美国ADR的发展与影响

2013-04-11骆永兴

湖北社会科学 2013年2期

骆永兴

（华东政法大学法律史中心，上海 200042）

ADR是“Alternative Dispute Resolution”的缩写，意为非诉讼纠纷解决机制。原指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现已引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[1](p9-10)ADR自20世纪70年代在美国兴起以来，不断遭到反对和非议，即使今天，人们对其态度仍然褒贬不一，但随着ADR理论与实践的发展，其强大的纠纷解决能力和良好的纠纷解决效果已被世界许多国家认可。

一、美国ADR兴起的原因

ADR的实践古已有之，但ADR这个概念起源于美国。

在美国，法律至上的观念深入人心，美国人的权利意识非常强，一旦发生纠纷，美国人习惯于诉诸法院，在这样的法律文化中，为什么自20世纪20年代后，短短几十年的时间里，美国引领了世界ADR的潮流，大力推崇ADR？究其原因，笔者认为，应从诉讼和ADR二者本身寻找原因。

（一）诉讼的无奈。20世纪后半叶，美国民事诉讼出现了严重的诉讼迟延现象，再加之诉讼的僵化性和对抗性等固有缺陷，使得美国民事诉讼面临危机。美国的司法体制非常注重程序正义，一个案件自法院受理到判决乃至执行，每一个环节都要严格按照法定的程序进行，在民事案件激增，司法规模没有明显改变的前提下，势必造成大量案件积压，诉讼迟延。1991年对39个市区州初审法院的研究发现，在其中12个法院中，至少有90%的案件在起诉后2年内结案；在其中3个法院中，超过50%的案件持续超过2年仍没有审结，在这3个法院中有1个法院96%的案件持续超过1年结案。[2](p85-86)同时，程序的正式性使得诉讼不能针对具体的案件做出灵活的反应，而只能亦步亦趋地依法执行，在大多案件中显得僵化。美国司法体制采用当事人主义，对抗性是其显著特征之一。这种对抗性诉讼与程序的正式性相联系，双方当事人剑拔弩张，激烈对决，难免不伤及情感和尊严。另外，诉讼成本高昂也使许多当事人望而却步。学者普遍认为，诉讼成本高昂是美国民事诉讼制度面临的一个主要问题。[3](p406-409)

20世纪60年代以后，随着经济的发展，美国的民事案件迅速增长，远远超出法院的承受能力，这种现实被形象的称为“诉讼爆炸”。美国学者戴维·派克在其《当代美国的诉讼浪潮》一文指出：“现在各个阶层的美国人都被深埋在堆积如山的诉讼案件中。”[4]从诉讼案件总量来看，联邦法院1971年为126145起，1980年为189778起，1985年则增加到273670起，就案件增长率而言，从1960年到1975年的15年间，案件增长率高达106%，而且这种增长率还处于持续上升中，对州而言，从1984年到1990年美国人口增长率为5%，但在这一期间内各州法院提起的案件增长率为18%。[5](p12-13)1996年，在联邦法院提起诉讼的民事案件从1960年的71000件上升到269999件，增加近3倍。但在美国，大部分民事诉讼只在州法院系统中处理的，州法院处理了全国民事案件的90%。1993年在州法院提起的民事案件高达1460万件（不包括家庭关系案件）。[6](p45)

在诉讼爆炸的同时，美国法院的规模却基本保持不变。面对诉讼爆炸的危机，解决的方法主要有两个，一是扩大法院规模，二是发展ADR，但出于维护法院权威，树立法官形象，节约司法资源等考虑，美国从未用过第一种方法。

（二）ADR的优势。首先，灵活而实用，相比诉讼，ADR最大的优点是灵活，针对不同的案件，当事人可以随意选择适当的ADR方式，比如在涉及隐私的案件中，当事人可以首先选择谈判解决，这样就使当事人的隐私控制在最小范围内，在商业案件中，当事人可以依据仲裁协议选用仲裁程序，这就可以让当事人选择专业性的仲裁庭和仲裁员，避免了使纠纷由可能不具有专业知识的法官裁决的风险，同时对于解决纠纷这项诉讼的主要功能，ADR完全可以胜任。

其次，成本低。因为美国诉讼费用中并不包括律师费用，所以其诉讼费用并不昂贵。在美国进行诉讼的高成本主要体现在律师费用过高。美国没有法定的律师费用制度和标准，普遍采取的是按时间收费或实行胜诉酬金制的律师收费制，就前者而言，律师每小时收费通常在100-500美元之间，就后者而言，胜诉酬金通常占判决数额的三分之一左右。[7](p453)相比之后，ADR的成本很低，许多ADR方式如调解、谈判等，几乎不需要律师介入。

再次，对抗性弱。ADR强调的是双方当事人的合意，主张双方相互妥协，相互推让，平和地解决纠纷。与诉讼的对抗性相比，ADR能更好地保持双方当事人间的友好，“有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同性的凝聚力和社会的稳定”[1](p40)，也易于双方当事人接受纠纷解决结果。日本著名法学家棚濑孝雄有过精彩的论述：“由于强调权利排他的绝对的归属，所谓依法的解决常常导致当事者之间发生不必要的感情对立，不仅不能助长合理解决问题的态度，还会引起当事者之间的长期不和。”[8](p62)

另外ADR还有保守商业秘密和个人隐私、当事人参与性强等优势。

二、美国ADR的发展历程

范愉教授将ADR分为传统型和现代型，传统型ADR“通常是指那些基于本国的实际情况，根据社会成员传统习惯和法律意识，适应特定历史时期纠纷解决的特点和需求所设计制定的非诉讼纠纷解决方式或程序。”[1](p49)“现代型ADR是指那些与传统无直接关系的，基于现代社会纠纷解决实际需要产生发展而来的代替性纠纷解决方式。”[1](p94)现代型的ADR以美国为中心，但美国对待ADR的态度也有一个转变的过程，美国法学家弗来彻对此有着精辟的论述：“替代性纠纷解决办法在每一种文化中都有其历史渊源，但美国联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法还是在1925年通过《联邦仲裁法案》之后，1925年以前，美国法院一直对替代性纠纷解决办法持排斥态度，要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看成是可任意取消的……现在美国联邦法院正积极地使用替代性纠纷解决办法，通过尽早解决争端来改善法院的诉讼程序。”[9](p420-421)

1976年，联邦最高法院首席大法官沃仁·伯格召开了讨论美国民事诉讼中高成本和低效率的全国性会议，即著名的“庞德会议”，呼吁发展诉讼外解决机制，[7](p463)这是美国最高法院对ADR的态度发生巨大转变的一个象征。1990年12月，美国制定了《民事司法改革法》，揭开了美国民事司法改革的大幕，为了解决美国民事司法面临的诉讼迟延、费用高昂等危机，该法采取了两大措施，其中之一就是发展ADR。同年，国会通过了两部旨在增加联邦机构使用替代性纠纷解决方法的法规——《行政纠纷解决法》和《谈判型立法法》，前者明确授权和鼓励行政机构广泛使用各种替代性纠纷解决技能，后者类似地授权和鼓励这些机制使用协商谈判的立法方式以代替在《行政程序法》中对抗式的立法方式。[10](p9-10)1998年《ADR法》出台，该法要求每个联邦地区法院都要依据当地的规则建立自己的ADR项目，并要求诉讼当事人在每个案件中都应当考虑在一个合适的诉讼阶段使用ADR。这是世界上第一部直接以ADR命名的法律，该法的出台极大地推动了美国ADR的理论研究和实践发展。

近年来，总统也在支持和鼓励ADR的利用，1991年乔治·布什总统签署一项行政命令，要求政府律师接受ADR培训，克林顿总统则进一步要求律师向当事人提出使用ADR解决纠纷的建议。克林顿曾要求联邦政府机构加强对ADR的使用，并设立了一个跨部门的ADR工作小组，负责监督这方面的工作。[11](p400)

另外，美国大部分法律院校的法律课程中，都已开设ADR课程。

在实践中，只有5%的案件真正进入审判程序，其余95%则在审判前就被判决了。由此可见美国ADR在纠纷解决中的强大能力，也可看出ADR在美国的广泛应用。以致有美国学者指出可将“诉讼”作为“替代”，而将ADR作为“正常情况”。[12]“非诉讼纠纷方式便广泛的融入现在的司法结构中，不仅如此，大量的替代性方法是通过立法程序创立起来的。从而使当前解决纠纷替代方法制度化这一趋势得以强化。 ”[13](p230)

三、调解

20世纪70年代，ADR运动在美国兴起以后，调解更加受到青睐。公众对调解的鼓励也迅速扩张，大量的公众资金被用于资助调解项目。[10](p159)调解成为美国发展最快的ADR方式之一。

2002年，美国律师协会和统一各州法律全国委员会通过了《统一调解法》。当前，该法已在内布拉斯加州、伊利诺伊州、新泽西州和俄亥俄州施行。据统计，美国涉及调解的州法规和联邦法规已超过2000部。[14](p199)几乎所有的州都有这样的共识：通过调解解决争议所体现的利益要高于把全部证据提交法庭而获得的公共利益。[15]

以法院是否介入为标准，可以将美国的调解分为法院附设调解和法院外调解。其中法院附设调解非常富有特色，成为其他许多国家学习的榜样。法院附设调解是指在诉讼程序中设置调解程序的一种体制。根据案件所处诉讼阶段，可以将法院附设调解分为诉前调解和诉中调解。诉前调解多为非强制性的，如夏威夷最高法院超出法院受理案件范围为一些尚未进入诉讼程序的有关公共政策的纠纷提供调解人[10](p10)，但也有些州规定强制调解为提起诉讼的前提条件。诉中调解通常在证据开示接近尾声时进行，调解员作出调解方案，经过双方当事人的同意以及法院的审查后，调解员可以做出正式裁定，该裁定具有拘束力，如若当事人并未表示同意，又未在一定期限内（通常为30日或40日）提起异议，该裁定自动产生拘束力；否则，调解失败，案件由法庭继续审理。[1](p488-490)

法院外调解[11](p392-393)。多数人认为1976年的庞德会议（Pound conference）正式开启了美国现代的调解运动。庞德会议之后的几年里，大量的实验性调解中心建立，最早的三个近邻司法中心（Neighborhood Justice Centers）由法律执行援助部门（LEAA）赞助，设在亚特兰大、洛杉矶和堪萨斯城，三个中心都选择了调解程序。调解中心无论在纠纷解决能力还是在当事人对调解的满意度方面，都获得了极高的评价。在过去三十年里，社区纠纷解决中心获得了长足的发展，许多中心开始处理严重案件，绝大多数中心更名为“纠纷解决中心”（Dispute Resolution Centers）。许多州都设置了提供调解服务的全州网络中心，同时设立地方中心或专业中心。

截至2006年约有1.95万人在550个社区调解中心进行调解，受过社区调解项目培训的公民超过7.6万人，每年大约有97500件纠纷案件提交解决，调解案件超过54500件。典型的社区调解项目约有1名到2名职员和30名活跃的调解员，每年接受约150个案件，其中大约85%的调解能达成协议，95%的参加者表示今后会继续选择调解。[16](p79)

调解已经对法律纠纷和诉讼案件的进程产生相当大的影响，并且调解正在成为许多纠纷当事人进行的第一道程序。[11](p448)实践表明，调解在美国的ADR中发展最快，并已成为美国ADR中的主力军。

四、仲裁

仲裁在美国ADR体系中占有重要地位，其“更接近传统意义上的诉讼，即一个中立第三方听取双方的辩论，然后作出一个最终对双方均有约束力的裁决，并且此裁决可由法院予以强制执行”[12]。据美国学者称，联邦法院系统接受ADR还是从仲裁开始的。

美国仲裁法包括联邦法和州法，联邦法以1925年制定的《联邦仲裁法》（FAA）①Available:http//www.adr.org.Accessed Dec.1,2012.为主，州法以1955年制定的《统一仲裁法》（UAA）②Available:http//www.nccusl.org.Accessed Dec.1,2012.为代表。FAA自从1925年颁布后，只做过几次修改，保持了应有的稳定性，其中1970年和1990年的两次修改较为重要。当前的FAA共三章31条。FAA的适用范围非常广泛，所有的海事和商事契约都可使用。虽然FAA并未规定详尽的仲裁规则，但该法已经规定了从仲裁协议、仲裁员到当事人，以及仲裁裁决等事项和程序。近年来，修改FAA的呼声甚高，但何时修改仍无日程表。

UAA于1955年由统一州法全国委员会通过，1956年修订过一次，最新修订是在2000年（修订后简称RUAA）。其在美国各州发挥了重要的示范作用，有49个州在不同程度上采用了《统一仲裁法》。目前已有15个州批准RUAA，另有三个州正在讨论采纳。由于联邦仲裁法的相对简陋和滞后，《统一仲裁法》对推动美国仲裁的发展发挥着极为重要的作用。UAA共25条，对仲裁协议、仲裁员、仲裁审理、仲裁裁决、仲裁费用等事项作了规定。2000年修订后，RUAA增加到了33个条文，其内容更加完备，法律语言更加精确。在1955年制定UAA时，对于一些现代仲裁的问题没有规定，如由谁决定纠纷的可仲裁性和以什么样的标准决定；法院或仲裁员是否可以提出救济措施；一方如何启动仲裁；仲裁可否合并等。[17]这些问题成为修订UAA的原因，修订后的RUAA基本解决了这些问题。RUAA是新时期美国仲裁制度发展的结晶，体现了美国仲裁制度的发展趋势。

在两部仲裁法推动美国仲裁发展的同时，还有一个机构，在美国仲裁史上具有不可替代的地位，它就是美国仲裁协会（American Arbitration Association，AAA）。该协会是世界上最大的冲突处理和争议解决机构，成立于1926年，总部设在纽约市，在美国有34家办公室，还有2家国际中心分别设在纽约和都柏林。协会2004年处理159000宗案件，2002年处理230255宗案件，其拥有大约8000名调解员和仲裁员的独立专家队伍来审理案件。[18](p70)除美国仲裁协会以外，美国比较著名的仲裁机构还有美洲商事仲裁和调解中心（Commercial Arbitration and Mediation Center of the Americas,CAMCA）、美洲国家间商事仲裁委员会（Inter-American Commercial Arbitration Commission,IACAC）等。

另外，和法院附设调解类似，美国也存在法院附设仲裁，“用于处理诉讼标的额相对较低而法律争议比较复杂或新奇，或者法律争议明显比事实争议重要的案件，该项制度是强制性的”[19](p93)。1985年，美国有16个州和11个联邦地区法院批准实施“附属于法院的仲裁”计划。[20](p425)1996年由普拉平格（Plapinger）和史天斯特拉（Stienstra）的研究发现 33个州和22个联邦地区法院提供了强制性的附属于法院的仲裁。[21](p28)

随着ADR的迅猛发展，仲裁也显示了强大的纠纷解决能力。尤其是在2000年《统一仲裁法》修订以后，“运用仲裁的数量大幅度增加”[10](p238)。现今，除了劳动纠纷和集体谈判领域，仲裁还用来解决建筑行业的纠纷、消费者与制造商之间的纠纷、家事纠纷、与医疗渎职有关的索赔请求、证劵纠纷、律师费用的纠纷、不属于工会的雇员与雇主之间的纠纷、社区纠纷以及民权纠纷等，仲裁甚至还用来解决关于棒球联赛主力球员薪水的纠纷。[10](p218)

五、美国ADR的影响

在20世纪后半叶，包括美国在内的多数西方国家出现了“司法危机”，即许多国家“都正在经历着运作其民事司法制度上的困难，无论这些困难以何种形式——过高的成本还是过分的拖延——出现，其意义都十分严峻”[22](p11)。具体来讲，这种危机主要表现为诉讼成本高昂、“诉讼爆炸”、诉讼迟延、诉讼程序复杂等。为了解决危机，美国一直在探寻着对策，从20世纪70年代兴起的ADR就是其中最重要的一个举措。当前，美国ADR在理论研究和实践运作中都已逐步走向成熟。虽然推动英国ADR发展的《英国民事诉讼规则》也于1998年出台，但英国与美国发展ADR的路径有所不同，英国采用以立法推动ADR发展的方式，即英国ADR是在《英国民事诉讼规则》实施以后才逐渐发展起来的，而美国则采取ADR发展到一定程度才以立法的方式稳固改革成果的方式。

在美国ADR兴起与发展的过程中，其解决纠纷的能力，以及有效应对民事司法危机的效果受到其他国家的关注，并带动了多国ADR的发展。

（一）英国。

在英国民事司法改革之前，多年来，英国律师一直将ADR误解为是美国特有的一种现象，[23](p3)作为专业的法律阶层的律师尚且如此，更何况其他非法律专业的民众。与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR。英国对ADR的认知由此可见一斑。

1994年，英国司法大臣任命沃尔夫勋爵主持民事司法改革，其主要目标就是改进当时英国民事诉讼的高成本、低效率的状况，而ADR在这一改革中占据了非常重要的地位。经过严密的调查和论证，1995年6月，沃尔夫勋爵发表了题为《接近正义》（Access to Justice）的中期报告，1996年7月，发表了正式报告。中期报告对ADR采取的仅仅是一种鼓励性的态度，而正式报告已经用经济性的具体措施来推动ADR，主要是法律援助和诉讼费用。1998年10月，以两个报告为基础的《英国民事诉讼规则》出台，并于1999年4月26日生效实施。《英国民事诉讼规则》以制定法的形式将《接近正义》报告中关于ADR的举措确定下来，推动了英国ADR的发展。

英国和美国同属普通法系国家，美国能通过ADR解决民事司法中的危机，英国自然不存在不能发展ADR的法律背景。这也是英国的法律精英们敢于大胆探索引进ADR的原因之一。沃尔夫勋爵在《接近正义》正式报告中倡议：应尽可能避免诉讼，所有民事法院皆应提供可选择争议解决方式（ADR）渠道之信息。①Lord Woolf:Access to Justice:Final Report,Overview,Available:http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.Accessed Dec.1,2012.ADR在英国已经经历了最初被人们不屑一顾，到当事人乐意使用，如今，ADR已经成为人们解决纠纷的常规方式。英国有学者预测，作为一个概念，ADR的时代已经到来。[24](p420)

（二）德国。

德国至今没有出现美英似的严重的“司法危机”和“诉讼爆炸”，且其诉讼成本较低，但自20世纪70年代起，美国ADR的发展就引起了德国的重视。德国“同样注重其在效益方面的利益（相对于诉讼），而且更多的考虑到ADR的保密性，非对抗性等程序价值，更重要的是，对他们最有说服力的莫过于ADR在纠纷解决过程中着眼于未来和长远的关系和利益，能避免名誉和道德的损失。并可能获得双赢和更圆满的结果”[1](p126)。自20世纪70年代以后，德国政府开始倡导发展ADR。1977年，1981年，1982年，德国连续举行了三次有关ADR的大型研讨会，并提出了在现有的和解所、调解机关和仲裁所之外，再建立其他新的制度提案，并进行了一系列尝试。[25]

如果说美国是ADR的发源地，是当今ADR最发达的国家，英国是后起之秀，在ADR问题上取得了举世公认的成就，那么与美英相比，德国要算ADR的落后国，其发展水平仍处于起步阶段。德国ADR的落后，与德国人“过热的诉讼热情”[26](p223)有关，德国人以理性、细致闻名于世，德国的法律制度也继承了罗马法的理性、严谨，其司法制度经过精心的设计，被认为是欧洲大陆最理性、最严密的法律制度，所以德国人的这种“过热的诉讼热情”有其特殊的文化背景，可以理解，这也是德国ADR落后的原因所在。

德国ADR的落后，是相对美英就其整体状况而言。但在司法实践中和制度发展上还是较从前有很大发展。1990年10月德国组建了仲裁程序法革新委员会，经过7年的讨论和准备。于1997年12月颁布了《仲裁程序修正法》。[25]2000年1月1日，《德国民事诉讼法试行法》第15条生效，这是德国第一条具有较广泛效力，规范起诉前强制调解的法律，它的问世揭开了德国民事调解的新篇章，[27]也标志着德国的ADR进入一个新的发展阶段。

（三）日本。

日本有历史悠久的调停制度，早在德川幕府时期，调停和其他ADR方式就已成为解决民事纠纷的常规机制。[28](p336)

数千年“和为贵”思想的文化传承使得日本人对ADR有着特殊的青睐，所以，相对坚硬无情的诉讼，日本人更喜欢用灵活而又不伤和气的ADR解决纠纷。日本著名法学家小岛武司如是说：“在德国，绝大部分纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。[29](p179)另外，司法规模小也是日本重视ADR的一个重要原因之一。日本人口约有1.3亿，但其司法机构和司法人员（包括律师）数量太少，明显比例失调。从2006年统计数据来看，法官的在编人数为2535人，检察官为1591人，律师为22056人，共计26000余人。[30]尤其是日本的法官人数，仅为2000多名，与其过亿的人口比例极不相称。因此，当美国的ADR运动兴起以后，日本高度关注，并积极以现代型的ADR理论改造其传统的调停制度和其他诉讼外纠纷解决机制。

早在1951年日本就制定了《民事调停法》，将一系列单项的调停法统合为一，同时还制定了《民事调停规则》，对调停的具体程序作了详细规定。[1](p226)仲裁曾经为《民事诉讼法》所规范，2003年8月1日，《仲裁法》最终颁布，并于2004年3月1日起开始实施。《仲裁法》的颁布实施，标志着日本仲裁制度独立出民事诉讼法典，大大促进了日本ADR的发展。有日本学者评价说，日本新的仲裁制度不再是民事审判的补充了。[31](p87)2004年12月1日，日本颁布《促进裁判外纠纷解决程序利用法》，并于2007年4月1日开始施行，同时，该法的施行令和施行规则以及“实施指导”也已经先后在2006年上半年出台。《促进裁判外纠纷解决程序利用法》对日本ADR的基本理念、国家职责、民间ADR机关的认证制度、认证纠纷解决程序的法律效力问题等进行了全面规定，被称为“ADR基本法”。[32](p142-143)

另外，法国、澳大利亚、加拿大等国也在不同程度地发展ADR。当前，由美国首先发起的ADR运动已经成为世界各国解决民事司法危机的一剂良方，并成为世界民事诉讼法发展的一大趋势。

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