维护市场经济法治精神须完善合同法——剖析深圳“问题商铺”买卖合同案<br/>

维护市场经济法治精神须完善合同法——剖析深圳“问题商铺”买卖合同案

2013-04-11

海峡法学 2013年1期

一、引言

深化经济体制改革，完善我国社会主义市场经济体制，必然要求进一步处理好市场与政府、社会自治与政府监管的关系。这就需要从维护市场经济法治精神的高度，在法理上认识到行政监管的局限性，澄清现行司法解释中的一些模糊认识，并通过科学立法和合理的司法解释，完善我国惩罚性赔偿制度，正确界定国家利益和社会公共利益的边界。

2012年初，南方一些重要媒体经过深入的调查，连篇累牍地报道深圳一起“问题商铺”买卖合同大案。①[1]该案利益受损方——买方人数多，其中有的是香港、台湾地区同胞，涉案金额大，涉及的第三人多、法律关系复杂，并牵涉深圳房地产市场主管部门——深圳国土委是否尽到了监管职责，引起社会广泛关注，南方诸多媒体争相报道。

就法律和法学的立场而言，本案所涉法律理解和适用问题，关键点有二：一是现行相关法律和司法解释关于惩罚性赔偿制度的规定是否适用于本案；二是对《合同法》第127条有关“国家利益、社会公共利益”规定的理解。第一个问题理论上涉及对惩罚性赔偿制度适用范围和功能上的定位；第二个问题理论上涉及对合同行为进行行政监管的程度和范围。这两个问题的本质，都涉及到如何完善合同法律制度以维护市场经济法治精神，值得深入剖析、澄清认识。

二、案情

深圳怡景中心城（简称“中心城”）2010年12月开始公开出售商铺，后陆续有认购者投诉。媒体跟踪调查发现，公开销售商铺的“中心城”开发商——深圳市怡景中心城发展有限公司（简称“怡景公司”），已经不是该物业的合法产权人，而其合法产权人保怡物业管理（深圳）有限公司，已将“中心城”物业抵押给深圳招商银行，开发商怡景公司未经招商银行同意出售抵押物；而且，“中心城”《房地产证》载明“限整体转让”，至今未办理“分割分证”登记，出售商铺属于违规操作。这导致众多的购买者，尽管已付清全款上千万甚至上亿元人民币，却长期拿不到商铺产权证，所期待的租金收益也因产权证问题分文未入。

典型的个案是：早在2010年12月，受怡景公司出售“中心城”商铺广告宣传的吸引，朱女士交纳了91.5万元定金决定购买一套95平方米的商铺，并作为合同甲方与乙方（受托方）乐高控股有限公司（简称“乐高控股”）、丙方（担保方）怡景公司签署了《委托物业买卖合同》，缴交了总计1325万余元全款。甲、乙、丙三方约定，朱女士有权于5个工作日内，接收所购买的中心城商铺，并享受该物业的租金等全部收益。然而，这个履约日期却遭到再三推延：先是到期前一天，要求朱女士签署《补充协议》，同意将履约日期延至2011年9月30日；进入2011年12月，产权证仍未到手，朱女士多次向乙方和丙方提出“依约退款及补偿利息”，对方先以“房产证很快办好”等理由搪塞，后来直接挂电话不予理睬。最后，朱女士委托律师向对方发出《律师函》，得到的答复是：“你去法院起诉吧！”

与朱女士一样有着类似遭遇而问题仍未解决的内地和港台购买者还有十数人。许多置业者对漫漫维权路缺乏信心，并感慨到这“恐怕正是乐高控股或怡景公司计划之中的”。

本案例从合同领域惩罚性赔偿制度建设到行政监管理性作为以维护市场经济的自主性，都给人诸多启示。

三、惩罚性赔偿制度的设计缺陷与克服

从整个事件的发展过程来看，乐高控股和怡景公司明知自己并非商铺——合同标的法定产权人，在这种情况下，先隐瞒诸多关键事实诱骗置业者对“问题商铺”认购、支付定金、签订合同并付款；随后，找种种借口拖延履行交付商铺和产权证明义务；然后，再告知置业者“去法院起诉”来解决问题。就此而言，依法应可认定为“以欺诈的方式诱导交易”。

乐高控股和怡景公司这么做的“勇气”，源于其抓住了我国民事法律责任制度不健全的“软肋”：无论最终如何认定“问题商铺”买卖合同的效力，也无论本案是依照合同法相关规定处理，还是按侵权责任法损害赔偿制度处理，在经济上，乐高控股和怡景公司都将是大赢家。这是因为，真正能让乐高控股和怡景公司屈从于法治权威的那样一种惩罚性赔偿制度，中国还没有。这就是乐高控股和怡景公司敢于“设套”套取巨额商铺购买款的制度缺失因素。

（一）制度设计的缺陷

惩罚性赔偿制度的核心，就是由法院在侵权或合同损害赔偿之外，针对故意侵权或故意违反合同法的行为，特别是针对经营活动中的欺诈、伪造、假冒等恶意行为，根椐该行为的恶劣性质和程度，以及公共生活对其所能容忍的程度，判令故意侵权或故意违约的一方，另“赔偿”被侵害人一笔钱，即惩罚性赔偿金，作为一种民事罚款。由于惩罚性赔偿金首先是两个民事主体之间的财产转移，惩罚性赔偿金制度除了惩戒、分配的功能外，还具有导向功能，把社会导向诚实守信，导向公序良俗。

依照中国《侵权责任法》，惩罚性赔偿适用于“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的” 案件（第47条）。显然，《侵权责任法》关于惩罚性赔偿的规定，并不适用于本案。

中国《合同法》没有直接规定惩罚性赔偿制度，仅仅是在违约责任一章中，以第113条第2款重申了《消费者权益保护法》第49条的规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。那么《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿制度的规定,是否可以适用于本案？答案同样是否定的。因为《消费者权益保护法》仅适用于“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”（第2条），而本案商铺买卖是以经营为目的，并非“为生活消费需要”的情形。

因此，《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，在法理上并不适用于本案这种并非为生活消费需要且带有欺诈因素的交易情况。而这种情况在我国当前的经济和民商事活动中，并非个案，在某些地方甚至大量存在。结果就是，我们经常感慨诚实守约的一方“吃亏”，甚至，“吃大亏”。这表明，中国《合同法》存在明显的制度漏洞，缺少一种可普遍适用的反映市场经济法治精神的惩罚性赔偿制度；《侵权责任法》关于惩罚性赔偿制度的规定，如上所述，惩罚和保护的范围十分有限，同样存在明显缺陷。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》通过扩张解释，主张将“订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”等三种情形（第9条），适用《消费者权益保护法》关于一倍以内的惩罚性赔偿的规定。[1]这一司法解释虽然有可能适用于本案，但是，这一司法解释及其适用的合法性和合理性却值得商榷：

其一，通过扩张解释将《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度适用到本案“问题商铺”买卖合同过于牵强，存在司法解释完全不顾及基本法理的问题。这是因为，《消费者权益保护法》保护的是消费者生活消费中的合法权益，而商铺买卖（合同）涉及的一般是经营问题，显然超出了“消法”的适用范围。司法解释这种任意突破上位法律的做法，完全可能带来把法律关系和法律体系搞混乱、使人无所适从的社会效果。

其二，最高人民法院司法解释的透明度和公众的认知度，也远不如《合同法》等民事基本法律。这意味着，司法解释对经济和社会生活的指引和规范作用受到限制，不利于发挥惩罚性赔偿制度固有的维护市场经济法治精神的功能。因此，在司法解释中规定惩罚性赔偿制度的适用，其所追求和所能达到的社会效果，显然不同于《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》等法律对惩罚性赔偿制度的一般安排。

其三，即使这种扩张解释的合法性和合理性不存在障碍，我国民事责任制度仍然存在缺乏统一而完整的惩罚性赔偿制度的问题，对经营活动中的欺诈、伪造、假冒等恶意行为如何适用惩罚性赔偿，《合同法》和《侵权责任法》仍然欠缺具有普遍适用性的制度安排，仍然不能满足以科学合理的民事责任制度建设来维护市场经济法治精神的基本要求。这是因为，现行法律中关于惩罚性赔偿制度的设计，主要是针对消费者生活消费中的合法权利进行保护，②忽略了对经营活动中社会一般观念认为不可容忍的行为进行惩罚，适用范围窄、惩罚力度小、内容零散，缺乏对惩罚性赔偿制度本质的完整理解，导致我国惩罚性赔偿制度的设计缺少科学性。

总之，判断一国惩罚性赔偿制度是否科学的标准，应看它是否具有惩戒或警戒恶意侵权或（和）违法的功能，合理赔偿和抚慰受侵害人的功能，以及维护经济和社会生活中诚信等公德的功能。简言之，看它是否有利于维护市场经济法治精神。

（二）如何健全中国惩罚性赔偿制度

在法理上，惩罚性赔偿金适用于经营活动中那些社会一般观念认为是可鄙（Contemptible）、卑劣（despicable）、压制性（oppression）、欺诈（fraud）或者恶意（malice）的行为；这类行为不仅违反诚信和公平交易的默示义务，而且是极端的或令人不可容忍的行为，是“为了一个不诚信的目的，故意地实施不道德的行为”。[2]268适用惩罚性赔偿金的经济和法律上的理由是，市场的动机和常规的违约司法救济，并不足以防止一些经营者机会主义地行事。[2]268本案例就属于这种情况。

基于上述考虑，在Kuddus v.Chief Constable of Leicestershire Constabulary[2001]（莱切斯特警察局警长）一案中[3]，英国最高审判机关——上议院（House of Lords）判决惩罚性赔偿(Punitive Damages)可适用于：（1）政府公务人员的压迫、任意或违宪的行为；（2）被告的违约系基于这样的算计的（合同）案件，即违约行为可赚取的利润可能远超过原告的损害性赔偿索赔。

作为案例法，这一判决突破了（英国）合同法违约之诉仅以损害赔偿为目的的传统，将惩罚性赔偿金准确地适用于行政领域和合同领域，建立起一种反映市场经济法治精神、可普遍适用的惩罚性赔偿制度。

在美国，大约有2%的民（商）事案件适用了惩罚性赔偿，以制裁经济和民商事领域的故意侵权行为，尤其是欺诈性的经营行为（deceptive trade practice）；大多数情况下，惩罚性赔偿是赔偿性赔偿（compensatory damages）的10倍以下（以3-5倍常见），赔偿金数额在38，000-50，000美元之间。[4]但是，惩罚性赔偿并无最高限制。在Liebeck v.McDonald's Restaurants (1994)一案中，原告获得了480,000美元的惩罚性赔偿金，是其获得的16，0000美元赔偿性赔偿的3倍；[5]而在TXO Production Corp.v.Alliance Resources Corp.（1993）一案中，10000000美元的惩罚性赔偿金是19，000美元赔偿性赔偿的526倍。[6]对此案，联邦最高法院确认允许这个不成比例的惩罚性赔偿以制裁被告异乎寻常极坏的行为（especially egregious conduct）。[6]

司法实践中，联邦最高法院以三个控制指标指导各州法院决定惩罚性赔偿金的数额：行为应受谴责的程度（degree of reprehensibility）、遭受的损害与惩罚性赔偿金额的比例、可比较的同类案件。[7]

由于惩罚性赔偿金指向的是公共生活难以容忍的行为，往往牵涉到各州的（公共）利益，美国各州政府可根据本州的财政状况，通过立法对受侵害人这部分所得，征收33%到75%不等的所得税。[8]73-78这样一来，公共财政和个人收入都获得了一定的增加。而那些靠损人利己的方式“发家致富”的企业是不敢再做这种事。这就是好的法律的分配和导向功能。

因此，一种理性的惩罚性赔偿制度，不仅具有合理赔偿受侵害人、有效惩戒侵权人、积极鼓励守法人的功能，还可减少政府的“作为”从而减少公共财政的支出，增加公共财政的收入。通过这种制度安排，受侵害人就有动力积极维权，通过民事司法途径解决遇到的问题。这样就可减轻行政机关因为处理私权个案而疲于奔命的负担，使行政机关真正有精力去思考和处理社会个体（个人、企业和团体等）不能自治的公共事务。[9]

成熟市场经济国家惩罚性赔偿制度的理论和实践，提示我们从本质上理解惩罚性赔偿金制度的功能，相应地建立一种可广泛适用的惩罚性赔偿制度：在《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》等民事基本法律中作出关于惩罚性赔偿（金）制度的一般安排，将其适用于安全生产责任、建筑工程责任、环境污染责任、证券侵权责任、保险侵权责任和知识产权侵权等一切生产经营领域，对经济和民商事方面一切可鄙的、卑劣的、压制性的、欺诈的或者恶意的行为，一句话，对生产经营领域应受谴责的行为受施以重拳，以利于所有人懂得如何遵循。这一点对于我们这个奉行成文法的国家，尤为重要。

具体的立法方案可以是，在《民法通则》第六章民事责任第一节一般规定中规定：惩罚性赔偿适用于民事行为中欺诈、伪造或假冒等违反诚信和公平义务的行为；在《合同法》第七章违约责任中规定：因故意违约行为赚取的利润明显超过合同他方依据本法可获得的损害性赔偿的，违约行为人应当承担惩罚性赔偿责任；在《侵权责任法》第二章责任构成和责任方式中规定：侵权人故意侵权获得的利润明显超过被侵权人依据本法可获得的损害性赔偿的，侵权人应当承担惩罚性赔偿责任。基于这些原则性规定，然后在相关的立法中，如《城市房地产管理法》、《食品安全法》、《证券法》和《环境保护法》等法律中，完善相关民事责任制度，对这些领域的故意违约或侵权行为的惩罚性赔偿问题作出具体规定。同时，修改《个人所得税法》，建立针对惩罚性赔偿金的个人所得税制度。

总之，惩罚性赔偿制度所维护的市场经济法治精神的要义是：任何人均不得因其不法行为而获益，不得通过故意损害他人的方式为自己获利，行使自己的权利以不损害他人的权利为限。这就需要我们通过科学合理的惩罚性赔偿制度建设来维护市场经济法治精神。

四、行政监管与维护市场经济的自主性

本案例涉及的另一个与市场经济法治精神有关的问题，是对合同行为进行行政监管的程度和范围，其实质是如何才能维护市场经济的自主性。市场经济的自主性是指平等的市场主体能自由地决定与谁交易和如何交易。市场经济越成熟，市场主体对政府监管的依赖就越少，交易成本就越低，经济效率就越高。因此，市场经济法治精神，就是要健全经济法治，约束政府对经济活动的干预行为，维护市场经济的自主性。市场经济的自主性，还意味着交易一方没有正当理由不得单方面地要求政府干预双方的交易行为，即合同的谈判、缔约、履行和争议的处理。

对于中心城“问题商铺”的买卖，不少人质疑国土规划主管部门——深圳国土委是否尽到了监管职能。有人认为：本案“涉及二三十亿元，影响巨大”不应适用“民不告官不究的逻辑”，进而质疑道：“在明摆着的事实面前，受害者可能不知道该找谁投诉，可国土规划部门不会不知道这事归自己管吧？”③对此，深圳国土委以下列行政行为建议合同各方沟通协调或者通过法律途径解决问题：“深房地字第3000493628号《房地产证》是新怡景商业中心唯一合法有效的房地产证。该证记载：限整体转让，不得分割办理《房地产证》。其产权人为保怡物业管理（深圳）有限公司。2011年1月5日，市规划国土委第一直属管理局与保怡物业管理（深圳）有限公司签订《深圳市土地使用权出让合同》（深地合字（2002）9001号）第三补充协议，约定部分面积可分割转让。但该项目至今尚未办理分割分证登记”。

深圳市规划国土委进一步强调：“房地产登记部门为防范房地产交易风险，明确提示必须‘一户一证’交易。在未办理分割分证登记的情况下，物业即进入市场流通属于违规行为。对于已在中心城购买商铺的置业者，建议积极与销售方沟通、协调或者通过法律途径解决问题，维护自身合法权益”。

基于下列原因和理由，本文认为，对于这起“问题商铺”买卖纠纷，深圳国土委已履行其职责，不宜过多干预。那些期待深圳国土委出面干预拿回本金、利息，甚至得到更多期待利益的人，完全不懂得市场经济基本国策下政府行政权力的边界在哪里，把从一开始就应委托律师处理的、属于个人自治范围的重大法律事务，期待政府主管部门通过行政监管的干预来解决，患的就是一种“政府依赖症”，其实质是一种“幼稚病”。“治疗”这种“病症”的唯一“药方”，就是前文所说的建设理性而科学的惩罚性赔偿制度及相关法律制度，健全民事司法，提高司法公信力，增强社会自治能力。

（一）市场经济的逻辑

我国《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

具体到本案例，国土规划主管部门只有对利用房地产合同从事“危害国家利益、社会公共利益” 活动的，才应履行监督职责进行干预；对于不涉及国家利益、社会公共利益的其他民商事活动，无论金额多寡、影响大小，都不是监督和干预的理由，这就是市场经济的逻辑。

现代市场经济是一种什么样的逻辑呢？现代市场经济就是“平等尊重、保护个人、企业和社会组织等一切民事主体的权利，行政权被限制在社会个体无法自治的公共事务的范围内行使，让一切民事主体——无数的社会个体，能在公平正义的法律框架下，机会均等地行使自己的权利，安排自己的生产和生活，决定自己的命运”，[9]从而使整个社会处于自由而平等竞争的状况。

因此，市场经济的逻辑，必然要求正确处理好社会自治、经济自治与政府监管的关系：社会自治、经济自治是基础、是主旋律，对社会自治、经济自治的限制必须是合理的、附条件的。也就是说，只有当所从事的民商事活动危害到国家利益或者社会公共利益的时候，政府监管才是合理的。这就是《合同法》第127条的立法指导思想。

本案尽管涉及的人数较多（十数人），金额较大，但是没有国家利益和社会公共利益牵扯其中，深圳国土委只要依照《合同法》和《城市房地产管理法》等法律、法规适当地履行了自己的职责，无须有求必应。这样才能放手实行社会自治、经济自治，走低成本、轻腐败的政府管理之路。

本案例同时提示，为了避免公众误解，防止不必要的行政干预，增强《合同法》维护市场经济法治精神的功能，有必要在《合同法》第127条单列一款，就何为“国家利益”和“社会公共利益”作出立法解释；或者，在《合同法》司法解释中澄清这一问题。也可以考虑以《合同法》第127条第2款对“国家利益”和“社会公共利益”作出原则性解释，然后授权最高人民法院作出列举性司法解释。这样就能明确界定行政机关对合同行为进行监督干预的范围，帮助公众了解市场经济的逻辑。

总结法理和以往的实践，建议将“国家利益”界定为国家在整体上具有的经济利益、政治利益和国防安全利益；[10]10-20而将“社会公共利益”界定为“不特定的社会成员所享有的共同利益”，具体包括“公民整体上在公共秩序、公共安全、公共环境、公共设施、公共建筑、公共通讯、公共能源、公共交通、公共水利、公共救灾、公共卫生、公共防疫、公共医疗、公共社保、公共教育、公共科技、公共文化、公共体育、公共艺术、公共遗产等方面的共同需要”。[11]有了这样清晰的立法和（或）司法解释，中国市场经济的逻辑将更加明晰，更多的守法、执法和司法问题将迎刃而解，“政府依赖症”也易于治愈。

（二）弘扬社会自治主旋律

维护市场经济法治精神必然要求弘扬社会自治主旋律。在民商事领域，社会自治集中表现为个人（体）自治；只有尊重个人（体）自治，把行政监管限定在维护国家利益和社会公共利益的范围内，才能维护好市场经济法治精神。究其原因，社会自治最符合人性。人群呈正态分布的科学原理，④治理经济学的观点，都支持社会自治。[12]73-79

个人自治、社区自治、行业自治和团体自治等各种形式的社会自治，从公共财政的角度来说，其运行成本通常远低于行政监管的开支。就本案而言，以调解、仲裁或审判等个人自治的方式来解决当事人之间的利益（私益）之争，相关开支由负有（过失）责任的当事人（按比例）支出，这样就从法律上体现了市场经济环境中责任自负的原则。这样的制度安排，可以使生活于其中的人变得更为理性、成熟和文明，更有利于培育个人自治、社会自治。相反，对应由个人自治、社会自治的事务动辄实施行政监管和干预，不仅大量增加公共开支——这显然对非当事人不公平；而且，极不利于培育社会自治，在市场竞争的环境中，也不适于自由而公平竞争的客观需要。

政府监管有其固有的弱点。如果把政府人格化，她同样具有人性的弱点：有自己的喜好和偏爱，容易选择性地失聪、失明、失察。就是最好的政府，也象有众多子女的父母一样，一般会重视长子，偏爱幺子，不可能对每一个孩子都做到完全平等对待。因此，从社会平等出发，克服政府监管弱点的最好办法，就是尽可能地培育、实现个人自治、社会自治，同时划定政府权力的边界，通过立法、司法和舆论等措施把行政权力“关进笼子里”。

简言之，维护市场经济法治精神需要倡导个人自治、社会自治。我们不能因为本案涉及金额大、影响大就要求政府部门加强监管，超越法律进行干预。好的做法，应当是个人学会自治，而政府则为社会自治、个人自治提供好的制度和机制，加强这方面的指导，进行必要的解释。