我国遗嘱见证制度之重构

引言

一份遗嘱的制作，除了立遗嘱人外，根据遗嘱形式的不同，还有遗嘱的参与人，这些参与人又可细分为遗嘱制作人（书写人）、见证人和在场人。因为有效遗嘱须具备相应的要件，而且遗嘱又只能在立遗嘱人死亡后方生效，为此，大陆法系国家一般通过规定见证人的欠格要件来排除不适格的见证人，通过确立合格见证人的方式确认死后生效的遗嘱为立遗嘱人的真实意思表示，达到保障死者终意得以实现的遗嘱原则。我国《继承法》第18条明文规定了遗嘱见证的欠格者范围为“（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”。1985年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法司法解释》）第36条将第3项解释为“继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人”，这些规定将利害关系人的范围界定的较为宽泛，不利于真正保障遗嘱人终意的实现。笔者拟从比较法的角度，考察遗嘱见证欠格者范围之立法和判例的界定以及见证程序要件的规定，进而探讨我国《继承法》有关遗嘱见证制度重构问题，以期为《继承法》之完善尽绵薄之力。

一、我国遗嘱见证制度存在的问题

在近现代各国民法中，遗嘱见证人是证明遗嘱真实性的第三人，因其亲自参与遗嘱的制作，其证明作用直接关系遗嘱的效力。遗嘱见证人不仅需要客观、公正，还需要完成见证任务。我国学者将遗嘱见证人的任务概括为：（1）证明遗嘱人立遗嘱时的心神状况；（2）证明立遗嘱时的情况，主要为立遗嘱人是否自愿、有无不当影响。在特别遗嘱情况下还须证明立遗嘱人所处的非常情况；（3）记录遗嘱内容。[1]259明确遗嘱见证人的任务，对明确遗嘱见证人的资格、程序等都有着至关重要的作用。上述不同因素影响着立法对不同形式下的见证人范围的界定。对比上述理论和大陆法系以及英国有关遗嘱见证的规定，可以发现我国的遗嘱见证制度存在以下问题。

（一）第17条存在的问题：遗嘱见证人人数不能满足证明力之要求

我国《继承法》第17条规定的五种形式的遗嘱，除自书遗嘱以外，其他形式遗嘱的制作都有参与人：公证遗嘱要求办理时原则上为2名公证员，特殊情况下1名公证员时，另1名可由见证人代替。显然，公证遗嘱原则上是不需见证人的。①代书遗嘱需2名以上的见证人，但代书人可为见证人；录音遗嘱和口头遗嘱都只规定有2个以上见证人，录音和记录均可由见证人实施。

从比较法角度看，《德国民法》将遗嘱分为普通形式和特殊形式。普通形式的遗嘱有公证遗嘱和自书遗嘱（《德国民法》第2231条），在办理遗嘱公证时，“应当事人的要求，公证人在公证时必须请二位证人或一位第二公证人在场，此情况应在笔录中注明。证人或第二公证人应在笔录上签名”（德国《联邦证书法》第29条）。显然，公证遗嘱中的见证人不是强制性的，但申请人为无阅读能力的聋哑人、无书写能力者时，必须“请一位证人或者第二公证人在场”（德国《联邦证书法》第24条第3款、第25条）；②特殊形式的紧急遗嘱的订立可以有两种方式，一是在市镇长或代理其行使职责的人面前（《德国民法》第2249条），二是在3个证人面前（《德国民法》第2250、2251条）。《德国民法》第2249条明文规定了该市镇长行的是公证人之职责，并明文规定市镇长必须为做成证书邀请2名见证人。③《日本民法》也将遗嘱分为普通方式和特别方式，和德国法律规定相比，普通方式的遗嘱除了公证遗嘱和自书遗嘱外，还有密封遗嘱。公证遗嘱和密封遗嘱都需公证员和2名见证人，日本不承认代书遗嘱，但密封遗嘱可以代书；特别方式有危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种，其中危急时遗嘱包括死亡危急时遗嘱和海难时遗嘱两种，隔绝地遗嘱又包括传染病隔离时遗嘱和在船时遗嘱。危急时遗嘱由其中1名证人记录，但死亡危急时遗嘱需有3名见证人（《日本民法》第976条），而海难时遗嘱可以是口头的，需2名见证人，由见证人记录（《日本民法》第979条）。隔绝地遗嘱中传染病隔离时只需1名见证人，但需警察1名（《日本民法》第977条）；在船时遗嘱除需2名见证人，还需船长或者事务员1名（《日本民法》第978条）。④日本法继受了法国法，因此，日本法有关遗嘱形式的规定和法国法基本相同，但法国对公证遗嘱中的见证人数的要求没有日本严格，可由2名公证员作成，也可由1名公证员和2名见证人协助作成（《法国民法典》第971条）。⑤英国的遗嘱继承要求遗嘱必须是书面的且需至少3名证人证明。[2]27

可见，各国对普通遗嘱中的见证人人数要求都在2名以上，德国、法国的公证遗嘱除外。而在特殊遗嘱中，日本学者认为，隔绝地遗嘱中规定的“警察”、“船长或者事务员”并不仅仅是目击遗嘱订立之在场人，而是代行公证员职务之人。[3]700而我国《继承法》中的代书遗嘱的代书人可以兼任见证人，这实际导致对代书遗嘱的见证只有1人。我国台湾地区承认代书遗嘱，但要求由遗嘱人指定三人以上之见证人（“台湾地区民法”第1194条）。笔者认为，在遗嘱制作过程中，不同的身份在遗嘱订立中担负着不同的任务，起着不同的作用，见证人的重要职责在于证明立遗嘱和参与立遗嘱的过程，如代书、记录之人兼任见证人，则难以满足证据规则所要求的2名以上的证人人数，其证明力显然是欠缺的。

（二）第18条存在的问题：对遗嘱见证欠格者范围的确定不严谨

1.第1项存在的问题：对遗嘱见证人能力要求不完善

遗嘱见证人的资格，也即遗嘱见证人的能力，是法律规定遗嘱见证人为遗嘱见证时应具备的资格。我国《继承法》第18条第1项对遗嘱见证人的能力欠格者范围规定为无行为能力人和限制行为能力人，即，适格的遗嘱见证人须为有完全行为能力之人。德国《联邦证书法》第26条第2款第2、3项规定，“未成年人”、“精神病患者或痴呆者”不得为公证时的证人。法国规定在场的见证人须“懂法语并且已成年”，会签字并且享有民事权利（《法国民法典》第980条）。《日本民法》第974条第1项也规定未成年人为欠格遗嘱见证人。⑥因此，要完成遗嘱见证任务，见证人须为完全行为能力人是毋庸置疑的。

但并非完全行为能力人就都能完成见证任务，对见证人生理、文化能力等是否还应该有所限制？我国《继承法》对此没有规定，但有学者主张，盲人、文盲不宜担任遗嘱代书人或见证人。具有阅读和书写能力的聋哑人一般可充当书面遗嘱的见证人，但一般不为代书人；聋哑人均不得为口头遗嘱、录音遗嘱的见证人。[4]355德国《联邦证书法》规定，“无听、说或看的能力者”、“无书写能力者”不得为见证人（第26条第2款第4、5项），不懂德语之人亦不得为见证人（第26条第2款第6项）。《日本民法》对此均无明确限制，但日本最高裁在昭和55年（1980年）12月4日的立遗嘱盲人侄子能否成为公证遗嘱中的见证人的判例中认为，见证人在公证遗嘱中的作用是“见证立遗嘱人系本人；确认立遗嘱人是处于正常的精神状态；基于自己的意思表示向公证员口述遗嘱内容；证明公证员依法忠实记录并宣读给立遗嘱人听，从而确保立遗嘱人的真意，防止日后为遗嘱产生纠纷”，因此对照立遗嘱人的口述和公证员宣读的内容，确认两者之间是否有出入，不是通过“看”来对比笔录的正确与否的，故该盲人侄子并非不能履行见证人的职责，盲人非民法第974条规定的证人欠格者，为此维持了二审认定公证遗嘱有效的判决。⑦但从本案也可以看出，如果见证需要阅读能力，则盲人以及不识字之人，包括不通晓立遗嘱人所用语言之人确实无法完成见证任务。同样，耳聋之人也因其无法听到立遗嘱人之口述，故不能成为代书遗嘱、口头遗嘱中的见证人。另一不可忽视的因素是日本不承认代书遗嘱，上述案例的背景是公证遗嘱。英国的判例否认盲人为遗嘱见证人。[2]4法国的判例否认痴呆、盲人、聋哑人为遗嘱见证人。[4]357，360

2.第2项存在的问题：受益人范围包含了非受益人

见证制度的公正性、客观性还要求见证人与见证事项没有关联性。法律为保障遗嘱的真实性、客观性，都对遗嘱见证人的资格予以限制。因此，各国确立遗嘱见证人的资格，多遵循遗嘱见证人应具有民事行为能力并且与继承人、受赠人没有利害关系这两大原则。[5]977利害关系通常是指与遗嘱的指定有着某种利益关联。考察我国《继承法》第18条第2、3项可见，前者的范围是遗嘱受益人，后者的范围是利害关系人。

我国《继承法》第18条第2项明确将继承人、受遗赠人规定为欠格见证人，因继承人和受遗赠人为继承中的受益人，其在场见证会对立遗嘱人的意思表示有着重大的影响，无法保证遗嘱的意思表示为真实的。我国《继承法》中规定的“继承人”系法定继承人，但并非法定继承人一定是遗嘱之受益人，比如第二顺序继承人。生活中，被继承人将遗产给自己的孩子或配偶，多请自己的兄弟姐妹作为见证人，实务中有的法院会将此情形认定为无效；⑧但也有法院认定为有效。⑨中国自古就有舅舅为大的习俗，继承人因父母去世发生继承纠纷时，也多请舅舅、叔伯出面调解，一方面是因为他们为尊，了解情况；另一方面也是出于对其之信任。但被继承人的兄弟姐妹为我国《继承法》规定的法定继承人，属于第18条第2项规定的欠格见证人，而从受益人的角度分析考察却可见，在遗嘱人将遗产给自己的子女和配偶时，被继承人的兄弟姐妹是无法直接受益的，只有将遗产给父母时，被继承人的兄弟姐妹在法定继承的情况下才可以受益，并且不是必然的间接受益人，这样的间接受益人是利害关系人。

从比较法的角度考察可见，《英国遗嘱法》在第15条规定，受益人及其配偶不得为证人。[6]280德国《联邦证书法》对涉及遗嘱利益的见证欠格者范围规定为将从意思表示公证书中获取合法利益的遗嘱或继承契约中的遗产继承人或指定的遗嘱执行人（第27条、第26条第1款第2项），即对继承人是有限定条件的，要求其有遗嘱利益。《法国民法》规定为遗嘱的受赠人（《法国民法》第975条），《日本民法》对见证欠格者范围明确规定为“推定继承人和受遗赠人”（《日本民法》第974条第2项）。所谓推定继承人是指如果现在发生继承，则立刻成为继承人之人，也即在法定继承人中最优先顺位之人。有先顺位继承人时，后顺位继承人以及丧失继承权或者被继承人申请废除继承权者，不是推定继承人。[7]650因日本法规定被继承人的配偶为常态继承人，则被继承人的配偶肯定为推定继承人。⑩显然，上述国家立法规定的欠格见证人的共同标准都是遗嘱的受益人。

3.第3项存在的问题：司法解释中的遗嘱利害关系人并无利害关系

《继承法》第18条第3项将“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”规定为欠格见证人，其具体包含哪些人较为不明；《继承法司法解释》第36条则将第3项解释为“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，”，认为上述人员“视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人”。如学者所言，“《说文解字》：‘拟，度也’，有比照、模拟、设计的意思；‘制，裁也，从道从未，未物成有滋味可裁断，一曰止也。’‘拟’、‘制’合在一起，便有决断性虚构的意思”。[8]139既是虚构，乃法律的假定，是为了实现法律背后的制度目的而作出的一种不容辩驳的决断性的虚构。换言之，上述人员事实上无利害关系，但法律拟制其有利害关系。上述人员见证的遗嘱继承，是导致这些利害关系人获利抑或受损，继承可以导致债务得以清偿或免除，合伙业务得以扩大或缩小吗？答案显然是否定，诚如《英国遗嘱法》第16条所规定，不动产遗产抵押的债权人及其配偶可以作为遗嘱的见证人。[9]310可见，我国《继承法司法解释》对此的解释采拟制构造显然是不严谨的，将无利害关系人确定为利害关系人。笔者尚未发现实务中有上述人员作为见证人的案例，但有继承人的好友作为见证人被确认与其具有明显利害关系，不符合见证人主体资格条件的案例。⑪笔者认为，利害关系人的范围是否包含好友、好友的认定标准是什么，都是难以掌握的。如前所述，除自书遗嘱，其他遗嘱的制作都须有遗嘱参与人的参与，则立遗嘱人和遗嘱参与人的关系，理论上应该是立遗嘱人选任代书人及见证人等遗嘱参与人，但实践中，也常有遗嘱受益之人，如遗嘱指定的继承人或受赠人挑选遗嘱见证人和代书人。

日本法对利害关系人则明确规定为推定继承人、受遗赠人的配偶和直系血亲，法国法规定受赠人，包括第四亲等在内的血亲或姻亲不得为见证人（第975条）、夫妻不得为同一遗嘱的见证人（第980条）。显然，都是和遗嘱受益人有婚姻或血缘关系才可能成为间接受益之人的。笔者认为，修法时，一方面可借鉴我国台湾地区的立法，规定遗嘱见证人由被继承人指定，从而保证立遗嘱人意思表示之自愿、真实；另一方面，明确见证利害关系人之范围。是故，上述国家的立法规定都对我国的修法有一定的借鉴意义。

（三）程序存在的问题：对遗嘱见证程序无明确、具体的规定

1.未明确见证人之见证环节

遗嘱见证人不同于诉讼中的证人，其主要区别在于遗嘱见证人具有可选择性，见证人证明的内容不仅包括实体性事实还包括程序性事实。我国《继承法》中仅有遗嘱方式的规定，并无对见证程序的具体规定，司法实践对于见证过程的要求一般为全程见证。代书遗嘱的重要环节在于见证立遗嘱人的口述，见证立遗嘱人予以确认并签名，最后由见证人当场签字。对于缺少上述见证环节的案件，法院多认定为无效。⑫

《日本民法》不承认代书遗嘱，但对公证遗嘱（《日本民法》第969条）和密封遗嘱（《日本民法》第970条）则详细规定了程序顺序，要求见证人见证所有程序。⑬日本司法实践对于公证遗嘱中见证人程序要件的审查经历了由严格到缓和的过程。首先在日本最高裁昭和52年（1977年）6月14日的判例中，1名见证人因迟到未听到立遗嘱人口述过程，仅听到公证员读笔录、遗嘱人点头，该公证遗嘱被认定无效。⑭此后，日本的下级法院对于公证遗嘱制作过程中口述、记录阶段只有1名见证人或无见证人的案件多认定公证遗嘱无效。⑮但日本最高裁在平成10年（1998年）3月13日的判决中维持了一、二审判决判定一个见证过程有瑕疵的公证遗嘱有效的判决。该案中的2名见证人都见证了立遗嘱的全过程，瑕疵在于立遗嘱人最后盖章时有1名见证人因故不在场，公证员随后告知了在会见室的该见证人有关盖章的事宜。日本最高裁认定该遗嘱有效，理由是鉴于立遗嘱人“并没有推翻盖章前的想法，再者，本案的遗嘱公证没有违反遗嘱人的意思”，是故无理由否认上述公证遗嘱的效力。日本学者落合福司指出，缓和见证人要件的背景在于公证实务的做法，因公证遗嘱的制作需要事先的准备，交付公证书当日则会简化手续，使得见证人的见证流于形式。[10]213对于见证程序顺序的缓和还体现在另一死亡危急时遗嘱的判例中。本案危急遗嘱的制作过程没有遵守《日本民法》第976条第1款规定的程序，没有当场制作而是事先根据立遗嘱人的意思拟定好后让其确认的。一审法院为此认定无效，但二审法院认为，尽管如此，不能仅仅因为形式的欠缺就否定该遗嘱的有效性，由本案查明的事实可以认定，本案危急遗嘱的内容确系立遗嘱人真实意思的表示。

从日本判例的变化可见，以制定法的形式详细规定遗嘱的制作顺序，恰恰导致与实践之背离，得不到司法实务的认可。《英国遗嘱法》明确要求遗嘱人签字时，2名以上的见证人必须同时在场见证，但见证人的签字不需要相互见证。[9]309为此，我国在修法时，应规定2个遗嘱见证人同时见证遗嘱人的口述、确认、并当场签字这一程序为重要的、不可缺的环节，而不宜如日本法那般规定地太细。

2.没有对遗嘱欠格见证者在场的回避规定

我国《继承法》仅对见证人人数有规定，但如果达到最低2名见证人后，另有欠格证人在场时对遗嘱效力是否有影响，则无明确规定。我国有学者认为，“如果参加遗嘱的见证人在三人以上，除去不具有见证资格的人以外还有两个合格的见证人的话，则无论该遗嘱是否有其他不合格的见证人参加，也应当认为有效”。[4]353日本对此亦无立法规定，日本最高裁在平成13年（2001年）3月27日的判例中认为，“由于受遗赠人长女的在场不能左右本案遗嘱的内容，没有妨碍遗嘱人基于真实的意思立遗嘱”，故该公证遗嘱有效。该案还有两名合格见证人在场。但学说认为，在本案立遗嘱时有3名证人在场，其中1名为欠格证人，则遗嘱当为无效。[11]78笔者认为应该区别欠格见证人在场的遗嘱的效力，与遗嘱有利害关系的欠格见证人应当回避，因为这样的欠格证人的在场对立遗嘱人真实地表示自己的意思还是有影响的；而无法胜任见证职责的欠格见证人，如无行为能力人等的在场，对立遗嘱人真实意思的表示没有影响，则其在场不影响遗嘱的效力。

二、我国遗嘱见证制度之重构

结合上述存在的问题，建议从以下方面重构我国的遗嘱见证制度。

（一）完善继承法第17条规定，增加遗嘱见证人之人数

如上所述，在我国，代书人和见证人同为一人时，对代书行为的见证只有一人，不符合见证的一般要件，故建议增加1名见证人。同理，口头遗嘱和录音遗嘱都应予以增加，以防止录音人和记录人同为见证人。故修法时，在完善遗嘱形式规定的同时应将我国《继承法》第17条中规定的见证人人数由2人提高至3人。

（二）完善继承法第18条规定，明确见证欠格者范围

首先，将现行《继承法》第18条第1项的“无行为能力人、限制行为能力人”扩大至“需要阅读时的盲人及需要听说时的聋哑人以及文盲”。

其次，如上所述，现行法律将见证人范围扩大到所有继承人则范围太广，若今后《继承法》的修改再增加第三顺序继承人，则欠格见证人范围更广，可能导致我国一些农村地区的相互有亲属关系的村庄中有资格做见证的人变少。为此，笔者认为，可将现行《继承法》第18条第2项中的“继承人”变更为“遗嘱指定的法定继承人”。如果遗嘱未指定法定继承人为见证人，不论第一顺序还是第二顺序，意味着该遗嘱是对其不利的，但其还愿意做见证人见证对自己不利的遗嘱，则该证明的可信性是毋庸置疑的，故当允许遗嘱未指定的法定继承人为见证人；若其事先不愿或在立遗嘱人去世后反悔，前者情形是该人的权利，后者情形则为立遗嘱人选任见证人之风险，并且可能发生在任何见证人的身上，不能成为立法或修法时之禁止其作证的理由。而之所以不建议采用日本法规定的“推定继承人”一词，概因使用“推定继承人”一词，意味着 “继承开始前推定继承人法律上之地位，为将来继承开始时得为继承之希望的地位”，[12]92乃系与继承期待权相应的专业用语，为理论上对继承权含义之解释，不为普通百姓所能理解。

最后，将第18条第3项的利害关系人明确为遗嘱指定的继承人、受遗赠人的配偶及直系血亲。以现行《继承法》为例，如果立遗嘱人指定其父母为遗嘱继承人，即逆继承，则法定第二顺序的继承人，即祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均系遗嘱指定的继承人的直系血亲，乃利害关系人，故不得为见证人；但如果立遗嘱人指定其子女、配偶为遗嘱继承人，即顺继承，则法定第二顺序中的兄弟姐妹既非遗嘱指定继承人的配偶，亦非直系血亲，故为无利害关系之人，完全可以做见证人，这也符合了我国的民间习俗。特别是，生活中遗嘱的顺继承远远多于逆继承。

综上，将现行《继承法》第18条修改为：“（一）无行为能力人、限制行为能力人、需要阅读时的盲人及需要听说时的聋哑人以及文盲；（二）遗嘱指定的继承人、受遗赠人、（三）遗嘱指定的继承人、受遗赠人的配偶及直系血亲”。

（三）增加有关见证程序的规定

鉴于上述有关见证程序的论述探讨，建议在第18条增加2款规定，第2款为“订立遗嘱时，前款第二、第三项欠格见证人在场的遗嘱无效”。第3款为：“遗嘱见证人由立遗嘱人指定，须同时见证立遗嘱人的口述、确认、签字过程，见证人亦须当场签字。”

三、结束语

遗嘱见证，涉及到遗嘱的真实性、有效性，至关重要，因此，合理、严谨地制定欠格见证人的范围，方能保障立遗嘱人终意的实现；另一方面，由于是继承法涉及千家万户、每一个人，比起抽象模糊地使用专业术语“利害关系人”，法律更应该明确规定利害关系人的范围，以便于立遗嘱人注意避免选任欠格见证人，合法制定遗嘱，安心处分自己的财产。

注释：

① 2000年7月1日施行的《公证遗嘱细则》第6条规定“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。见证人、遗嘱代书人适用《中华人民共和国继承法>>第十八条的规定”。

② 参见《德意志联邦共和国证书法》，资料出自于于司法部律师公证工作指导司编：《中外公证法律制度资料汇编》，法律出版社，2004年版，第703-704页。

③ 参见《德国民法典》，资料出自于陈卫佐译注：《德国民法典（3版）》，法律出版社，2012年版，第608-611页。

④ 有关日本遗嘱形式要件的规定，详细参见拙文：《论我国遗嘱形式要件的认定及完善---中日比较法的视野》，载于《北方法学》，2012(5)：87-95。

⑤ 本文中有关德国民法典的内容，参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社，2010年版第272页。

⑥日本民法第3条规定的成年年龄为20岁，但未成年人结婚后则视为成年（第753条），而日本法规定的最低婚龄为男18岁、女16岁（第731条）。近年，修改成年年龄为18岁的呼声较高。

⑦ 参见[日]民事判例集.34(7)：835。

⑧ 参见：遗嘱纠纷，娘舅作证无效[EB/OL].[2012-7-11]http：//news.cnool.net。

⑨ 参见：王玉峰等与曲秀英遗嘱继承纠纷上诉案，山东省青岛市中级人民法院(2011)青民五终字第233号民事判决书.[EB/OL]，[2012-7-11]北大法宝。该案的四个见证人系被继承人的姐妹，遗嘱将财产给再婚的妻子。

⑩ 日本的继承人顺序，第一为子女（日本民法第887条）；第二为父母；第三为兄弟姐妹（《日本民法》第889条）；配偶是常态继承人（《日本民法》第890条），即有第一顺序继承人时，配偶为第一顺序，继承份额均等；无第一顺序、有第二顺序继承人时，配偶为第二顺序，但继承份额为三分之二；无第二顺序、有第三顺序继承人时，配偶为第三顺序，但继承份额为四分之三。

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