礼与法的现代融合——基于家族本位到个人本位的转变

张洪亮，杜 娟

（1.山东大学法学院，济南250100；2.西南政法大学行政法学院，重庆400031）

礼与法的现代融合
——基于家族本位到个人本位的转变

张洪亮1，杜 娟2

（1.山东大学法学院，济南250100；2.西南政法大学行政法学院，重庆400031）

从中国古代法律的家族本位到中国近现代法律的个人本位转向的过程看礼与法的此消彼长，从中发现礼与法的相互关系及其转化规律，借此探索中国现代法律怎样在家族本位与个人本位、礼与法、传统与现代之间取舍、融合，走出一条适合中国国情、民情的，具有中国特色的道路。

家族本位；个人本位；礼；法

家族是古代社会沟通国家与个人的桥梁，家族本位与古代社会独特的礼法格局相互作用、磨合。儒家推崇的理想社会秩序是贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，要求人们的生活方式和行为模式符合他们在家族内的身份和社会、政治地位，不同的身份有不同的规范准则，这就是“礼”。“礼”对以家族为本位的法律之形成起到了重要作用。近现代社会家族逐渐式微，但是家族本位留下的伦理影响并未完全消失，作为传统文化的一部分依然影响着近现代中国的立法与司法，并与近现代的个人本位形成互动的局面。而无论是中国古代法家所提倡的“法治”，还是近代引进并有所创新的西方法，需要的基本上都是一种法律面前人人平等，自己行为自己负责的具有个人本位色彩的立法精神。这就实现了中西法文化在价值追求上的合流。

一、相关概念界定

家族本位和个人本位在本文中是指两种不同的立法价值取向。所谓“本位”，即“主义”，或基本精神，指法律实践活动所要实现的价值目标。它决定法律实践活动的内容、性质和发展方向。

中国古代法律以家族为本位，家族内部的伦理道德像胶水一样将每个人紧紧地粘在一起，形成紧密的、稳固的家族，家族形成国家，成为国家统治的牢固根基，个人便被“无情地淹没”了。瞿同祖在《中国法律与中国社会》中这样写道：“我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论基础，也是齐家治国理论的基础，每一家族能维持其单位内秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。”[1]28

家族本位实际上是等级本位，在家族本位下，家庭成员中存在以父权和夫权为中心的家长制，家族中有家长和家属的区别，家属不是完全主体，不享有完全的人格。很多时候，个人不与国家发生直接联系，家族才是国家的基本单位。而个人本位是指当个人利益与团体利益（国家利益、社会利益）相互冲突时，法律制度的设计应当优先考虑个人的利益。个人本位是非等级本位，在个人本位下，家庭成员中家长和家属只是一种习称，并无人格意义，各家庭成员均是完全主体，享有完全的人格。个人直接与国家发生联系，是国家的一个基本单位。

以个体为本位和以家族为本位，亦即现代自由主义与儒学传统的矛盾、冲突。可以说，个人本位是西方个人主义、自由主义精神的集中体现，而家族本位则是中国集体主义精神和儒家传统的体现，本文即想要探讨一种合理解决这种“矛盾、冲突”的方法。

家族本位与个人本位的区别既是民族的，如中国文化倾向于家族本位，而西方文化更侧重于个人本位；同时这种区别也是历史的，即家族本位有着深刻的封建社会印记，而个人本位则有着近现代资本主义色彩。本文主要将其放在中国社会中进行历史的考察。

“礼”在中国古代是社会的典章制度和道德规范。作为典章制度，它是社会政治制度的体现，是维护上层建筑以及与之相适应的人与人交往中的礼节仪式。作为道德规范，它是国家领导者和贵族等一切行为的标准和要求。前者是一种形式上的“礼”，是一套仪式；而后者则是实质上的“礼”，是一种精神，一种道德层面的规范。本文着重探讨后一种“礼”。

“法”在本文中是指一种广义上的法，它既包括中国古代社会的法，也包括近现代社会的法，不同语境其所指也有所不同。

“礼”与“法”的相互关系在中国古代主要放到儒家传统与法家思想的碰撞与融合中去考察，在近现代将在中国传统与现代法治的对比中考察。

二、中国古代家族本位的法

（一）中国古代法律家族本位的表现

岳庆平在《中国的家与国》中指出，“中国传统的家主要有十大特征：第一，父家长制；第二，祖先崇拜；第三，尊老敬亲；第四，男系制度；第五，重男轻女；第六，大家庭观念；第七，多子主义；第八，蓄妾制度；第九，父子世袭；第十，孝亲意识”[2]。家族的这些特征毫无例外地被法律所保证。中国古代法律中到处可见家族本位主义的立法影响。

首先，家族本位体现在法律对祖先崇拜的保证。瞿同祖先生甚至这样说：“中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形下，无疑家长权因家族祭司（主祭人）的身份而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼摇了。”[1]6他认为家族的存在无非是为了祖先的崇拜，虽然这种说法有些片面，家族最初产生可能是为了祖先崇拜，但是后来家族存在显然不是仅仅为了祖先崇拜，甚至不是主要为了祖先崇拜，但是足以见得祖先崇拜的重要性和法律对其的保证以及由此而衍生出的对父权的维护。

其次，家族本位表现在法律对父权的维护。与此同理的是对尊长优越地位的维护。法律确定父亲有支配和惩罚子女的权力，结婚要奉“父母之命”，不能自由选择配偶，人格上不独立；经济上，几代同堂的大家庭往往实行“同居共财”，儿子不能有私财，不能与父母分居，个人必须仰赖家庭的共同财产生活。《论语·学而》有言，“父在观其志，父没观其行，三年无改于父之道，可谓孝矣”。儿子不能享有独立行动的权利，因而只有观察他的志向，就连父亲去世后，依然要看他的行为有没有违反“父之道”，可见父权也被礼教所维护。

其次，家族本位体现在法律对夫权的维护。《昏义》说：“婚姻合二性之好，上以事宗庙，下以继后世。”由此可见，婚姻最初的目的就是用来延续子嗣，祭祀祖先。而在婚姻中夫妻双方的地位更是男尊女卑，因为男人可能是家长、族长，女子则受“三从四德”的束缚。蓄妾制度、七出制度也是以祖宗嗣续为重，一切都为了达到这个目标。

最后，家族本位最终体现在法律对家族伦理的维护。中国古代社会是伦理社会，伦理存在于家庭，渗透在法律里，如容隐、复仇制度。《论语·子路》云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”因此法律规定容隐合法，承认了这种家族伦理。

（二）家族本位的法与礼的关系

由以上法律中家族本位的表现可见，法律家族本位的背后是“礼”对法的深刻影响。在《中国文化论争》中，作者有着这样的设想：“可以设想，如果实际上创立了封建经济政治制度的法家不那么绝对地鼓吹君主专制集权，不那么绝对地主张严刑峻法，不那么绝对地排斥道德、文化、教育，不那么露骨地宣传人性自私，如果他们在创建封建政治经济制度时，多少考虑到需要引入某些协调和缓冲机制，而不是一味地依赖于术和势，那么儒家是很难登上意识形态的王座的。还可以设想，如果秦王朝不那么短命，掌握政权的法家思想家有足够的时间总结经验教训，部分地修改自己的理论，同时综合先秦百家的成果，那么，儒家也是很难登上意识形态的王座的。”[3]133然而历史不可以被假设，事实上是这些假设都没有成立，自汉代开始，中国法律就开始了儒家化的进程，董仲舒提出“春秋决狱”，以礼入法成为一种趋势。

“礼”与家族本位的法，刚柔相济，共同维护着中国古代社会秩序。乡土社会便有着这样和谐而美好的秩序。“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲不逾矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗。从俗即从心。”[4]7虽然礼重在维持血缘、婚姻关系中具有自身特征的秩序，维持具有尊卑、长幼、亲疏差异性的秩序，而法则注重人的社会性，调整普遍存在的一般社会关系，追求法律面前人人平等，不能有区别待遇，表面看来，礼与法存在着不可调和的矛盾，然而社会也好，法律也好，一切都围绕着这个“名分”，它是伦常，是纲常名教，是富于差别性的礼。所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。礼的精神渗透在法律中，礼与法在法律儒家化的过程中得到了很好的统一，礼表现为道德教化，而法表现为刑罚，最终形成了德主刑辅的局面。

这种礼法合一的局面既有其积极的意义，也存在着消极的影响。对于封建国家的统治来说，这种礼法合一起着非常重要的作用。“中国之以伦理组织社会，最初是有眼光的人看出人类真切美善的感情，发端在家庭，培养在家庭。他一面特为提掇出来，时时点醒给人；——此即‘孝悌’,‘慈爱’,‘友恭’等。一面则取义于家庭之结构，以制作社会之结构；——此即所谓伦理。”[5]家国实则同构，国是一个更大的家、皇帝的家而已。《论语·学而》有言，“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也”。国家也用一套伦理来维持，这套伦理结构运用于家族，维持家族的和谐稳定，再以家族形成国家的“身体”，而伦理则是“血液”，使得国家得以长治久安。但是对于个人来说，以家族为本位的伦理和法律却不是那么完好了。家族本位的伦理和法律严重压抑了个体人格的健全发展。重视家族利益，个体权利被忽视，个人拥有的不是自由和权利，而是义务与职责，个人不能充分发挥自主性。家庭成员是服从与被服从的关系，孩子没有婚姻自主权，经济自主权，妇女的权利更是少得可怜，地位低下。如《红楼梦》中的大家族一样，家族的命运就是个人的命运，家族的兴衰直接影响个人的生存状态，一荣共荣，一辱共辱。

三、个人本位的法

鸦片战争以来，中国遭遇了前所未有的危机与巨变。法律作为向西方学习的一部分也从西方移植到中国。传统的礼法结合已经瓦解，以家族为本位的法也已经不复存在。取而代之的是西方以个人为本位的法，随着社会发展，我们可能更倾向于发展以社会为本位的法。时至今日，大家族基本上解体了，而且随着计划生育的开展，家庭会越来越小。民主法治的观念在中国广泛传播，却并不是那么的“深入人心”。正如费孝通所说：“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提。乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。尽管一种生活的方法在过去是怎样有效，如果环境一改变，谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果要由团体合作的时候，就得大家接受，要保证大家在规定的办法下合作应付共同问题，就得有个力量来控制各个人了。这其实就是法律，也就是所谓“法治”[4]64。中国在近现代的变迁，其实也就是从一个乡土社会步入了一个“变迁很快的社会”，从“礼治”走向“法治”的过程。

（一）个人本位的法较家族本位的法的进步性

首先，个人本位才符合法的精神和实质。法内在地包含自由、平等的精神，自由和平等是人权的两个最基本的精神内核。家族本位的法律忽视个人权利，更别说保护人权，保障自由平等了。韩非子有云：法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。法必须平等地适用于每个人。只有把每个人都当作平等的个体，而不是家族中有“名分”的每个人，法律才得以实施。所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权利所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。这也是一种尊重个人选择，个人权利的体现，而家族本位的法恰恰不具备这些。

其次，个人本位的法更有利于家庭内部的民主、平等。“西方的个人本位主义的主要表现是强调个人自由、个人权利、个人的独立性，而缺乏个人对家庭的责任感和义务感。由于有财产个人所有制作为基础，个人本位主义在西方近代发展得相当有力。个人本位主义强调个人自由、个人权利、个人的独立性，有其明显的优越性，它使西方的家庭比中国民主、平等得多，同时也使西方人习惯于依靠自己的力量去奋斗，去独立地求生存、求发展，而不依赖父母，不依赖家庭。”[3]61个人本位的法保障每个人在家庭中的权利，家庭是一个人一生的起点，如果在家庭里受到压制和不公正待遇，那么一个人的人格健全必然会受到影响。只有家庭内部和谐、民主，才能使个人健康成长，家庭和睦，社会的根基稳固。

最后，减少不必要的人情对法的干扰。中国自古以来是人情社会，“中国之伦理只看见此一人与彼一人之相互关系，而忽视社会与个人之相互关系。——这是由于他缺乏集团生活，势不可免之缺点。但他所发挥互以对方重之理，却是一大贡献。这就是：不把重点固定放在任何一方而从乎其关系，彼此相交换；其重点是放在关系上了。伦理本位者，关系本位也。非惟巩固了关系，而且轻重得其均衡不落一偏。若以此理运用于个人与社会之间，岂不甚妙”[5]81！梁漱溟也指出了这点，但是他同时也看到了伦理、关系的巨大作用。可是在中国古代乃至现代确实存在因讲关系、人情而影响法律的执行。法律以个人本位则较少牵动人情，较少受人情的影响，可以保证法律的公正公平。

（二）个人本位的法的局限性

首先，个人信仰缺失问题。个人自由以后，也意味着丧失了该有的约束，在基本上没有宗教的中国，缺少了道德的约束，缺少了与法相生相伴的礼教和道德，个人似乎除了受法律的约束，其他便自由得无边无际，个人还畏惧什么，信仰什么？没有信仰的人怎么生活？脱离了礼教的法是单薄的、冷冰冰的。

其次，导致家庭成员之间关系冷漠。这种散沙似的个体的存在，导致家庭成员之间缺少了以前大家所有的温情脉脉的关怀。在父母子女之间，由于我们既废除了旧的伦理，又没有真正学到个人的独立，所以父母子女之间要么容易造成这样一种局面：即父母对子女过分看重，以至于把自己全部的希望都寄托在子女身上，而丧失了自己的追求，子女也倍感压力，每个人的生命都是背负着别人的生命价值的，如此沉重谁能承受得起？要么出现另一种情况：传统的父慈子孝观念不再被大家所信仰，子女不孝顺父母的问题层出不穷。父母子女之间关系还算比较和谐的，像成年的同辈的兄弟姐妹之间关系更是冷淡，一切向利益看齐，幸好计划生育之后一家不会有很多孩子，否则孩子间的关系就是一个大问题。家族内部的关系已不像以前那样紧密了，家庭成员之间的关系也疏远了不少。

最后，整个社会的人情冷漠。像最近发生的类似“小悦悦”事件正在表明这个社会人与人之间是多么冷漠，大家对生命是多么地漠视。我们有了各种各样的法律，却没有了道德，没有了“仁者爱人”的温情，“中国自有孔子以来，便受其影响，走上以道德代宗教之路”[5]96。而今，既没有宗教，道德面临危机，虽说正处于社会转型期，这些问题的出现很正常，但是正常不意味着不需要改变，如果没有与法制建设相配套的道德建设，相信这个转型也不会转好，探讨一条与法治配套的新时期的道德建设之路迫在眉睫。

（三）个人本位的法怎样发展

鉴于上述个人本位的法的利弊，中国法律在家族本位、个人本位，礼与法中间怎样取舍，怎样实现它们的现代融合则自然成为我们本文的中心论题，也是本文写作的重要目的。

《礼记》有云：“非从天降，非从地出，人情而已矣。”礼是人情的产物，礼是顺应人情的，因此礼的积极意义不可忽视。《论语·为政》云：“封建社会的关系是呆定的，伦理社会则其间关系准乎情理而定。”[5]104人情是万古不变的，礼以道德教化作为其实现途径。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子向我们明确指出了法律和道德孰优孰劣，用政令来管理人民，用刑罚来约束他们，人民只能暂时地免于犯罪，但不知道犯罪是可耻的；用道德去教化人民，用礼教来制约他们，人民便不但有羞耻之心，而且能自己纠正错误。像“八荣八耻”的社会主义荣辱观这样的道德教化在当今社会便是意图起到这样的作用，然而效果需要进一步扩大。

因为现如今我们正处于一个法律没有深入人心，自然而美好的人情被忽视，而类似“找关系”这种人情却大行其道的状态。所以李泽厚在《中国哲学如何登场》中说：“所以我现在不愿意多讲‘情本体’，我们现在缺乏的是公共理性，缺乏的是细密制定和严格执行法律的形式正义。社会性道德建立在公共理性之上，公共理性也就是启蒙理性讲的以个人为单位的人权，人人都有相同的权利。”[6]李泽厚还比较有耐心，他觉得要先实现国人的“启蒙”，先建立公共理性，健全法制。

李泽厚提出了他认为的传统与现代结合的方式或者说他给中国指出的是这样的道路，一方面他强调要重建“天地国亲师”的传统信仰，另一方面又要承认以个体权益为本位乃人类发展到今日的产物，是现代社会秩序的基础，这就是我讲的以社会契约来建立现代民主、法治。但显然重建“天地国亲师”的传统信仰就意味着有重拾封建文化糟粕的风险，并且商品经济在传统中国大部分地区的落后，由社会契约观建立发展而来的民主与法治遥遥无期。李泽厚先生的希冀并没有成功地将传统中国的文化与现代的法治精神相融合。中国人的教育传统不是教你做国民，是要教你做个人。这叫作修身、齐家、治国、平天下。国，仅指一个政治组织，一个国，必有一政府。天下，是指整个的社会，整个的人生。人始终都依附于家庭，家庭依附于国，国又依附于天下。反而观之，天下的秩序有赖于小国的维护，小国的秩序有赖于家庭的维护，家庭的等级又有赖于每一个人的道德操守。树立个人本体法最重要的是将人与天下之间的阻隔打破。人冲破了家庭与国家的束缚，成为不依附于小社会独立行使权利的主体，才能真正实现传统与现代的融合。五四以来，中国的有识之士一直致力于这样一种人性的解放，但是传统观念根深蒂固、社会保障体系的不健全、社会资源分配的不合理都使一个人不能独立于家庭或其他小社会而生存于大社会中。在将传统的观念与现代的法治观念融合的道路上，我们依然任重道远。

［1］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.上海：中华书局，2003：28.

［2］岳庆平.中国的家与国［M］.长春：吉林文史出版社，1990：7.

［3］张岱年，程宜山.中国文化论争［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：133.

［4］费孝通.乡土中国［M］.北京：人民出版社，2008.

［5］梁漱溟.中国文化要义［M］.上海：上海人民出版社，2005.

［6］李泽厚.中国哲学如何登场［M］.上海：上海译文出版社，2012：101.

［责任编辑:杜 娟］

Modern Fusion of Propriety and Law——Transformation based on family-oriented to individual standard

ZHANGHong-liang1,DU Juan2

From Chinese family based ancient law to China's personal standard of modern law look the shift of manners and laws,we can find the relationship between ritual and law,and the transformation rules,to explore how China modern law choose between the family standard and individual standard,propriety and law,the traditional and the modern,fusion,go out a road in accordance with China's national conditions and habits,and with Chinese characteristics.

Family standard;Individual standard;Ceremony;Law

DF0-052

A

1008-7966（2013）05-0009-04

2013-07-15

张洪亮(1989-)，男，四川成都人，2012级法学硕士研究生；杜娟（1990-），女，内蒙古丰镇人，2012级学生。