从“路径依赖”到“发现法律”——以“刑事和解”为样本

陈昊哲，郑学蓉，李波阳

（甘肃政法学院 公安分院，甘肃 兰州 730070）

中国的法律建设，是一部与中国文明相脱离的历史。鸦片战争与西学东渐并未中断绵延几千年的中华文明，但却阻断了传统法律的进程。中华法源于封建的政治意识形态，被现代人贴上了非自由、非人道的拙劣标签。但不可否认，具有这样一种价值评判的法律，是发端于中华文明的。然而，清末改制、民国植引的法律运动，从一开始就让未来的法律建设走向一种形态——面向西方的理论而在中华文明的土壤中寻求寄存。这种走向折射到研究方法上便形成了法学研究中国式的“路径依赖”①经济学术语，是指机制和研究思路一旦形成，便会继续演进并完成自我的改良和强化。在此特指法学研究方法一经形成，便沿此道路走下去。道格拉斯·诺斯通过"路径依赖"成功地阐释了经济制度的演变，从而获得了1993年诺贝尔经济学奖。——以西方的法学理论逻辑为前提和导向，以中国的法律土壤为落定，联系两者的便是为寻求落定而进行的逻辑上的思辨、为筛选最佳而进行的理论上的比较，如此一来，研究的结论往往是对策性的，而改良的思维就有了“相对合理主义”②“相对合理主义”是指在承认一些西方理论合理性的同时，主张引入时还要考虑中国的具体情况。参见龙宗智《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。的取向。但是，这样的路径依赖，并未改变西方理论引入中国后产生的与其期待功能相异的搁置、扭曲和畸形转化的现实。本文拟以刑事诉讼法中的“刑事和解”为例，尝试从文明关涉的角度入手，通过路径的转变对当前研究的现实方法作一点探讨。

一、从“价值倒向”到“文化自觉”

“中国刑事诉讼法学理论体系的构建，是通过借鉴和移植西方国家的相关法学理论而展开的。”[1]然而，中国在引入西方法治精神、法律制度并运用于司法实践的过程中出现了这样一种结果：西方的法治精神及其具体内涵被实务界搁置、规避、畸形地转化，失去了其引入时的最初本意。不少学者在探讨这一问题时将其归结为对西方法治的内涵理解不够，或是实务界自身素养的滞后，或是引进的太少或未成体系的引入，以致其作用不能相应地发挥和凸显。大多数东方人不屑去膜拜西方的神秘家族，正如西方人迷惑于东方的黑白八卦一般。而孜孜不倦地致力于植入西方法律文明的那些东方人，更像是在中国本土传播约翰福音，虽收受教徒，同心向“善”，却始终被佛寺道观的缭绕烟雾包围。祷告不停，却又困惑不止。而困惑的原因是无心挖掘“善”背后的宗教本源。基督向“善”，佛道亦然，但若将耶稣替代老子，却是中国人所万万不能接受的。

同理，东西方法律诸多现实的面向折射了各自背后的文明。“立法者大笔一挥，法律条文就可变更。但此外也还存在着一些不能随意变更的其他要素，因为它们是同我们的文明和思想方式密切联系着的：立法者对它们就像对我们的语言或我们的推理方式一样，无法施加影响。”[2]一国一隅的文明基因所发挥的功能是其法律制度赖以生存的鲁棒性。因此，对法律背后文明关涉的透析便显得重要起来。西方的法学理论根源于西伯来人所贡献的上帝神学和古希腊人所贡献的哲学，虽然长达千年的中世纪麻痹、扭曲了这种神学与哲学的本意，但“3R”运动尤其是罗马法的复兴，发端了西方现代法学的价值理性和理论基础。之后历经两次战后的价值洗礼，自由主义人权政治基础上的西方法律文化由此建立起来。而发源于宛丘湖上的中华文明，则是向全体人类贡献了当今全息逻辑①人学术语，又称为全逻辑。人学家张荣寰在2007年首次提出这一概念，它是指宇宙万物在人格上的证量，是对中华文明历史上的诸家诸形态之文化内涵的全部逻辑表述。此处借以表达中华文明整体形态的最新高端。的雏形，历经几千年的封建传承，已内质于社会制度的方方面面，法律制度亦不例外。虽历经鸦片战争之后的社会思潮的裂变，却延续至今日。②在此注意区分中华文明和中华文明的封建性。中华文明是共时性和历时性双重维度下的恒定，而其封建性则是历时性维度之下的一种历史特性。两种文明形态，哺育世界的两端，本无薄厚之分。文明之下包括法律制度在内的社会制度的衍生与进化是一个过程，在此过程中，适合本土的制度不可避免地粘带文明本身的乡土伦理和生活气息。倘若有外来的文明特质流入这一“过程”之中，也只是发挥着冗长性的作用，而非鲁棒性。所以，我们不应将当前中国法学的贫瘠看做是本土文明的贫瘠。因为过程的非结果性和演化性，注定了法学理论的发展将在共时性和历时性的双重维度下摇摆前行，而非简单地静力性思辨、比较带来的移植和相对合理主义的改良，即便这些方法的运用是“过程”中的特定阶段。

孟子曰：水无分于东西，无分于上下乎？③引自《孟子·告子章句上》：水无分于东西，无分于上下乎？人性之善，犹水之就下也。解释为：水确实没有东西的区分，但是没有上下流的区分吗？人的本性趋向善，犹如水从高到低自然地流淌。西方现代法学相比于中国法学，其先进性是显而易见的。但这种现实的先进性不能够打碎文明基因的鲁棒性和“过程”演进的历时性，更不能成为我们“倒向”西方法学价值的理由。因为从这种先进性的现实出发而兴起的法学思辨、法学比较，以及寻求法学对策或者是相对的合理主义，将随着本土文明在法律制度中功能的凸显而失去其生命力。

“海因里希·胡布曼希望指出，价值不仅存在于感觉之中，‘价值也可以借理性来认识’……他认为，‘假使不仅若干个人认定这些价值是宝贵的，反之，其可以满足所有——具有人类本质的——人的需求，并实现它们的希望’，那么这些价值就是‘客观的’（系一般有效的）。”[3]借卡尔·拉伦茨之言，之所以诸多的法学价值及由这些价值衍生出的具体法律制度，历经“西水东流”而有如此多的受众群体，是因为这些价值本身是“客观的”（或者说是普世的），中国的法学研究未将其抽象为概念，并不代表我们的土壤缺乏孕育这些价值的功能。因此，与其一味地“价值倒向”和费尽心思的治愈西药带来的后遗症，不如“和于阴阳，调于四时”，做到本土的“文化自觉”④费孝通在1997年提出，是指文化的自我觉醒、自我反省、自我创建。。

二、“文化自觉”的实践展开——刑事和解的视角

庆幸的是，这种文化的自觉伴随着实务界对当前理论研究路径的失望而悄然地进行着。本世纪之初的“孟广虎案件”[4]使得类似“中国式的辩诉交易”的本土化改革正式发端。然而，这种自下而上的改革运动却为学界的诸多学者所诟病。在刑诉界，学者们提出了两个反对观点：一是违反了无罪推定原则——未经判决而承认有罪；二是破坏了刑事证据法学中的“证据裁判原则”——未经法庭证据审查而确定有罪。而刑法学界的反对人士提出了三个反对点：一是违反了罪刑法定原则——未经判决而事实定罪；二是违反了罪刑均衡论——所犯之罪与所受之刑因“和解”而打破均衡；三是违反了法律面前人人平等原则——以民事赔偿换得量刑之优惠。[5]一言以蔽之，这种源于本土的实践性的理论成果与移植于西方的传统理论产生了价值冲突——用原则去衡量、验证经验事实，得出不予支持的结论。深挖这种冲突的根源，可以概括为以下四点：第一，西方法学价值理论引入后，渐成“教条化”思想，养成一种单纯的“价值理性”主导观念，却在一定程度上蒙蔽了“工具理性”的社会功能。第二，不自觉地步入理性的建构中，对“进化理性”之下的动态的法学理性缺乏探视，忽视了人类的“可欲性”。看不到这些法学原则、价值在西方也是一个发展的过程，是一个时期和长阶段的产物，仅将这种原则的阶段化成果当做无上的教条和批判的工具，否定了“原则不是研究的出发点，而是它的结果”[6]的论断。第三，缺乏本土的价值理论予以分析证实，或是批驳，或是支持。这导致我们缺乏一种来自于本土经验价值的眼光去看待本土的事实性理论。第四，未广泛地用社会科学研究方法分析：仅“共时性”地借鉴西方，未“历时性”地看待发展；仅“建构性”地选择和演绎，未“事实性”地考察本土基因和“发现法律”⑤哈耶克将“发现法律”与创制法律相对应，特指非人为创造的法律。参见[英]哈耶克《法律、立法与自由》，邓正来、张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版。。

回过头来，倘若我们从“文化自觉”的观念出发去看待“刑事和解”，并提出新的衡量标准，这一切将迎刃而解。第一，既然如上所述的价值在很大程度上是普世的，作为人类共同体一部的中国人历经几千年的发展，也必然会有着共性的价值来作为其人性发展的支撑，即“礼之用，和为贵”与“知和而和，不以礼节之，亦不可行也”⑥引自《论语·学而》。。甚至在功能价值的角度下，这一意义比维护大多数人的幸福的功利主义哲学更具有广延性，不仅仅是社会层面的解决矛盾的功能，还包含着秩序的价值和运用制度控制的价值。如此一来，“刑事和解”就有了自身的本土哲学作为支撑。⑦此处引用中国古典哲学中“和”的思想和“节”的思想来举例，仅用以阐明从本土中挖掘价值支撑的道理。应当看到，支持“刑事和解”的本土哲学基础不只在于此。第二，用本土的哲学去跟西方主流的哲学基础对话，以期达到两个目的：一是“价值合流”，二是“价值互补”。以上，用“和”与“节”的哲学与西方辩诉交易的实用主义或者功利主义哲学对话，我们看到，不仅我们的本土哲学具有修复社会关系、成就最大程度幸福的支持这一理论的功能，还具有将此“刑事和解”的理论纳入规范的秩序价值。如此一来，东西方哲学的具体运用在价值上“合流”，甚至西方理论需要其他哲学予以佐证的部分也被我们用一个“节”字概括了。第三，涤除传统价值理论的困扰，并致力于创造一种新的理论。在“刑事和解”中，涤除诸多原则对此种事实经验的验证而带来的误解。事实上，在前两个步骤的基础上，诸多的反对性原则已经不被纳入这一哲学体系之中了，对它们的涤除也伴随着自身哲学基础的成立和与西方哲学的对话而被攻破了。重要的是由此理论出发，创设一种“文化自觉”之下的新型理论。在“刑事和解”的探讨中，“合作型司法模式”[7]的出现使得之前关于“刑事和解”的诸多原则性的考察失灵，从而划清了刑事诉讼中“对抗与合作”的理论界限，厘清了无罪推定等原则与其例外，并对此做到合理安置，指出上述的反对性原则适用于对抗型司法，而合作型司法有其自身特有的哲学基础。更难能可贵的是，合作型司法模式验证了法学研究中从“路径依赖”到“发现法律”的路径演变。

三、从“路径依赖”到“发现法律”

2012年修改颁布的刑事诉讼法新增“特别程序”一编，将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”（即所谓的“刑事和解”）作为新增一编的第二章，具体规定了“刑事和解”的前提条件、适用的案件范围和例外、和解的主体和审查机关以及对于达成和解协议的处理等方面的内容。将“刑事和解”从“草根”上升到立法，一方面归功于研究者对其做出了规范化的努力；另一方面也彰显出最高立法与司法机关开始对这种有效解决司法实践矛盾的功利性和实用性的理论重视起来。然而，任何事情都有两面性。惊喜于重视发掘本土问题进而创新理论的同时，更担心于这种理论的生命力。

“我们的法律经历了大约1000年的发展，就像一株植物的发育一样，每一代都不可避免地决定下一步，心智正如事物一样，完全遵守自生自发的规律。”[8]结合比较上述，法学研究中国式的路径依赖——以西方的法学理论逻辑为前提和导向，以中国的法律土壤为落定，联系两者的便是为寻求落定而进行逻辑上的思辨、为筛选最佳而进行理论上的比较，如此一来，研究的结论往往是对策性的，而改良的思维就有了“相对合理主义”的取向——重复着移植、论证、立法、改良、矛盾的怪圈。因为这种最初的面向，进而寻求思辨、比较、对策、改良，都无法从根本上解决现实的法律问题——现实的法律就是证明。不妨举个例子，“中国立法机关1996年所作的四项改革，尽管部分解决了刑事司法制度中的问题，却并没有带来嫌疑人、被告人防御能力的实质性提高，也没有为被告人与刑事追诉机构的理性对抗提供有效的程序保障……就在法律修改后的第四年，全国人大常委会主持进行了一次‘刑事诉讼法执法大检查’，其中作为‘执法检查’对象的主要问题就是‘刑讯逼供’、‘超期羁押’以及‘律师执业权利保障’的问题。而这些问题本来在1996年的改革中就应当得到解决，却成为1996年以后继续困扰刑事诉讼法实施的严重问题。”[9]问题的解决不能是修修补补、嫁接改良。学界不乏沿此路径走下去的学者，能否从中走出一些人来告别此种逻辑，走上“发现法律”的道路。

所谓发现法律，以“刑事和解”为例，是指深入本土的民间矛盾的解决习惯（先民事后刑事）大量总结个案，归纳成为一种普遍性的事实经验；然后用社会科学的研究方法（如模型化方法、社会关系分析的方法、制度控制的方法等）提出核心概念（刑事和解），进行概念分层，进而建立问题的层面；用多种方法去解释不同层面的问题（“刑事和解”中哲学的方法、经济学的方法等，切忌用事实去解释事实，因为事实性的答案没有抽象的逻辑性，更无法上升为理论）；而后投入理论逻辑检验和实践检验，并将其归结为理论。此时的理论只是个假设，要经过不断的演绎和验证，历经修正或是完善或是重建，如此反复，最终形成科学的理论。

这种“发现法律”的路径有三个优点：第一，问题是本土的，过程是本土化的，结论的应用也就面向解决本土的问题，这样不会出现理论不能解决问题的笑话。第二，研究思路先归纳，用科学的社会研究方法形成普遍经验；紧接着通过概念和问题分层进行解释；最后用演绎的方法从思维逻辑上和实践实证的角度双重验证，最终抽象出理论——这种理论必定是具有生命力的，而非对策性的！因为科学理论的科学性（在此指“刑事和解”问题从本土出发的逻辑、问题分层的剖析以及反复验证的演进）给这一理论发展带来了外延和空间。第三，研究过程既是本土化的过程，更是普世化的过程。在此过程中，抽象出的逻辑和理论不仅代表一国一隅的特质，更是人类的一部分。作为理论，完全可以拿来去跟国外先进的理论进行沟通。因为恰恰是普遍性寓于个性之中，而将普遍性强加给个性的那些实践注定因忽视个性的强大而以失灵告终。

[1]陈瑞华.刑事诉讼前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2010:7-8.

[2][法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].上海:上海译文出版社,1983:23.

[3][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:8.

[4]张景义等.聚焦国内“辩诉交易”第一案[N].人民法院报,2002-08-08.

[5]王金贵,刘国华.关注刑事和解，促进社会和谐[J].人民检察,2006(17).

[6][德]恩格斯.反社林论.马克思恩格斯选集（第三卷）[M].北京:人民出版社,1972:74.

[7]陈瑞华.刑事诉讼前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2010:310-404.

[8][美]斯蒂文·J·波顿.法律的道路及其影响[M].北京:北京大学出版社,2005:416.

[9]陈瑞华.刑事诉讼前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2010:357.