论刑法的道德合法性

2013-04-11

海峡法学 2013年1期

一、刑法的道德合法性问题的再强调

刑法的道德合法性问题，一看就是个马上能被普遍接受的问题，即刑法的道德合法性问题是个提出即真的问题。这是由法律与道德关系的常识所决定的。所谓“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”，而“其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守”。[1]373所谓“道德宣称应当是什么……而法律也无疑表现着应当是什么”。[2]18因此，良法必然是遵循道德原则的法，而不遵循道德原则的法必然是恶法，[3]91-119即“当某一特定的法律禁止突破道德的合法性，在道德上，它本身就是一个严重的犯罪”。[4]24在法律与道德关系的一般常识的基础上，刑法与道德的关系便被予以具体化，而此关系作为问题的表述便是刑法的道德合法性。所谓“刑法以及作为刑法的执行者的国家，也必须接受道德的批判”。[5]32所谓“只要不否认公民的生命、人身自由、财产权利和基本政治权利是现代法治视为神圣不可侵犯的基本人权的核心，犯罪化和非犯罪化的理论和实践就必须接受道德合法性的追问”。[4]81由法律的道德合法性到刑法的道德合法性，表明着人们对法律与道德关系认识的加深，而这在相当程度上得“归功”于刑法在公民自由乃至生命这样的基本人身权益保护上的严厉性。由于我们的刑法理论还未充分重视刑法的道德合法性问题，而我们的刑法实践更未充分重视刑法的道德合法性问题，故在我们的社会生活即法律生活中因丢弃道德底线而使得刑法背离其人权保障价值的事例时有发生。因此，刑法的道德合法性问题不是一个无需再提的问题，而是一个需要进一步强调并进一步探讨的问题。刑法的道德合法性的意义将证明进一步强调并探讨这一问题的必要性所在。道德合法性“这种合法性甚至可以成为对宪法评头品足的依据”，[4]24何况刑法乎？

刑法的道德合法性问题应该或能够受到普遍关注，并不等于已经受到普遍关注，正如有学者指出：“在人文社会科学领域，由于近代以来‘科学主义’、‘科学性’的思维惯性，常有论者对‘道德’避之不及”。[6]199但是，“尤其在刑法学的领域，回避道德无异于驼鸟政策，既不应当，也不现实”。[6]200因为在整个法律体系中惟有刑法被单独冠以“伦理法”或“道德法”，而道德原则曾直接被作为纽伦堡审判的“刑法”渊源，至于被认为是20世纪最杰出法官之一的卡多佐之所以对严格责任概念表现出“显而易见的不安”，乃是因为“他不愿意在没有一定的‘道德的’缺陷的情况下追究刑事责任”。[7]409-411那就让我们从“问题的再强调”来普遍关注刑法的道德合法性问题吧。漠视乃至回避问题是另一种意义上的“不道德”。

二、刑法的道德合法性的意义

（一）道德合法性赋予刑法以良法的品性

不是说“当某一特定的法律禁止突破道德的合法性，在道德上，它本身就是一个严重的犯罪”吗？由此可知，道德合法性将赋予刑法以良法的品性。为何只有道德合法性将赋予刑法以良法的品性呢？

合法性问题由来已久，但其成为国家理论和民主理论的焦点问题则是20世纪的事。韦伯是怎样看待制度合法性问题的呢？“在韦伯看来，由命令和服从构成的每一个社会活动系统的存在，都取决于它是否有能力建立和培养对其存在意义的普遍信念，这种信念也就是其存在的合法性。有了这种合法性，这个社会活动系统中的人们就会服从来自这个系统上层的命令。在韦伯看来，任何形式的统治，只有被人们认为具有‘正当理由’的时候才具有合法性。在韦伯看来，制度统治秩序的存在即蕴涵了其固有的合法性，从而合法性即为既有制度或既定秩序的稳定性和有效性，它建立在人们对制度或对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从之上”。[4]75如何看待韦伯的看法？“韦伯认为制度统治秩序的存在即蕴涵了其固有的合法性从而成为信仰的基础，因而获得一种不证自明的合法性。这种合法性地位的取得，不由人不下意识地提防专制主义的借尸还魂”。[4]76纯粹法学派是怎样看待制度合法性问题的呢？“以凯尔森（Hans Kelsen）为代表的纯粹法学派认为，一项法律规范如果已经得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这一法律规范就是有效的。只有规范才能使某项法律渊源合法化，而诸如普遍接受或实际运用等社会事实却不能使它合法化。凯尔森主张将所有评价因素和意识形态从法律科学中清除出去，不考虑法律的道德内容和社会内容，不考虑法律规范是否正义，只考察法律制度”。[4]75-76如何看待纯粹法学派的看法呢？“分析实证主义者认为法律的合法性最终取决于它是否源于基本规范。且不说这样的‘基本规范’连他们自己都无法找到，即使找到了，人们也难免要问：这种居然可以与社会普遍接受的事实甚至全社会的道德观念相违背的‘基本规范’自身的合法性又是从哪里来的呢？充其量，凯尔森学派只不过是将合法性等同于‘合法律性’罢了。而这，又不能不令人脑海里迅速闪过纽伦堡审判时刽子手们及其辩护人依据罪刑法定原则‘无罪’辩护的场面”。[4]76-77显然，如果丢掉道德因素或道德内容，则无论是陷入专制主义，还是有罪却可以假借罪刑法定原则作无罪开脱，都将意味着刑法是恶法。

那么，道德因素或道德内容究竟是如何与刑法的良善建立联系的呢？对于合法性问题，作为思想界的集大成者的哈贝马斯说：“合法性意味着对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有着一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序被认可的价值”。[8]184哈贝马斯将合法性说成是“好的根据”，而所谓“好的根据”实际就是被“共同”认可的价值。被“共同”认可的价值如何获得？那就要通过“法律的承受者同时也是这些法律的创制者”的“商谈”或“沟通”。[8]128于是，哈贝马斯便搭建了“人权”、“人民主权”、“私人自主”、“公共自主”等表达“共同”认可价值的概念平台。[8]106-128由于哈贝马斯认为现代社会里的法律的正当性（合法性）的唯一解释便是法律是人民自己为自己订立的，[9]故其政治秩序的合法性即“好的根据”便是作为法律的承受者同时也是创制者的人民所共同认可的基本道理包括基本道德观念，因为只有这些东西才能将人民维系在一起并形成人民自己的法律包括刑法。于是，道德因素或道德内容逐步走进了合法性，进而以道德合法性奠基着法律包括刑法的良善品性。终于，道德合法性在刑法面前显示出自己的威力，即刑法必须接受其追问乃至批判，而刑法的良善品性是在其追问乃至批判之后才具有并且彻底的。

说道德合法性赋予刑法以善良的品性，最终是说在道德合法性之下，刑法内怀人性。易言之，道德合法性横亘在公民的权利自由与国家刑罚权力之间而为前者构筑了坚固的堡垒。

（二）道德合法性赋予刑法以真正的威信

卢梭曾说：“在这三种法律（根本法、民法和刑法）之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量”。这被卢梭说成是“第四种”法律的东西“就是风尚、习俗，而尤其是舆论”。[10]7卢梭的这一论断隐含着道德对法律的决定性意义，因为不仅道德与风尚、习俗在词源上就有着密切的联系，[3]88-89而且道德与风尚、习惯在生活事实上也是密不可分的，正如蒙田在《随笔集》中说：“我们误认为道德规范是自然形成的，但实际上，它产生于风俗习惯之中”。[11]137至于舆论，它往往更是道德的载体。正如上文所印证的那样，道德对法律的决定性作用将使得刑法获得一种性质即道德决定性，而道德决定性将赋予刑法以真正的威信。道德决定性何以能够如此？国外有学者说：“道德准则的意义就在于获得善，在于获得满足欲望之物”。[12]167由于满足欲望与人性直接相关，故“道德是人性要求的必然结果。道德的内容与人性的特征相符合，道德的实质就是人性”。[4]88-89既然“道德的实质就是人性”，那么刑法的道德决定性就是刑法的人性决定性，正如有人指出：“法不外乎是有关人的东西，不外乎是人认识、发现和‘创造’的东西，也不外乎是以人为中心轴而运转的东西。就法的立足点和出发点而言，人是法的全部和唯一的基地”。[13]333可见，刑法的道德合法性最终要用人性来解释，而用人性来解释的道德合法性才真正具有坚实性，正如有人说：“人性基础，是一切现代法学理论、一切现代法律制度——首先是宪政——的合法性根基，也是不同国家不同文化背景法学交流与法律移植之所以可能的基础。这一结论，是真正的刑法的道德界限，真正的刑罚的界限”。[4]152当刑法具有可以用人性决定性来诠释的道德决定性时，则刑法的真正的威信便产生了，而且是产生在人性上，因为只有符合人性的事物才能在根本上受到人们的认可、欢迎或青睐，而人性是社会领域中深刻而伟大的悄无声息的力量。

（三）道德合法性赋予刑法以彻底的有效性

威·杜兰特在《哲学的故事》中说：“耶稣说，道德是对弱者的仁慈；尼采说，道德是弱者的骁勇；柏拉图说，道德是一个整体的有效协调。也许只有把三者融为一体，才能找到一种完美的伦理”。[11]137如果把柏拉图所说的“道德是一个整体的有效协调”联系到刑法的道德合法性上来，则似可作如下推论：由于刑法对某事项的干预或调整已经具有合道德性或道德合法性，则在社会矛盾和纷争面前，刑法的出面便在其宽容性和谦抑性之中发挥着作为“后位法”和“保障法”的“补充”作用。此即法治整体层面的“有效协调”。由于刑法对某事项的干预或调整已经具有合道德性或道德合法性，则普通公民和犯罪人本人出于对刑法的信服而认可并接受刑法的干预或调整，此即另一种意义的即公民（包括犯罪人）与刑法之间的“有效协调”。特别需要作深入展开的是后一种意义即公民与刑法之间的“有效协调”。我们知道，法，特别是刑法本来是约束自由的，故公民与法，特别是刑法之间本来是一种相当紧张的关系。公民与刑法之间的“有效协调”意味着公民对刑法持有着“自愿合作”的心态。那么，此“自愿合作”的心态由何而来？当刑法具有合道德性或道德合法性时，则刑法在一般民众的心目中便有了前文所论述的善良品性和真正的威信，因为刑法的合道德性或道德合法性实质上就是符合一般民众的普遍情感和价值观，而对刑法善良品性的认可和真正威信的信服必然使得民众对刑法萌生“自愿合作”的心态，正如有学者指出：“刑法普适性体现了刑法与社会成员之间对立紧张的关系；刑法权威性则体现了刑法与社会成员之间合作协调的关系。刑法权威性是刑法普适性的升华”。因此，“刑法权威性之于刑法具有极重要的意义，它是外部刑法化为社会成员内心刑法的桥梁和纽带，是刑法生命得以永存和力量得以充足的源泉”。[14]71在公民与刑法的“有效协调”中，又需要作特别深入的是犯罪人与刑法的“有效协调”。有学者指出：“罪刑不相适应的刑罚，实质也是对犯罪人满足自己需要的不道德干涉，也是社会用侵犯被害人权利的方式满足了自己的需要。因而也是违反人性的。不能得到犯罪人最低限度的容忍，那么刑罚的效果必然达不到，刑罚的目的必然不能实现，社会同样与受到不能容忍的犯罪行为的破坏一样面临危险”。[4]120罪刑不相适应之所以无法达到刑法的效果和目的，是因为其不道德性或道德非法性破坏了犯罪人与刑法之间的“有效协调”。道德合法性所促成的公民与刑法之间的“有效协调”意味着一般预防获得了道德合法性的奠基，而一般预防正因此奠基而更加广泛；道德合法性所促成的犯罪人与刑法之间的“有效协调”意味着个别预防获得了道德合法性的奠基，而个别预防正因此奠基而更加深刻。

前述两种意义的“有效协调”共同“造就”了刑法的有效性。由于前一种意义的“有效协调”产生于制度层面即制度保证，而后一种意义的“有效协调”产生于心理层面即心理保证，刑法的有效性因有了这两个层面的保证而走向彻底。

合道德性或道德合法性之所以能够先后赋予刑法以善良品性、真正的威信和彻底的有效性，其最终原因或根本原因在于刑法的合道德性或道德合法性实质就是刑法的合人性或人性合法性。在陈忠林教授看来，人的需要程度具有永不满足性即至上性，而人的需要的满足方式又具有有限性即非至上性。人的需要的至上性与非至上性的二者结合，就是人性。[4]85-86而道德在本源上是服务于人的需要而产生的[4]84，即道德的本源是人性的。既然刑法的合道德性或道德合法性符合着或反映着人性，则刑法在人们心中当然是善良之法，并获得威信，进而得到人们的遵从乃至信奉。从赋予刑法以善良品性到赋予刑法以真正的威信再到赋予刑法以彻底的有效性，刑法的道德合法性步步呈现了其作为刑法根基或“基因”的意义。而从此意义中，我们将越发觉得对道德合法性的拷问对刑法是多么的重要。

三、刑法的道德合法性的环节体现

（一）刑法立法的道德合法性

刑法立法的道德合法性意味着在刑法立法过程中，立法者要考虑乃至尊重社会普遍的道德诉求，以使创制出来的罪刑规范符合社会普遍的道德诉求或具有社会普遍的道德性。显然，刑法立法的道德合法性可被分解为制罪的道德合法性和制刑的道德合法性两个层面。

刑法立法在制罪层面的道德合法性实际上就是指在犯罪化和非犯罪化过程中，社会普遍的道德诉求应作为一个不可或缺的因素来影响某种类型的行为是否应该被规定为犯罪，包括已经被规定为犯罪的是否应该在立法上作除罪处理即非犯罪化。刑法立法在制罪层面的道德合法性问题可以以为非医学需要进行胎儿性别鉴定与选择性别的人工终止妊娠行为是否应被规定为犯罪为适例。2005年1月6日，全国人口和计划生育工作会议指出，为阻止出生人口性别比持续升高，将争取在刑法修订中把非医学需要进行胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的行为纳入到调整范围之中，并希望有关部门做好刑事立法的论证工作。2005年2月25日，多位全国人大常委会组成人员在分组审议“刑法修正案（五）”草案时建议，尽快对刑法有关条款作出修改，以严惩非医学需要的胎儿性别鉴定行为和选择性别的人工终止妊娠行为，从而确保出生人口性别比例的正常和平衡。[4]1我们且不说在一片哗然的社会舆论中肯定不乏对全国人口计生会议和全国人大常委会有关组成人员的主张或建议的赞成者，仅仅是全国人大常委会有关人员的建议就足以让我们感到问题的严重性和严肃性，因为全国人大常委会毕竟是国家立法机关。对此问题，国内有学者说：“非医学需要的胎儿性别鉴定与选择性别的人工终止妊娠的行为，无论从价值角度还是从技术角度考察，都不是应受刑罚惩罚的行为，如果将这种行为犯罪化，就是过犯罪化，就是以令人不能容忍的方式对公民的基本人权的严重侵犯，就是反人性的、不道德的，不具有道德合法性，因而必然是违宪的”。[4]156全国人大常委会通过的“刑法修正案（六）”之所以未将此建议列入其中，尽管我们可以猜测诸多原因，但道德合法性应该是其中一个极为深刻或最为重要的原因，而此原因可以看成是来自民众的骨子里。那就是说，不具有道德合法性，我们便不能将某种行为予以犯罪化。在社会的不能容忍性和刑罚的不得已性所构成的犯罪化的条件中蕴含着行为犯罪化的道德合法性要素。

刑法立法在制罪层面的道德合法性问题可以以见危不救罪的增设问题为适例。刑法是否应该增设见危不救罪曾被热烈地讨论过，但这一问题仍有讨论的价值。在笔者看来，在刑法中增设见危不救罪可将道德合法性或合道德性作为其犯罪化的理由，而此理由在增设见危不救罪的所有理由中或许是最为深刻和最为根本的。随着社会文明的进步所带来的人们对个体利益包括生命价值或特别是生命价值的逐步重视，同时随着社会文明的进步所促成的人们道德观念的逐步提高，有能力包括有条件救人于危难，特别是救人一命而不予施救，以致待救者遭受灾祸乃至命丧黄泉，这是严重违伦背德的，即具有伦理道德上的严重可谴责性。那么，刑法在严格条件限制下将见危不救规定为犯罪即予以犯罪化，便是符合着人们包括见危不救者本人都想坚持的伦理道德观，甚至应该说是“拯救”着人们包括见死不救者本人都想坚持的伦理道德观，正如有人说：“道德社会的维持，不仅需要很多人都有道德感，而且还需要所有人都无条件的这样做，而要做到这一点是很难的，只要有一个人或少数人不道德，它就可以摧毁整个社会的道德资源的配制机制”。[15]41在某个角度，我们可将见危施救，特别是见死施救看成是人类社会的“底线伦理”或“底线道德”。于是，刑法在严格条件限制下将见危不救，特别是见死不救规定为犯罪即予以犯罪化，便具备了道德合法性或合道德性，特别是当犯罪化是在起着“拯救”道德观的作用的时候。见危不救，特别是见死不救犯罪化的道德合法性还可从范伯格那里获得另一个视角的理解。作为美国哲学领域杰出人物的范伯格在其巨著《刑法的道德界限》中研究了刑法立法的道德合法性问题。在范伯格看来，“危害原则”是刑法立法的道德合法性必须坚持的原则之一。根据范伯格的观点，见危不救，特别是见死不救也是有危害的，因为“放任（允许）某个结果却总是必然意味着对它的控制”。[4]65于是，“在范伯格看来，《见义勇为法》与刑法，一个禁止人们引起危害，一个要求人们防止危害，其原理都是防止危害。因此，从原理上讲，《见义勇为法》的合法性是从一开始就为危害原则所肯定的”。[4]64所谓《见义勇为法》的合法性可以过渡为刑法规制见危不救，特别是见死不救的合法性即道德合法性，因为刑法将其犯罪化已经符合了“危害原则”。美国著名法学家博登海默说过：“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响……此外，我们还应当注意，在那些已经成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线……也许在将来的某个时候随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性的法律领域”。[1]376那么，立法包括刑法或特别是刑法应担当起阻挡道德资源流失的最后堤坝。可见，道德合法性既可以将一种行为拒斥于犯罪圈之外，也可以将一种行为拉入犯罪圈之内。

刑法立法在制刑层面上的道德合法性实际上就是指在犯罪化的过程中，社会普遍的道德诉求应作为一个不可或缺的因素来影响某种犯罪的刑罚轻重配制，或对已被规定了的犯罪基于社会普遍的道德诉求而对其法定刑予以适当的调整。无论是哪种情况，社会普遍的道德诉求对刑罚配制的影响的结果都可以概括为“从轻、减轻或者免除处罚”。这里可先以“容隐犯罪”的立法问题为例。“容隐犯罪”是指出于保护犯罪的亲属而实施的伪证罪、窝藏罪、包庇罪、窝赃罪、销赃罪和拒绝提供间谍犯罪证据罪。由于这类犯罪的行为人与作为“上游犯罪”的行为人有着亲属关系，故其在亲情本能的驱使下实施这类犯罪合乎一般的人性，或合乎着一般的常识、常情、常理。正如有记者路访50个行人，有35人表示愿意帮助犯罪的家人或朋友逃跑，有10人表示会劝他们去公安机关自首，另有5人表示“出了那种事，不知道自己会怎么做”。[16]那么，对这类犯罪作出“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的特别规定便可体现出刑法的道德合法性。需要强调的是，刑法在对前述犯罪作出“从轻处罚”、“减轻处罚”或“免除处罚”的特别规定时应严格限定亲属关系的范围，以避免亲情这种社会感情被滥用。当然，出于行为危害性的考虑或社会秩序的需要，立法也可限定适用从宽处罚的“相隐犯罪”的“上游犯罪”即被“隐”亲属的犯罪范围，正如2005年，刘成义等31名全国人大代表联名提交议案，要求修改现行刑法关于窝藏、包庇罪的条款，建议若窝藏或包庇不危害国家安全或非严重暴力性犯罪者的直系亲属应减轻或免除处罚。而这两个限定再次体现着刑法的道德合法性。刑法对“容隐犯罪”作出从宽处罚的规定是认可乃至“倡导”作为普遍社会感情的亲属之间的关爱之情，而此认可乃至“倡导”体现的是“政治和道德的结合”。

刑法立法在制刑层面上的道德合法性，另可以老年人犯罪处罚的问题为例。我国历史上早就有对老年人犯罪如何对待的刑事立法，如《周礼·秋官·司刺》规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄”。西周《礼记·曲礼》规定：“悼与耄，虽有罪不加刑焉”。《周礼·秋官司寇·司厉》对盗窃罪作出规定：“凡有爵者，与七十者，与未龀者，皆不为奴”。战国时期的《法经·减律》规定：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”。《辽史·刑法志》中有“民年七十以上、十五以下犯罪者，听以赎论”。而《唐律·名例律》则作出了更详细的规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”；“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论”；“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑；即有教令，坐其教令者”；“诸谋反及大逆反者，皆斩……男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者，并免”。及至民国初期的《暂行新刑律》第50条规定：“满八十岁人得减本刑一等或二等”。而第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定：“满八十岁人犯罪者，得减刑一等或二等”。抗日战争时期《陕甘宁边区抗日战争时期惩治汉奸条例》规定：“犯第二条各款之罪，年龄在80岁以上者得减”。而在国外，1940年《巴西刑法典》第30条规定：“对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑”。该《刑法典》第48条又规定：“对超过70岁的犯人从轻处罚”。1961年《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：“60岁以上的男人、妇女不得适用死刑”。该《刑法典》19条规定：“剥夺自由刑的最高期限不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的最高期限不得超过10年”。《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定：“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性”。在笔者看来，尽管我们可以将罪刑均衡、刑罚目的和刑罚的经济性等作为对老年人犯罪从宽处罚包括不适用死刑的立法理由，但另有一种理由即道德合法性可能将问题说明得更加深刻。尊老爱幼是社会基本的伦理道德，对老年人犯罪给予从宽处罚的规定便有着道德合法性或合道德性。而在笔者看来，这里的道德合法性或合道德性不仅是说对老年人犯罪给予从宽处罚的规定符合着常情、常理，而且首先符合着常识。这个常识就是老年人的心智状况决定了老年人与未成年人是两个相反方向上的限制刑事责任能力人。

刑法立法的道德合法性是刑法道德合法性的基础与起点。国内有学者说：“法治的核心理念就是限制国家权力，保障公民个人自由。而对公民个人自由的侵犯固然可能经常来自于司法权力的滥用，但是更不能忽视的是，立法权的滥用对公民个人自由的侵犯将更加严重和不能容忍”。[17]108该论断隐含着刑法立法的道德合法性的重要性，因为刑法立法权的滥用就是更加严重和更加令人不能容忍地破坏刑法立法的道德合法性，其结果是公民个人自由更加严重地和更加令人不能容忍地被侵犯。

（二）刑法司法的道德合法性

刑法司法的道德合法性意味着在定罪量刑的过程中，司法者要考虑乃至尊重社会普遍的道德诉求，以使其所作出的刑事裁判符合着社会普遍的道德诉求或具有社会普遍的道德性。显然，刑法司法的道德合法性可被分解为定罪的道德合法性和量刑的道德合法性两个层面。

刑法司法在定罪层面的道德合法性实际上就是指在刑法司法过程中，社会普遍的道德诉求应作为一个不可或缺的因素来影响某种类型的行为是否应该被裁判为犯罪即认定有罪。这里，我们可以“婚内强奸”问题为适例。首先，“婚内强奸”不是一个刑法立法问题，而是一个刑法司法问题。让我们从实例进入问题的探讨。案例一：被告王某（男）是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院作出准予离婚的一审判决尚未生效时，王某来到原住处，见其妻钱某也在家，便欲与其发生性关系。遭拒绝后，王某就反扭钱某双手强行实施了性行为。1999年底，上海市青浦区人民法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年。这是新刑法实施以来上海判决的全国首例婚内强奸案。法院认为虽然离婚判决书尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪。[18]336-337案例二：四川省南江县农妇王某，1993年底经人介绍与吴某登记结婚，婚后生育一男孩。1998年7月，王以“性格不合”为由到南江县法院提起离婚诉讼。南江县法院于1999年10月9日，缺席判决王某、吴某离婚。在上诉期内，吴某的父亲替吴某向中级人民法院提起上诉。吴某也于2000年5月赶回父母家，此后吴某、王某分居，但吴某仍帮王某干农活。2000年6月11日，天刚黑，吴某来到王某的住处，遭到王某的拒绝。吴某将王某拖到卧室，强行要求发生性关系。王某边叫边抓吴某，吴某怕邻居听见，又将王某拖到另一卧室，与王某发生了性关系。事后，南江县法院作出一审判决，判决吴某无罪。法院认为：被告人吴某与王某夫妻关系还处于存续期间，故其行为不构成犯罪，检察机关所指控的罪名不能成立。[18]338-339案件几乎一样，判决却截然不同。对王某、吴某的行为，在争论之初先有三种观点：一是王某、吴某的行为构成强奸罪；二是王某、吴某的行为不构成强奸罪；三是王某、吴某的行为构成虐待罪。随着争论的深入，有学者提出：在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已经进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对行为有同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。[18]对于此类案件，行为人构成强奸罪和不构成强奸罪这两种截然相反的观点都有着貌似充分的理由。但是，如果基于道德合法性，我们是否能够在构成强奸罪和不构成强奸罪这两者之间作出一个坚定的选择呢？婚姻是一种法律现象，但首先是一种社会生活现象。对发生于其中的性行为或性生活，人们通常认为是势所必然乃至“家常便饭”。那就是说，婚姻之中的性行为或性生活是常识、常情、常理所认可乃至“要求”的。至于发生在婚姻之中的强行性行为或性生活，那是常识、常情、常理将以“强扭的瓜不甜”而对婚姻之中的性行为或性生活作出仅属一般“不当”的评价，即常识、常情、常理仍能够对婚姻之中的强行性行为或性生活给予最低限度的认可，而非达到了必须以刑罚惩罚来表达的不能容忍。这是从正面分析问题。设若对婚姻关系存续期间包括所谓非正常存续期间的强行性行为论以强奸罪，这将使实施强行性行为的一方因婚姻之中情理可有的东西而锒铛入狱，其结果不仅是增加了家庭破裂的机率，而且容易使得“不成夫妻成朋友”的两个人“不成夫妻成仇人”。其结果仍然不合常识、常情、常理。。这是从反面分析问题。将正反面的分析结合起来，常识、常情、常理最终不会支持婚姻关系存续期间包括所谓非正常存续期间的强行性行为或性生活成立强奸罪，即应将此类行为排斥到强奸罪的犯罪圈之外。①当常识、常情、常理不支持婚姻关系存续期间包括所谓非正常存续期间的强行性行为或性生活成立强奸罪，就意味着将婚姻关系存续期间包括所谓非正常存续期间的强行性行为或性生活认定为强奸罪，将不具有道德合法性。那就是说，基于道德合法性，“婚内强奸”是否成立强奸罪的问题的答案是否定的。

刑法司法在量刑层面上的道德合法性实际上就是指在刑法司法过程中，社会普遍的道德诉求应作为一个不可或缺的因素来影响某种犯罪的刑罚轻重的裁量。这里可以“大义灭亲”案件和“安乐死”案件为适例。在司法实践中，对“大义灭亲”认定构成故意杀人罪是没有问题的。但是，无论是哪一个法官，其在“大义灭亲”的量刑上都会作出较非“大义灭亲”为轻的裁决。这说明了什么？或者说这是由什么所决定的？实际上，“大义灭亲”的“义”本身也是“德”，不然，何来“仁义道德”之谓？那么，将“大义灭亲”中的“大义”看成是“大德”也不无道理。于是我们的答案便是：这是由通常以常识、常情、常理为生活积淀的人们的基本伦理道德观所决定的。在司法实践中，如果对“安乐死”案件不是以刑法第十三条“但书”作无罪处理，则通常是认定故意杀人罪。但是，对这样的案件通常也是从宽量刑，而且其从宽的幅度又通常也是距免于处罚不远或不是很远。这又说明了什么？或者说这又是由什么所决定的？“安乐死”案件是形成于解除濒临死亡者生不如死的巨痛的行为。在这样的行为或其所形成的案件中，“安乐死”的实施者在主观上是出于对死者生命的大度，但同时也是痛心的关照，而在客观上也提前结束了死者生命质量的减损。因此，以常识、常情、常理为生活积淀的人们的基本伦理道德观能够对“安乐死”案件的从宽量刑予以体谅、支持乃至“提倡”。显然，这里又是道德合法性在起最终的说明作用。

无论是“大义灭亲”案件的从宽量刑，还是“安乐死”案件的从宽量刑，都是国家刑罚权即量刑权对被告人人权的合理让步，其所体现的是刑法司法的道德合法性。

（三）刑罚执行的道德合法性

刑罚执行的道德合法性意味着在刑罚执行的过程中，行刑者要考虑乃至尊重社会普遍的道德诉求，以使其所展开的刑罚执行符合着社会普遍的道德诉求或具有社会普遍的道德性。刑罚执行的道德合法性应从刑罚执行的方式、对象等方面得以体现。

奴隶制刑法和封建制刑法之所以通常被说成是野蛮残酷的刑法，主要是因为其野蛮残酷的刑罚执行方式，如以凌迟和五马分尸为代表的死刑。而当我们以“野蛮残酷”来对之予以评价时，便等于否定其道德合法性，包括否定刑罚执行方式的道德合法性。凌迟是将一个人活生生地千刀万剐，而五马分尸是将一个人活生生地身首异处。我们今天会说这样的死刑不人性或太不人性，是因为其执行方式不人性或太不人性，而言其执行方式的不人性或太不人性，便等于说其执行方式不具有道德合法性或太不具有道德合法性。而我们之所以基于人性或道德合法性对之予以否定评价，是因为其执行方式将犯人不当作人，对人的关照当然无存。当枪决这种死刑执行方式出现，我们便觉得死刑的执行方式有了一大文明进步；当注射这种死刑执行方式出现，我们便觉得死刑的执行方式又有了一个文明进步。其实，从凌迟、五马分尸这样的“化整为零”式到注射这样的“保留全尸”式，死刑执行方式的人性即道德合法性从无到有，从弱到强，而我们正是在这种漫长的变化中感悟到了刑法包括刑罚的同样漫长的文明进步。把犯人当作人，对犯人给予最低的人的关照，道德合法性在推动着刑罚执行方式的文明进步。当然，非独死刑，其他如无期徒刑或终身监禁等刑罚也存在着执行方式的道德合法性问题。

刑罚执行还应注意在执行对象上体现道德合法性。所谓在执行对象上体现道德合法性，是指基于执行对象身心状况的特殊性而给予应有的人性关照。如对未成年罪犯采取与成年罪犯分离关押、畅通监护人探视渠道等措施，如对老年罪犯采取半开放监禁、减轻或免除强制劳动、畅通近亲属探视渠道等措施。基于执行对象身心状况的特殊性而给予应有的人性关照，符合着人性规律本身，体现着刑罚执行对人的正当需要的满足，从而体现着道德合法性。

中国古代“秋冬行刑”制度体现的是“天人感应”观念。而“天人感应”观念中也隐含着人性或道德合法性。如今，将道德合法性体现在刑罚执行方式和刑罚执行对象方面，有助于增强刑罚效益，以最终实现刑罚目的。

“刑法是道德规范的客观法典”[19]97，而“罪什么时候都是一种道德上的错误的要求惩罚的行为”[19]5。总之，刑法的合道德性或道德合法性值得我们深入探讨，特别是其如何实现的问题。

四、刑法道德合法性的新考验

三大现代科学技术即纳米技术、生物技术和网络技术对人类社会发展的影响早已有目共睹，而“在三大现代科学技术中，生物技术既不像网络技术那样为人们所日常熟知，也不像纳米技术那样似乎并不与人性和人伦直接相关；然而，生物技术（将改变人的生物属性）加上迅猛发展的网络技术（它使信息获得方式发生革命性变化从而改变人的社会属性）将对人类社会的发展造成深刻影响”。[6]260在笔者看来，现代科学技术对人类社会的发展所造成的影响当然是多方面的，而如果言其造成“深刻”影响，则莫过于在道德方面造成影响。人类历史的“现代”阶段已经证明了科学技术的“道德缺陷”，而“后现代”阶段，特别是通过克隆技术，更是无法掩饰科学技术的“道德缺陷”。那么，作为“距离道德最近的法律”的刑法该如何对待自身的道德合法性问题？

一个普遍而明显的事实是，现代科学技术给人类社会所带来的日新月异的变化正在使得“技术理性”盛行起来并大有占主导地位之势。与此同时，作为“技术理性”的副产品，关注因技术所带来的社会风险和社会安全的“目的理性”也“成长”并“壮大”起来。而正是在“技术理性”和作为其副产品的“目的理性”之下，人已经陷入了被工具化的危险之中，这就是现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”所在。现代科学技术以一只“万能”的手影响乃至“主宰”着社会生活的各个领域，包括道德生活领域。而现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”在刑法学领域的直接影响便是具有世界影响的德国著名刑法学家骆克信的目的论犯罪论体系中的“安全刑法”观念和雅各布斯纯粹规范论犯罪论体系中的“仇敌刑法”观念。无论是“安全刑法”观念，还是“仇敌刑法”观念，其共同点都是抛弃罪责即抛弃“罪责刑法”，从而陷入了“连带主义”，而“连带主义”的本质或本性则是将团体（集体）的利益目标置于个人权益之上，从而将责任“不道德”地予以扩大。显然，在这样或这些观念中，刑法的道德合法性被漠视乃至无视了。于是，我们不得不担忧，在现代科学技术的“辉煌”面前刑法的道德合法性问题，因为刑法制度毕竟是刑法观念的产物，正如有学者说：“新的社会连带主义更易于在特定的价值目标，如安全、秩序的名义下展开，其与当下的社会形态结合，具有强烈的现实说服力”。[6]284在此“强烈的现实说服力”之下，刑法的“缺德”或“缺德的刑法”的出现或形成并非不可能，而可怕的是，当刑法已经严重“缺德”时，我们还在那里不以为然甚或自以为是。

今世的刑法该何去何从？那就是要坚守自身的道德合法性，即在道德上始终如一地令自身合法。这是前文“刑法的道德合法性的意义”的当然结论乃至当然“命令”。法律包括刑法终究是为人而存在，而不是相反。既然刑法终究是为人而存在，那就不能丢弃道德性，因为道德性中含有人性。

既然科学技术是第一生产力，是社会发展进步的重要条件或重要力量，则刑法当然是在对科学技术的认同之中来维系自身的道德合法性，或者说是在平衡社会发展和道德维系中来讲求自身的道德合法性：既不能借口社会安全和社会秩序而将虽有较大乃至严重社会危害，但没有个人“罪责”的科学技术性行为予以犯罪化，也不可借口有个人“罪责”而将危害较小或并不严重的科学技术性行为予以犯罪化，在刑法立法阶段是这样，在刑法司法阶段更是这样。今世的刑法如何做到这一点呢？说穿了，就是对传统的罪责要素如何在当今科学技术时代 “与时俱进”地予以把握问题。以过失犯罪的注意义务这一罪责要素为例。随着科学技术发展，过失犯罪将在犯罪结构中越来越扩大自己的比例甚至成为犯罪的“常态”。那么，作为过失犯罪成立条件之一的注意义务是设定为结果预见义务（“旧过失论”），还是结果避免义务（“新过失论”），还是结果预感义务（“新新过失论”或“超新过失论”）？如果坚持结果预见义务，即行为人一旦预见危害结果可能发生就在结果即将发生时而成立过失犯罪，则在行为人罪责很小乃至处于“萌芽”时就追求刑事责任，这样既不符合刑法的道德性，也不利于科学技术的运用与进步。正如有学者说：“旧过失犯理论倾向于对个人权利的保护，然而当技术的深度社会化使得很多日常行为也都充满危险的时候，旧过失犯理论在宏观上具有扩大犯罪圈、影响新技术应用的理论影响，如何应对风险社会的需要，要求过失犯理论的适应性调整”。[6]233如果坚持结果预感义务，即在行为人一旦预感危害结果有可能发生（理论上称为“对危害结果的畏惧感”）而结果终于发生时而成立过失犯罪，则因行为人根本就没有罪责而令刑事责任的追究根本就没有道德性，并导致科学技术“窒息”。正如有学者说：“新新过失理论认为责任的本质在于有无畏惧感且有无尽避免结果发生之义务。由于‘畏惧感’虚无缥缈、似有若无，将预见可能性抽象化，在预见义务上的要求更甚于旧过失论，几与严格责任无异”[6]235，这不符合刑法的道德性要求。同时，“新新过失论折回旧过失论，甚至将旧过失论的核心要素——预见可能性进一步抽象化，如此一来，却又矫枉过正，将法对实现特定价值的危险行为的容许度降到比旧过失论更低的限度，从而对于善意使用新技术应用之工具的人们形成太过苟刻的立场”，[6]235这又不符合社会发展进步的要求。实际上，“新新过失论”在将社会安全推向极致的同时已经将“人”这个最重要的价值砝码丢弃了；如果坚持结果避免义务，即在行为人已经预见危害结果可能发生且在能够避免而不避免方令结果最终发生时成立过失犯罪，则行为人因有罪责而令刑事责任的追究具有道德性，同时对科学技术的运用与进步也体现出了宽容和让步。相比之下，结果避免义务适合作为当今科学技术时代过失犯罪成立的罪责要素之一，即“新过失论”值得提倡。正如有学者说：“新过失犯理论中注意义务的中心由结果预见义务转为结果避免义务，体现了过失责任的适度收缩，即只要行为人根据行政法规的规定及行为行业标准，尽到结果避免义务，即便发生危害结果也不承担过失责任。新过失犯理论对于风险技术社会较为适应”。[6]233“新过失论”之所以较为适应风险技术社会，是因为其将社会发展进步和道德要求同时兼顾，也正如有学者说：“新过失论在保护个人权利与促进新技术应用二者之间表明了与过失论相反的倾向。新过失论在权衡之下，认为法应当允许部分危险行为的实施，当然，如何将法允许的限度控制在合理的范围则是立法司法实践的重要课题”。[6]234

再以期待可能性这一罪责要素为例。随着高科技的开发和运用，高科技犯罪包括过失犯罪和故意犯罪也在不断增加，而这类犯罪同样需要期待可能性的罪责考量。在刑法学中，期待可能性表达的是这样一种责任理念：规范只能要求人们做其能够做到的事，而对人们不可能作出合法要求的违法行为，不能追求其刑事责任，即规范只能合乎“人性”地命令人。在“前工业社会”或“前科技社会”，对一个人实施违法行为时还能否期待其实施合法行为依靠传统的经验法则是必要的，也是可行的，但到了“工业社会”或“科技社会”乃至“后工业社会”或“后科技社会”，对一个人实施的与科技特别是高科技有关的行为能否期待其行为合法，传统的经验法则已无用场，因为传统的经验法则是形成于相对稳定的社会生活，而现代科技通常带给社会生活的是“日新月异”。于是，期待可能性便以一种特殊的形态即所谓“技术可能性”存在着。[6]295-309既然如此，当考察一个涉及高科技的行为是否构成犯罪时，则“技术可能性”考量就代替了“期待可能性”的考量，即如果行为人在技术上不可能实施合法行为，则其技术性行为不可能成立犯罪；而如果行为人能够在技术上避免违法行为，则其技术性行为方可能成立犯罪。当然，行为人对于合法行为的选择是否具有“技术可能性”是一个从行为人的自身能力和环境条件出发的专业判断乃至专业“诊断”问题。“技术可能性”对“期待可能性”的表现及其运用，正如巴黎法院认定雅虎公司在技术上能够阻止法国境内和法国国籍的用户进入纳粹物品的拍卖网页而判决其触犯了《法国刑法典》第R645-1[2]条所正面说明的那样，也正如德国默尼黑邦法院以过滤技术缺陷推翻地方法院对Compu Serve Inc.案中Felix Somm 涉嫌散布色情图文罪的不作为共犯判决所反面说明的那样。

总之，在“工业时代”或“科技时代”，特别是在“后工业时代”或“后科技时代”，面对着风险多元的社会生活，作为“距离道德最近的法律”的刑法应在维系道德和促进社会发展进步上实现“双赢”。但是，有人主张：“随着传统社会向风险社会的转变，犯罪的情势也在发生着巨大的变化。如犯罪的危害对象越来越广泛，犯罪的危害越来越具有紧迫性。作为重要的社会控制策略，刑法必须对此作出及时的回应”。因此，“在立法技术上，刑法通过采取处罚的前置早期化，以应对风险社会的到来”。[20]60那么，我们不得不担忧风险社会中的另一种风险，即假借社会安全需要而丢弃刑法在人权保障上的道德性。早在1990年，德国的《胚胎保护法》就规定人工复制人类胚胎的行为应当负刑事责任；2005年3月19日，联合国大会批准通过《联合国关于人的克隆宣言》，呼吁各国政府禁止包括医学研究在内的各种人类复制行为。中国政府对此《宣言》也投了赞成票。这些都在表明在风险多元的高科技时代，刑法的道德合法性不能轻易丢弃，我们现在要做的便是在处理好社会发展和道德维系的关系中去维系刑法的道德性，从而使社会更加健康地向前发展。

注释：

① 但是，在符合相应的条件之下，夫妻关系存续期间的强行性行为或性生活可以成立虐待罪。

[1][美]E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[2][德]弗里德里希•包尔生.伦理学体系[M].何怀宏,等,译.北京:中国社会科学出版社,1988.

[3]王海明.伦理学原理[M].北京:北京大学出版社,2005.

[4]周国文.刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越[M].北京:中国检察出版社,2008.

[5][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2005.

[6]方泉.犯罪论体系的演变[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

[7][美]A.L.考夫曼.卡多佐[M].张守东,译.北京:法律出版社,2001.

[8][德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏,译.北京:三联书店,2003.

[9]陈弘毅.法律学的世界[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[10][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,2003.