对质制度的双重解读与刑事诉讼法的再修改

汪 容

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

在日常用语中，“对质”又称“对实”，乃当面对出实情之意。在书面表达中，意指诉讼关系人在法庭上面对面互相质问，也泛指和问题有关联的各方当面对证。[1](p320)从诉讼法的角度考察对质，无外乎包括两种情况：一种情况是作为司法机构查明事实的手段与方法。从被告人的角度来说，可称之为“忍受对质的义务”；另一种情况则是被告人面对指控者或不利证人进行质问的权利，又称为对质权。在本文中，笔者将从对质制度的解读入手，就被告人对质权与忍受对质义务之关系，被告人对质权之程序保障的有关问题进行梳理，并结合2012年刑事诉讼法关于证人出庭的相关规定，对我国确立被告人对质权的必要性及可能遇到的困境作初步的探讨。①1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了新中国第一部刑事诉讼法；1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次修正；2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正。为了表述的方便，将上述不同时期的刑事诉讼法分别称为79年刑事诉讼法，96年刑事诉讼法，2012年刑事诉讼法。

一、被告人对质权：基本人权

人类社会最早出现的诉讼形式一般均为弹劾式。“凡传唤别人到法庭去者，应偕同证人，一同到被传唤人家。如本人不在，应使其妻子或其他家属通知他本人，前赴法庭。”②参见《萨利克法典》第3条。审判一般都是当众公开以口头形式进行的。审理时，双方当事人和证人，都必须出庭陈述与辩论、作证与对质。[2](p8)“在被告人面对控告者并获得为自己辩护的机会之前就将其判处死刑，这不是罗马人的态度。”③Coy v.Iowa,487,U.S.1012,(1988).由此可见，在弹劾式诉讼形式下，由于案件事实真相的探明主要委诸于原告、被告、证人等，因此，对质在形式上不仅表现为当事人的权利，更是查明事实的基本手段之一。而且，由于查明案件事实的手段有限以及证明方式的落后，在通过对质的方式无法揭示案件真相时，被告人往往为证明自己无罪还要接受“沸汤审”、“水审”、“火审”等诸如此类的严峻考验，因而，以历史的眼光审视被告人对质权，在弹劾式诉讼模式下，它只是处于一种自然的、纯粹的原始状态。随着封建专制制度的建立，反映原始平等思想的弹劾式诉讼形式逐渐被纠问式诉讼形式所取代。刑事诉讼中普遍盛行刑讯逼供，被告人作为诉讼之客体，不可能再享有与指控者对质的权利。

现代法治国家，刑事被告在面对刑事控诉时，要求与证人面对面对质，要求诘问证人以揭穿其谎言或瑕疵应为每一个人的本能，与诉讼制度无关。不论职权主义或当事人进行主义，被告于审判中与证人面对面的权利，均应为基本人权。[3](p132)根据美国宪法第六修正案之规定，被告人与指控者（证人）面对面进行质问的权利被称为“对质诘问权”（Right to be confronted with the Witnesses against him）。 在美国，对质诘问权实际上是“对质权”与“诘问权”的合称。其中“对质权”包括：被告于审判中在场目视证人的权利；被告使证人目视自己的权利。“诘问权”则指，在主讯问者讯问证人完毕后，由被告人或辩护人对证人的再行讯问，以求发现疑点或澄清事实。我国台湾地区“刑事诉讼法”亦模仿美制设计了有关“对质诘问”之规定。①参见台湾地区“刑事诉讼法”第97条、166条、184条、248条之规定。有关论述参见王兆鹏著：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2006年9月第2版，第625页以下。

对质权在本质上是英美法律体系的重要内容，在欧洲大陆传统法律体系中并无地位，但在《欧洲人权公约》通过并实施后，欧盟体系内所有成员国的国民即享有对质权，如果其成员国公民该项权利受到侵犯，可以将该国政府告上欧洲人权法院。《欧洲人权公约》第6条第3款（丁）项规定：“讯问不利于他的证人，并在与不利于他的证人相同的条件下，使有利于他自己的证人出庭受讯。”而且，欧洲人权法院在Kremzow案中指出：作为一项一般规则，被告人在初审中应当总是在场。②Kremzow v.Austria,Judgment of 21 September 1993，Series A No.268 一 B;（1994)17 Ehrr 322.因而，欧洲人权公约成员国实际上通过加入该公约而接受了在其本国保障被告人对质权的义务。目前，被告人享有对质权亦已为其他诸多国际条约所认可。譬如：《联合国少年司法最低限度规则》第7条“少年的权利”中，列举了在诉讼的各个阶段应予保证的基本程序方面的保障措施，其中，与证人对质和询问证人的权利是重要的措施之一。《公民权利和政治权利国际公约》第14条集中体现了当今世界关于审判程序公正的国际准则，已为绝大多数国家所认同，而且成为大多数国家实现公正审判，改革审判程序的奋斗目标。其中，控、辩双方的证人均须出庭作证并接受询问和质证是审判公正的基本要求之一。

二、被告人对质权与“忍受对质义务”

对质权作为被告人的基本权利已为当今绝大多数法治国家及有关国际条约所认可，不过，在许多大陆法系国家中，当被告人（犯罪嫌疑人）作为调查证据方法的对象时，“忍受对质”也是其基本义务。譬如，德国法上，在刑事案件侦查过程中，如果认为相互对质对于以后的程序是适宜的时候，可以准许证人之间以及证人与被指控人之间相互对质。③参见《德国刑事诉讼法》第58条。法国刑事诉讼法亦规定，除当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按照规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质。④参见《法国刑事诉讼法》第114条.俄罗斯刑事诉讼法规定，如果以前被询问的几个人的陈述中存在重大矛盾，则侦查员有权让他们当面对质。⑤参见《俄罗斯刑事诉讼法》第192条.上述国家法律条文中的“对质”主要是指司法机构查明事实的手段与方法，亦即，对质是发现真实的手段之一，被告负有忍受与证人对质的法律上的义务。那么，被告人负有的忍受对质义务与不自证己罪原则是否相悖？被告人的对质权保障与忍受对质义务的制度目的是否相同？

在现代法治国家，被告地位和过去纠问制度下的情况相比，最大的不同就在于，被告人取得了程序主体地位，不再是单纯的程序客体。其中，不自证己罪原则成为确保被告程序主体地位的基础性原则之一，并且构成真实发现之界限。该原则可说是现代法治国家之栋梁，属于公平审判原则之核心内涵。不自证己罪原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利（或自由）：一项是，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是，犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。[4](p354)据此，任何人都没有义务以积极作为的方式来协助控方对自己的刑事追诉，同时，追诉机构亦不得强迫任何人自证其罪。那么，当被告人（犯罪嫌疑人）作为调查证据方法的对象——被责令与其他共同被告或证人对质——这一做法是否损害了被告人不受强迫自证其罪原则呢？从不受强迫自证其罪原则之精神内核来看，该原则的射程距离，仅止于被告“积极”自证己罪义务的禁止，并未免除其“消极”的忍受义务。[5](p148)所以，当被告作为调查证据方法的对象时，如果法律规定被告负有与证人或共同被告对质的义务，该规定并不违反不自证己罪原则。

被告人的对质权保障与忍受对质义务的制度目的并不相同。对质权的制度虽然也能促进真实的发现，但它主要的目的是通过保障当事人面对和质问不利自己的证人的权利，实现程序公正并促使当事人接受案件裁判结果。忍受对质义务制度之主旨显然不是被告人权利保障，而是案件事实真相的探明，也就是在积极的实体真实主义这一意义上，发挥的作用比较明显。正是基于此，在注重正当法律程序的英美法系国家的刑事诉讼法律中均规定了对质权制度，但却并没有规定被告人（犯罪嫌疑人）忍受对质义务。在英美法系国家，对质通常是在法院程序中，在以保障对质权为重心，以传闻规则为实施条件，强调证人出庭，面对被告，由诉讼双方以交叉询问的对抗性方式进行质证；[6](p173)而在实行积极的实体真实探知主义的大陆法系国家则普遍的规定了被告人（犯罪嫌疑人）忍受对质义务。

三、被告人对质权的程序保障

纵观现代法治国家对被告人对质权的程序保障措施，归纳起来，主要包括传闻证据规则，直接言辞原则以及交叉询问机制。传闻证据排除规则的发轫与现代意义上的被告人对质权的确立有着同样的历史根据，二者都是随着现代意义上的陪审制度的发展及诉讼职能的分离而逐步确立起来的。关于排除传闻证据的理由，英国著名证据学者威廉·肖曾经指出：“有许多排除传闻证据的理由，其中主要理由有两个，首先，最初陈述事实的人不能在宣誓的条件下就该事实进行陈述，其次，所提供的证言对一方不利而该方不能对最初提供该事实的人进行盘诘。”[7](p102)二者的共同点都是强调，证人的具结以及被告人在法官面前质问证人的权利。对质诘问权与传闻法则为一体之两面，以被告权利角度观之称为“对质诘问权”，以证据法角度观之称为“传闻法则”。[8](p308)因而，传闻证据排除规则与被告人对质权确实有着千丝万缕的关系。的确，传闻法则的功能在很大程度上保障着被告对质诘问权的实现，但是，二者在兼顾程序公正与实体真实的诉讼价值方面却起着互为补充与解释的作用。正如有学者指出的一样，证人审判中或审判外的陈述，常会影响审判的结果，决定刑事被告的命运。使用证人陈述为证据，必须兼顾程序的公平，及实体的真实发现。美国法以传闻法则、对质诘问权、强制取证权，来确保实体的真实发现及程序公平。[3](p137)

大陆法系国家主要以直接、言词原则，同时辅以庭审过程中对被告人诘问不利证人权利之具体规定，极大程度上实现了被告人面对不利证人进行对质的权利。这是因为，直接原则可以在很大程度上起到保证证人出庭，从而为被告方向证人发问提供便利和可能的基础性作用。而且，现代国家，不论刑事诉讼系采两造对抗制度或职权进行制度，均规定刑事被告有诘问证人之权利。[8](p321)因而，直接言辞原则与询问证人机制的组合客观上实现了对被告人对质权的保障。以德国法之规定为例，对于法院，一方面，只允许依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实而作判决。对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础。此乃开庭审判之口证原则要求；另一方面，作判决的法院必须是自己判断证据，而且必须使用“最接近行为”的证据。①同时，德国刑事诉讼法第240条规定，审判长应当许可被告人、辩护人向证人和鉴定人发问，即被告人在法庭上有发问权。第239条规定，依他们的一致申请，审判长应当让检察院、辩护人询问由检察院、被告人提名的证人、鉴定人。另外，值得说明的是，《欧洲人权公约》中有关公正审判权的规定对保证成员国被告人对质权的实现起着不可或缺的作用。

四、我国确立被告人对质权的必要性及其展开

（一）我国确立被告人对质权的必要性。

我国刑事诉讼法中并无任何有关对质制度的规定。不过，在最高人民法院以及最高人民检察院的相关司法解释中则确立了审判中的对质制度。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问，合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”《人民检察院刑事诉讼规则》第335条规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质时，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”抛开二者之间在对质主体上的差异不说，上述规定至少表明：1.对质只是司法机构在认为需要时所使用的一种法庭调查手段；2.对质程序的启动与决定权在检察院与法院；3.被告人、证人负有忍受或参与对质的义务。换言之，被告人并没有对质的权利。由此可知，在两高司法解释中所指的对质实际上是从被告人义务的角度而言的。

我们认为，对质既是司法机构查明案件事实的一种手段或者方法，更是被告人的一项基本权利。任何人遭遇刑事指控时，均会强烈地要求与证人面对面的对质，此为人类之本能。古今中外都将对质作为一种查明事实的方法，同时往往也将其作为受到指控人的一种权利。[9]赋予被告人对质权不仅是历史发展的必然趋势，也是落实审判程序公正之国际准则的要求，更有助于改善我国当下刑事审判流于形式的基本病灶。不过，在确立了赋予被告人对质权必要性的同时，我们还必须进一步思考，可能影响被告人对质权有效行使的不利因素及其消除。

（二）被告人对质权展开之困境。

1.证人不出庭问题。

对质权是被告人面对证人或指控者进行质问的权利，落实这种权利的前提是证人必须出庭，没有证人出庭的刚性要求与司法环境，被告人与其面对面的质问权利是无从谈起的。然而，证人不出庭问题长期困扰着中国的刑事审判的理论与实践，而且，从2012年刑事诉讼法之规定以及司法实践的层面来看，人们似乎仍然无法对证人不出庭问题的解决持乐观态度。

首先，2012年刑事诉讼法的实施将恶化证人不出庭的问题。该法第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。这表明，证人出庭通常需具备以下条件：一是必须控、辩双方对证人证言有异议；二是有异议的证人证言尚需对案件的定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为有必要出庭。由此可知，上述规定为证人出庭设置了一个法律上的标准，即必须符合主客观方面的条件，证人才应当出庭。进一步说，该规定并不是为了解决证人出庭问题而作出的刚性要求，而是对证人出庭的严格限制。

其次，控、审双方的角色利益制约着证人不出庭问题的根本解决。基于对我国审判现状的经验观察，其主要特点表现为证人基本上不出庭，法官习惯了接受控方提交的案卷笔录，并主要以检控方移送的案卷为基础组织控辩双方展开法庭调查活动，辩方也多是围绕案卷笔录进行“吹毛求疵”式的质证。有学者指出，我国庭审过分倚重被告人的供述，证人出庭作证没有受到应有的重视，不少司法人员对证人不出庭作证从而减少的麻烦甘之若饴，证人也不愿意出庭作证接受盘诘，因此在我国，庭审之证人倒成了稀见之物。[10](p207)实际上，在每一个到达法院的案件中，对被告人不利的证人在庭审前早已经过检控机关调查甚至多次调查并形成有利指控的“询问笔录”的书面形式。就检控方而言，在法庭上，对“死”的书面笔录进行质证当然要比对“活”的证人进行质证要容易的多；就法院而言，证人不出庭同样可以省却其不少的麻烦，节约时间成本和经济成本，保证庭审的顺利进行。反之，证人出庭客观上会加重检察官、法官的案件负担，加剧司法资源配置的紧张状态。基于这种预期，检察官、法官对证人出庭持以消极态度正是“理性选择”的必然结果。[11](p378)因此，在某种意义上说，证人不出庭符合控、审双方的“利益”。

2.证人证言的质证方式问题。

根据96年刑事诉讼法第156条、2012年刑事诉讼法第189条之规定，在证人出庭的情况下，证人证言的质证方式为：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第143、146、147、148条作了进一步的具体规定。首先，向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行。发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。审判人员认为有必要时，也可以询问证人；其次，发问的内容应当与案件事实相关，不得以诱导方式提问，不得威胁证人，不得损害证人的人格尊严，对于不当发问，审判长应当制止。从上述规定可以看出，在庭审活动中，对证人的询问基本上遵循“控、辩双方主导发问、审判人员补充发问”的证人证言质证方式。应该说，这种方式的采行在很大程度上是由于1996年修订刑事诉讼法时吸纳英美法系对抗制审判因素的结果，但是，由于我国传统上长期采用的是强职权主义的审判模式，主要由职业法官负责案件的事实审理并作出裁判，尚未形成典型的抗辩式审判方式，亦没有建立完善的交叉询问制度，因此，被告人诘问证人的权利常常在职业法官的庭审指挥权与简陋的技术性询问规则中灰飞烟灭。

3.律师参与刑事案件辩护不足的问题。

控、辩、审是现代刑事诉讼的三项基本职能。自20世纪90年代以来，我国刑事审判模式改革的基本方向就是强化控、辩对抗。然而，在我国，由于律师参与刑事案件辩护不足的问题未能得到根本性解决，以至控辩对抗，审判中立的诉讼格局始终未能形成。我们认为，被告人由于身处被追诉的特殊地位无法充分行使为自己辩护的权利，律师的有效帮助不可或缺。被告人对质权起源于控辩双方的对抗，同时又是这种对抗的最好体现。律师的缺席导致对证人的调查往往沦为控方的单方询问。单方询问既使得证人作证的全面性受到极大限制，不利于查明事实真相，同时也无法保障被告人对质权的有效实现。换句话说，被告人对质权的实现有赖于辩护律师的出场。

五、结语

我国现行刑事诉讼法肇始于1979年，经过1996年、2012年两次修订，观其内容，“尊重和保障人权”，“任何人不受强迫自证其罪”，“犯罪嫌疑人自被采取强制措施之日起即有权聘请辩护人”等等之规定逐一确立，令人振奋。然而，揆诸现实的司法图景，中国刑事诉讼法的命运却不免令人神伤。证人基本上不出庭，侦查人员制作的案卷笔录具有天然证据能力和优势证明力，辩护律师的工作仍游离于裁判形成机制之外，法院审判的形式意义大于实质意义，如此等等。为此，中国的刑事审判要从空洞化走向实质化，就应当贯彻直接言辞原则，打破刑事案件审判变成“刑事案卷审判”的做法；就应当赋予被告人与证人、被害人当面对质的权利，合理建构证人、被害人出庭作证的制度，使得裁判者通过当庭听证和聆讯，对证人证言、被害人陈述等言词证据的证明力作出判断，而不是对证人的出庭设置重重限制；就应当改变当下的证人证言的质证方式，建立完善的交叉询问机制，努力创造条件确保被告人获得有效的律师辩护权利。我们认为，尽管当下中国的审判制度改革已如舟至中流，有了更广阔的行进空间，但也面临着“中流击水、浪遏飞舟”的挑战。或许，赋予被告人对质权并完善相关的程序保障措施之后，会加大检控方指控犯罪的难度，甚至让部分犯罪分子逍遥法外；或许，中国的刑事审判的基本面目将就此发生真正意义上的改变！

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