论买卖合同诉讼中证明责任的类型化分配——兼议我国《民事诉讼法》之修改

周 洋

（北京师范大学 法学院，北京100875）

论买卖合同诉讼中证明责任的类型化分配
——兼议我国《民事诉讼法》之修改

周 洋

（北京师范大学 法学院，北京100875）

罗森贝克的规范说证明责任分配理论具有较好的客观性和普适性，对大陆法系国家影响深远，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也有所借鉴。以买卖合同纠纷中的证明责任分配为例，《关于民事诉讼证据的若干规定》对消极违约之诉以及变更、撤销之诉的处理容易引发歧义，并难以像规范说一样为积极违约之诉提供确切的证明责任分配意见。证明责任分配规范是民事程序法不可或缺的组成部分，我国应当构建以规范说为主体兼顾公平的抽象证明责任分配原则。

证明责任；买卖合同；规范说

当事人主张的法律效果发生与否，并非取决于事实的存在或者不存在，而是取决于这些事实是否获得了证明。证明责任问题存在于三段论式演绎推理的小前提中，当作出裁判所依据的事实真伪不明时①汉斯·普维庭认为，出现该情况的条件有：（1）原告已经提出有说服力的主张；（2）被告也已提出实质性的对立主张；（3）对争议事实主张须证明（免证事实除外）；（4）已经穷尽所有程序上允许的证明手段，法官仍无法形成心证；（5）口头辩论程序已经结束，上述（3）项或（4）项中的状况没有好转。，通过将这些与构成要件相对应的事实拟制为已发生或未发生，为实体法的适用铺平道路，素有“民事诉讼的脊梁”之誉。2012年修订的《民事诉讼法》）第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定较为粗糙，并未指明哪些诉讼主张该由哪方当事人承担证明责任，导致双方当事人需要对同一事物从正反两方面分别承担证明责任，进而在适用法律规范的要件事实真伪不明时，向法官出具了“各打五十大板”的荒谬意见。故一般视2002年起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条第一款为我国的证明责任基本分配规范——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现代证明责任理论还进一步指出，证明责任是实体法中的一种风险分配形式，证明责任的分配概由实体法规定［1］。我国尚未制定完整的民法典，《合同法》是民事领域较为成功的一项立法例，将抽象的证明责任分配问题置于常见的买卖合同纠纷中予以考察，大可管窥规范说理论对我国民事审判工作发挥的作用，并有助于重新审视修订后的《民事诉讼法》对证据制度的规定。

一、罗森贝克的规范说理论

证明责任作用的充分发挥以其正确分配为基础。罗马法最先以“原告应负举证责任”和“举证义务存于主张之人”两大原则明确了证明责任的负担，后世将两大原则在同一案件中进行不同的功能组合后诞生了各异的学说。以罗马法的第一原则为主、第二原则为辅，被视为法律要件分类说的源头；将两原则的以上主次关系调换的理论，则逐渐演变为待证事实分类说或消极事实说［2］。罗森贝克的证明责任理论属法律要件分类说的分支，建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则［3］。罗氏认为，证明责任根源于实体法的具体规定，即实体法规范之间的相互对立或排斥的关系。实体法规范中，既有权利据以产生之基础规范，又有阻止权利产生或使已产生的权利归于消灭的相对规范，并可依次区分为权利形成规范、权利妨碍规范和权利消灭规范三类。罗氏的理论因此被称为规范说，它将证明责任的分配原理界定为“每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明”［4］113。一言以蔽之，主张权利存在者应就该权利发生的法律规范所依据的事实承担举证责任，否认该权利存在的人应就权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范所依据的事实承担证明责任。

罗氏的规范说理论严格遵循实体法预先设置的权利规范，表现出了良好的客观性与普适价值，大陆法系学者后续提出的危险领域说、损害归属说等在某种程度上都是对规范说的修补。该理论对大陆法系国家的学术界与实务界有着深远的影响，在德、日等国经受住了长期的实践检验，被证明是一项成熟的理论。我国的民事诉讼程序与大陆法系国家同样是基于实体法规范构建的，早在借鉴了规范说制定的《证据规定》出台之前，有的法官就已经自觉或不自觉地依此确定当事人各自的证明责任。诚然，规范说也有自身无法克服的局限性，例如过于强调法律规定的形式层面等。这些缺陷基本上处于司法解释和法官自由裁量可以校准的范围之内，而且可以被证伪的特征恰恰说明了规范说本身的科学性，规范说在我国民事证明责任分配制度中的主导地位不容置疑。

二、我国买卖合同纠纷的证明责任分配

在遵循第2条第一款确立的证明责任分配原则的基础上，《证据规定》针对合同纠纷的具体语境，通过第5条诠释了第2条第一款所言的“诉讼请求所依据的事实”，提出了我国买卖合同纠纷证明责任分配的具体法律依据。

（一）消极违约之诉

《证据规定》对买卖合同的消极违约之诉构建了清晰的证明责任分配体系：由负有履行义务的被告承担证明责任（第5条第二款）；对于存在代理行为的买卖合同消极违约，由主张有代理权的一方承担证明责任（第5条第三款）。再以规范说分析之，原告主张买卖合同义务没有被履行，即主张合同约定的权利尚存，就应当对权利产生规范——合同成立且生效的法律规范，所指出的要件事实加以证明；被告提出权利抗辩，有主张买卖合同权利已经消灭、买卖合同权利受到妨碍两条路径，分别需证明合同权利消灭规范和合同权利妨碍规范的要件事实。因为代理权瑕疵致使合同权利自始不存在属于合同权利受到妨碍的情形之一，原告主张消极违约事实上必先证明买卖合同成立与生效。二者并非大相径庭，而是《证据规定》以原告的履行请求权成立为前提假设，规范说则从买卖合同消极违约之诉的提起开始，对证明责任的分配展开阶段递进式研判，只是后者规定得愈加集中也更易于法官操作。故《证据规定》对买卖合同消极履行之诉的证明责任分配仍然是坚持规范说的结果，同时也不存在属于规范说例外的证明责任倒置问题。

买卖合同生效是原告主张履行请求权的基础。特别生效要件，如依法律、法规须办理批准、登记手续，或条件成就、期限届至等，其证明责任由主张合同权利的原告承担，在学理上已成定论［5］。合同的一般生效要件的外延是什么、是否全部由合同权利人证明尚存争议。根据《证据规定》第5条第一款，《民法通则》第55条规定的民事法律行为有效的三要件、要约与承诺生效的要件皆由合同权利人证明。然而居于规范说的立场，主张合同权利的当事人，只要证明当事人通过相对应的意思表示，对所有重要条款达成一致即可，当事人尤其不需要证明，存在其他的前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效的前提条件；相反，主张法律行为无效的对方得对该法律行为无效的要件特征承担证明责任［4］268。通过主张《民法通则》第55条列举的要件事实不存在阻却买卖合同生效，应由否认合同权利的被告作为抗辩事由提出并证明。《证据规定》虽然参考了规范说，却没有配套引进罗氏对民事权利规范进行类型化区分的工具，不仅导致买卖合同生效的证明责任分配重蹈“谁主张，谁举证”的覆辙，且有违公平理念。

（二）积极违约之诉

买卖合同的积极违约即不适当履行，《证据规定》对这方面的具体证明责任分配方案规定缺失，本文姑且尝试以其借鉴的规范说调整其中的法律关系。罗氏认为，不适当履行也是合同履行的一种，权利人既不会要求履行也不会主张不履行的后果，与违反不作为的合同义务类似，不适当履行应成为买卖合同纠纷证明责任分配的例外。积极违约的证明责任与标的物的法律性质密切相关。

1.买卖特定物

鉴于特定物的买卖合同只能履行一次，《合同法》赋予了买受人以拒绝支付价金、拒绝接受标的物或解除合同、要求赔偿损失和减少价款、修理的权利。上述权利并非针对合同义务人未履行而提出的抗辩，而是以抗辩的方式主张解除合同、减价等权利。主张权利存在者，当就该权利发生的法律规范所依据的事实承担证明责任，故不论买受人是否接受了标的物，都必须对特定物买卖合同的不适当履行承担证明责任。在样品买卖中，如果买受人将交付的样品视为合同标的物予以主张担保请求权，则视为对特定物的买卖，同样由买受人对该样品不合乎约定承担证明责任。

有时买受人的瑕疵担保请求权会因为自身的过错而阻止相关权利形成规范发生效力，出卖人也因为提出这些权利妨碍主张而对权利妨碍规范中的要件事实承担证明责任。在规范说的视野下，《合同法》第151条、第158条属权利妨碍规范，出卖人的证明责任在于尽可能地让法官形成买受人在订立合同时对标的物的权利瑕疵没有尽到合理的注意义务，或在标的物的检验期间内怠于行使检验并通知质量瑕疵的权利（出卖人知道或应当知道所提供标的物与约定不符的情形除外）的心证，以对抗买受人要求解除合同、减少价款、赔偿损失等主张。

2.买卖种类物

由于出卖人交付的种类物在具体的买卖合同关系中被指定而特定化，买受人在标的物存在瑕疵时具有与买卖特定物相同的担保请求权，承担相同的证明责任。不同的是，因为种类物具有可替代性，出现不适当履行的情况时买受人有权要求出卖人提供同种类的无瑕疵物，《德国民法典》第439条称之为再履行。买受人主张再履行，实质上是将交付有瑕疵的标的物视为没有履行，是对其先前享有的合同履行请求权的修正性延伸。故此时的证明责任分配回到了买卖合同的消极履行，由出卖人证明交付的标的物完全与合同的约定相符。对种类物的交易也经常出现在样品买卖中，如果买受人因交付的货物与样品及其说明的质量不符而要求更换货物或解除合同，则与要求再履行的性质相同，由出卖人承担证明责任，通过对比封存的样品与交付的货物说明合同履行的有效。借鉴对认为清偿而受领情形的证明责任之规定，当样品存在通常检查难以发现的质量缺陷时，买受人将之作为合同的履行而受领了与具有隐蔽瑕疵的样品质量相同的货物，依《合同法》第169条的规定，可提出交付符合同种物一般标准之标的物的权利主张，视买卖合同处于未履行的状态，不过证明责任应较前面的情形发生倒置。因为规范说认为实体法已经事先设计好了证明责任的分配方案，买受人欲行使样品隐蔽瑕疵请求权，则须证明第169条确定的要件事实，也是考虑证明难易后对出卖人一方证明责任的合理克减。

三、我国民事证明责任分配制度的前景

以买卖合同纠纷为例，尽管《证据规定》在借助规范说解决证明责任分配问题上暴露出了些许不尽如人意之处，但是毕竟为我国法官运用证明责任处理疑难民事案件提供了现实可能。《证据规定》本身由于创法过度导致实际运用效果大打折扣，在不断质疑声中渐入半睡眠甚至深度睡眠的状态［6］。修订后的《民事诉讼法》对证据制度的完善集中于证人证言、鉴定意见等八类证据的运用上，沿用了“谁主张，谁举证”的简略规定，对证明责任如何分配保持缄默，使得《证据规定》相关部分的合法性进一步受到质疑。证明责任规范是对每一部法律的必要补充，法官援引实体法判断诉讼两造所主张的权利是否存在，决定了实体法规范才是个案中分配证明责任的依据。然而当事人按图索骥以支撑自身主张的诉讼行为，使得实体法不必刻意强调证明责任的分配，客观上却不利于法官形成以证明责任摆脱司法裁判窘境的统一意识，也不便于澄清复杂案件中的证明责任归属问题。同时，要件事实经充分质证、辩论后真伪不明的局面出现，业已说明承担证明责任的一方确实处于败势，合理分配证明责任与民事诉讼坚持的辩论主义和对抗式诉讼构造一脉相承。所以，至少从便利诉讼、维护审判权威的角度，我国《民事诉讼法》应当为抽象的证明责任分配原则留出一席之地。

至于我国证明责任分配原则的内容，从《证据规定》在买卖合同纠纷中对证明责任的分配效果来看，规范说在我国民事证据立法中尚处于“犹抱琵琶半遮面”的境遇，与前文提到的应然地位相脱节。由此决定，我们须更加直接地以规范说为指导来构建证明责任分配原则的基本框架，将“在实体法没有相反规定的前提下，创设权利的事实，由主张权利的当事人证明；阻碍权利发生或消灭的事实，由对方当事人证明”作为主体规定。需要强调的是，本文主张我国将规范说作为证明责任分配的基本模式，不意味着排斥法律要件说的其他理论，以及被英美法系国家所采用的利益衡量说，将单纯参照规范说的立法作为我国民事证明责任基本分配规范的做法值得商榷。《证据规定》第2条创设的“诉讼请求所依据的事实”一概念，体现了立法者对主张责任与证明责任之标的和范围具有一致性的认识。不过与其他已经问世的证明责任原则性表述命运类似，该表述在实体法对不同权利主张规定的诸多要件事实面前显得捉襟见肘，以致概念的外延过大，无暇顾及民事纠纷的特殊性而对诉讼的公平价值造成了侵蚀。证明责任与当事人的程序权利无关，与当事人是否提供了证据也不存在直接联系，最终要转化为对诉讼风险的负担。除了设置充分借鉴规范说的主体规定之外，还须辅之以“依上述原则分配证明责任显失公平的除外”作为矫正条款，这才是我国证明责任分配原则的可行文本。

［1］［德］汉斯·普维庭.现代证明责任问题［M］.吴越，译.北京：法律出版社，2006：29.

［2］陈荣宗.举证责任分配与民事程序法［M］.台湾：三民书局有限公司，1984：5－6.

［3］张卫平.民事诉讼：关键词展开［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：237.

［4］［德］莱奥·罗森贝克.证明责任论（第四版）［M］.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002.

［5］黄立.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：373.

［6］张卫平.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2012，（3）.

［责任编辑：王泽宇］

Study on Burden Distribution of Proof in Sales Contract Dispute for Different Types——Also on the amendment of civil procedure law in China

ZHOUYang

Rosenberg's theory of regulation is objective and universally applicable. It has a profound influence on civil law countries and has been taken as a reference for Regulations of the Evidence of Civil Action (RECA).By analyzing the allocation in sales contract disputes, the result of applying RECA is ambiguous in negative default contract disputes, as well as the situation relating to the modification or cancellation of sales contracts.Neither could RECA provide an exact legal basis for the distribution of proof responsibility in positive default litigation just like the theory of regulation. The rule of the burden of proof is indispensable for civil procedure law. It's accessible in China to set the theory of regulation as the mainframe of this abstract rule while taking fairness into account.

pro of responsibility;sales contract;theory of regulation

DF713

A

1008-7966(2013)05-0117-03

2013-07-10

周洋（1988-），男，山西晋城人，2011级诉讼法学专业硕士研究生。