由原则，认为只要不是出于自己的意愿，所有人永远不会丧失其所有权。因此，自然法学者反对任何善意取得行为。比如格劳修斯就是基于自然法理论，主张善意购买人有义务将其所购之物返还给所有人，并且不可以向所有人要求偿还其支付的价款。[6]

与自然法学者的观点相反，德国哲学家康德则通过正义原则证明善意取得制度的正当性。他认为，第三人取得的合法性完全取决于占有物转让和接受的形式，而不在乎转让物是什么。“我不会问占有者是如何获得占有的，假设后来证明占有者并非所有人，所有人也不可以直接将物从我手中拿走。因为我没有偷他任何东西，而是依法购买所得。既然我没有义务，甚至也没有权利查问出卖者的占有权，我获得的权利便是无可争议的。如果购买形式上正确，我就不是推定的而是真正的所有人。”从正义角度来说，善意取得不是交换正义，而分配正义。这个问题不可基于个人意志来判断，而是由交所有人的联合意志来裁量。在一个市民社会里，人们应该服从于取得的形式条件。[7]

同样基于正义原则，康德所得出的结论却与格劳修斯截然相反，这说明依据任何单一的正义观点都难以给出一个令人信服的解答。格劳修斯的理论在强调所有权绝对保护的同时，却忽视了善意取得人同样是受害人，其在道德上没有任何可谴责之处。从正义的角度来说，让一个无辜的受害者因别人的过错而承担损失同样是不正义的。康德只强调保护善意购买人，却没有关注到所有人的正当利益。其理论基础仅仅是分配正义，却忽视了报复正义与校正正义。

三、我国动产善意取得制度的立法取向与价值选择

（一）维护交易安全、促进商业发展

在我国长达几千年的古代法律文化中，从未出现过保护善意购买人的规定，对非法处分行为往往按照盗窃罪予以严惩，其非法处分物则成为赃物被追回。对于善意购买人非但不会受到保护，反而会被视为销赃行为而受到惩罚。

从善意取得制度的历史渊源来看，其产生和发展均是为了促进商业发展的需要。在商品经济日益发达的现代社会，每天发生的大量交易，使得为原所有人提供完全保护已经变得不太可能。保护和促进商业交易的发展，无疑是我国采纳善意取得制度的最为根本原因。

善意取得制度并非无原则地保护受让人，它要求受让人必须出于善意。这不仅仅是因为善意可使受让人免除道德上的可谴责性，还在于商业交易的基础是诚信而非欺诈。另外，我国善意取得制度还要求购买人必须支付合理的价款，这一点与法国、德国制度有所不同。一方面是因为合理的价款可以作为受让人是否具有善意的一个判决标准，另一方面也表明我国善意取得制度的着眼点在于保护商业交易人，而不是一般性的民事赠与互易行为。

（二）维护公信原则、减少交易成本、提高社会效益

由于物权具有很强的对抗性与排他性，因此为了保护相对人的利益，物权必须以一定的方式予以公示。对于动产物权来说，其主要的公示方式为动产的占有状态，动产的占有产生一种物权公示效果，正如法国民典第2279条（现为2276条）所言：就动产而言，占有等同于权利凭证。善意购买人正是基于这种占有信赖而与占有人发生交易的，如果不对这种信赖利益予以保护，势必会损害物权法最为根本公示、公信原则。

（三）体现正义要求、协调各方利益、维护社会稳定

我国《物权法》所确立的善意取得制度，并没有像意大利那样对善意第三人予以全面的保护，而是在保护善意第三人的同时，也考虑到合理地维护所有人利益。维护财产权利，打击犯罪是一种社会责任，我国《物权法》将盗窃物排除在善意取得之外，与我国长期以来重视打击犯罪的文化传统相适应。

保护所有人利益、维护社会稳定的取向还体现在遗失物的善意取得上。我国《物权法》对遗失物赋予原所有人一年期间的回赎权，只有在一年期间届满之后，遗失物的所有权才会转归善意取得人。所有人回赎制度渊源于犹太法以及中世纪商法的公开市场原则，其目的在于保护所有人的利益。这种回赎权早期商法并没有规定期限，在罗马法复兴之后，法国学者在发展公开市场原则的同时，开始使用罗马法中的时效制度来阻止所有人的追索权。最终受法学家布尔戎等人的影响，法国民法典开始把善意取得规定在时效取得制度之中，将善意取得视为即时时效取得。同时规定对于遗失物和盗窃物不适用即时时效，而是规定了3年的特殊时效（第2279条第二款），在3年时间内原所有人可以无偿索回。但如果遗失物和盗窃物是通过公开市场买得的，所有人必须支付占有人所支付的价金（第2280条）。这一立法原则后来也被瑞典、荷兰、比利时、瑞士等国所仿效，在规定遗失物与盗窃物可以善意取得的同时，赋予原所有人在一定期限内的回赎权，只是各国规定的回赎期限不同。我国《物权法》同样采纳了这一做法，不过没有包括盗窃物，只是规定遗失物被善意购买人购买后，原所有人在一年时间可以回赎。之所以规定一定的期间，其目的在于保护失主的利益，以便促使失主在一定期限内寻找遗失物。同时，为了避免使善意购买人的权利长期处于不确定状态，这一期限又不宜规定得过长，一年的期限正是出于对所有人与购买人之间利益的一种协调。

[1]P.Huvelin.Essai historique sur le droit des marchés&desfoires[M].A.Rousseau,1897:455.

[2]William D.Warren.Cutting off Claims of Ownershipunder theUniform CommercialCode[J].The UniversityofChicago Law Review.1963(30):469-494.

[3]Brigitta Lurger.Political Issues in Property Law and European Unification Projects[A].M.W.Hesselink.The Politics of a European Civil Code[C].KluwerLaw International,2006:33-52.

[4]Menachem Mautner.The Eternal Triangles of the Law:Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties[J].Michigan Law Review,1991(90):95-154.

[5]Alan Schwartz,Robert E.Scott.Commercial Transactions:Principles and Policies[M].Foundation Press.1991,2nded.:509.

[6]Grotius.The rights ofWar and Peace[M].A.C.Campbell,M.WalterDunne,1901:128.

[7]ImmanuelKant.MetaphysicsofMorals[M].Mary Gregor.Cambridge University Press.1991:117-118.