刑事程序性辩护有效性引论

2013-04-10石浩旭

湖北社会科学 2013年5期

石浩旭

（九江学院政法学院，江西九江 332005）

伴随着刑事诉讼法的修改与完善，刑事程序的独立价值日益得到彰显，程序性违法行为有可能得到较为严格的程序性制裁，因而围绕程序性违法而展开的程序性争议、程序性主张、程序性辩护、程序性裁判等理论和实践已成为学术界关注的重要问题。由于我国传统的刑事司法制度主要围绕实体性问题展开，因而缺乏支撑程序性辩护与裁判的制度背景，专门针对程序性辩护展开的研究并不多见，程序性辩护权是一项基本的人权，对程序性辩护有效性的研究能够引导辩护主体进行程序性辩护，推动相关制度的变革与完善。

一、刑事程序性辩护有效性的理论背景

第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过《律师的作用》指出：“要使公民的权利得到充分的保护，就需要使所有的人都能够有效地获得由律师提供的法律服务。”其中明确提到了“有效”概念。有效辩护的成熟的理论产生于美国，体现在法院通过一系列的判例对宪法修正案关于辩护权的解读之中，大致上，可以总结为二个阶段，即有些学者所归纳的形式阶段与实质阶段。美国联邦最高法院在1970年正式确立了律师辩护效果有效性的审查机制，但在当时最高法院并未建立评价律师辩护有效性的标准。一些联邦巡回法院在办案实践中各自确立了一套标准，诸如：“荒诞剧和滑稽戏的标准”、“行为标准和结果标准”与此过程相适应，美国律师协会则通过一系列指南与准则逐步确立刑事案件有效辩护的具体要求与规则。[1](p142)德肖微茨从一个美国法学者和辩护律师的角度将程序性辩护视为“最好的辩护”。[2](p39)在英国，犯罪嫌疑人接受律师帮助的权利曾经一度被学者称之为犯罪嫌疑人权利的“一块橡皮图章”而已，由于英国历史上没有形成如美国一样的成文宪法传统，因而英国的辩护的有效性问题直接产生于判例法。英美法系国家，主要通过判例法确立了保障程序性辩护有效性的制度。法国《刑事诉讼法典》规定了大量程序性辩护事由，主要包括法定无效与实质无效，如果司法官员违反了刑事诉讼法所规定的程序，由于该违法侵犯了当事人的权利或者损害了当事人的权益，上诉法院预审庭也可以宣告其无效。在德国，侦查法官的讯问等程序中，没有采取司法听审的形式，辩护律师的参与受到一定的限制。警察、检察官和法官受各种制度的制约，在履行各自职责时必须遵守一个统一的法律标准，上述程序性权利是当事人及律师进行程序性辩护的根据，大陆法系国家通过成文法规定了司法官员行为时的统一标准，因而其程序性违法无效制度也易于操作，能够有效保障当事人及律师进行程序性辩护的有效性。

在我国，虽然较早就有学者提出刑事辩护有效性的问题，但直到近几年才真正成为焦点问题。卞建林教授对有效辩护的基本含义从辩护权、辩护的阶段、告知辩护权及相关的权利保障制度等几个层面进行过研究，[3](p20)宋英辉教授曾从当事人自行辩护、律师帮助辩护、国家保障辩护权三个层面对有效辩护进行研究；[4](p119)林劲松等人则结合域外死刑案件的无效性辩护的标准提出我国死刑案件律师有效辩护的改革方案。[5](p478)樊崇义教授则从实质辩护和形式辩护的分类中析出有效辩护的概念；[6](p153-154)顾永忠教授等人则认为：在我国当前的法制现状下，不具备引入无效辩护的条件，应当以立法为基础，以严格司法为保障，大力提升律师素质和辩护能力，以促进刑事辩护有效实现。[7](p67)冀祥德教授在研究刑事辩护准入制度时，研究了刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护的关系，研究了有效辩护的问题。[8](p116)闵春雷教授等人结合美国的死刑辩护制度，考证美国的无效辩护之诉与《美国死刑案件有效辩护指导纲要》所确立的辩护标准，提出我国辩护权从形式走向实质的关键在于关注辩护的有效性。[9](p46)左卫民教授通过实证研究，考察辩护效果的形成机制则发现为人们所忽视的研究、撰写、提出、表达律师辩护意见则为重要的实质性方式。[10](p60)李建明教授等人则分析了律师有效辩护产生困境的深层原因，并从价值观转变、强化辩护权和完善相关配套制度几个层面提出了改革方案；[11](p110)我国台湾地区的王兆鹏教授则认为有效辩护就是实质辩护。[12](p377-388)

综上，可以看出，我国学者关于辩护有效性问题的研究是对辩护制度研究向纵深发展的结果，考证刑事辩护的发展历程，经历了从形式辩护到实质辩护阶段。由于一些法治发达国家能够充分保障律师帮助权，因而，研究有效辩护的问题就是研究律师辩护的有效性的问题，但是，在我国现阶段，研究辩护的有效性的问题远比国外复杂。辩护的有效性问题关涉辩护权与公正审判权，而程序性辩护的有效性则直指问题的核心，随着2012年新修订的刑事诉讼法的实施，新修刑事诉讼法中所确立的程序性权利必将成为未来我国刑事辩护中重要的辩护的依据，因而研究刑事程序性辩护的有效性，对于程序价值不彰显的我国具有较大的理论意义和实践价值。

二、刑事程序性辩护有效性的概念

有效辩护是一个源于美国的概念，由于英美法系国家有着“程序优先”的传统，因而辩护有效性的内涵必然包括程序性辩护，事实上，在英美法系国家，辩方通过程序性辩护获得程序甚至实体方面胜诉的案件比比皆是，在我国，刑事律师辩护率并不高，法律援助辩护也极为有限，据调研表明，近年来全国刑事案件律师参与的比例不足30%，有的省甚至仅为12%。全国律师现已超过22万人，但2010年人均办理刑事案件不足3件，有些省甚至不到1件，且其中还包括法律援助案件。[13]在这种背景下，可以想象得到，刑事程序性辩护的比率更低，这一点与日益提升的程序价值观念及程序法治理念相违背，法律正当程序的贯彻需要完备的程序运作系统，程序性权利、程序性违法、程序性辩护与程序性裁判是保障程序运作的完备的法律系统，程序性辩护有效性的研究正是对这一系统的考评。

刑事程序性辩护的有效性是指被追诉人及其辩护人基于法律赋予的程序性权利，为维护辩方的基本人权，针对国家机关公权力运作行为，从程序性事实和法律方面提出程序性辩护主张而产生的效果。其特征为：

其一，刑事程序性辩护有效性的责任主体包括：程序性法律的立法者、相关国家机关、辩护人。程序性法律的立法者有义务制订结构完备、符合程序正义的程序性法律；相关的国家机关的客观义务决定国家机关有义务保障刑事程序性辩护的有效性，大陆法系国家的检察官及由检察官指挥下的从事侦查活动的警察均有客观公正的义务，英美法系国家的检察官也通过检察官的客观公正义务以矫正过度的对抗，法官庭审时对被告的客观照料义务决定法官也是保障刑事程序性辩护有效性的责任主体；以律师为主体的辩护人也是保障程序性辩护有效性的责任主体，在我国，由于司法制度中存在的其他辩护人进行辩护的情形，其中的责任主体自然包括其他的辩护人，而且对其他辩护人辩护效果的研究也为未来辩护制度向扩大律师辩护的范围及保证律师辩护的有效性方向发展提供有力的实证资料。

其二，刑事程序性辩护有效性的研究对象为辩方针对国家机关的程序性违法行为提出的程序性辩护主张的实施效果。运用实证研究的方法，架构刑事程序性辩护有效性的指标体系，分析各指标变量间的内在关系与传递机制，揭示影响我国刑事程序性辩护有效性的特征事实，分析其内在的因果关系。刑事辩护的低效运行成为我国司法改革的制度瓶颈，2013年新修订的刑事诉讼法实施后，为当事人及其辩护人注入一些新的程序性权利保障，程序性辩护的内容更加丰富，公权力机关剥夺被追诉人程序性权利的行为均可以作为程序性辩护的内容，对程序性辩护有效性的研究，可以验证程序性权利改进对辩护实践的积极效果，由此而总结的一些保障程序性辩护有效性的标准，可以为当事人及其他辩护人进行程序性辩护提供指引，对以新法所赋予的程序性权利为依据的程序性辩护的有效性进行研究，可以验证我国刑事程序性权利在动态演进中的实效性，并将其作为司法改革的实证依据。

其三，刑事程序性辩护有效性评价指标体系包括客观指标体系与主观指标体系，其中客观指标是指可通过客观数据度量的指标，包括过程作用指标和结果作用指标。“过程作用”指通过行使程序性辩护权，影响诉讼进程的作用，在刑事程序性辩护的过程中，律师会见、举证、质证的频度、内容、方式，辩护意见提出的频度、意见内容，以及庭审耗时等情况。“结果作用”指律师辩护对案件实体事实或者程序事实及判决结果的影响，诸如：辩护意见采纳率、延期审理率、定罪率、无罪判决率与撤诉率、量刑的刑种与量刑幅度、刑事错案率等情况，通过研究上述比率展现程序性辩护的效果。主观性指标，即诉讼主体的主观评价指标。来自在押人员、法官、检察官和律师，具体包括对律师程序性辩护作用的总体评价及其原因解释。[14](p168)

其四，研究刑事程序性辩护有效性的目的在于提升程序性辩护的质量，推动程序性法律的完善，以维护被追诉人的辩护权与公正审判权。辩护权与公正审判权是刑事司法中最基本的程序性人权，程序性辩护的制度的设计为当事人架设了从程序上对抗国家机关公权运作的空间，但是制度的设计与制度实效总是会存在一定的差距，欲弥合二者之间的差距，唯有准确识别制度运行的实际效果之后才有可能提出有针对性的解决方案。传统的保障辩护有效性的理论单纯的注重在律师参与的时间与阶段上的完善，只是保障了参与的形式意义，缺乏对刑事程序辩护有效性的实质效果的考察，对程序性辩护有效性的研究，有利于实现实质意义上的辩护权。

三、提升刑事程序性辩护有效性的机制

（一）前提条件：当事人的程序观念、国家机关的司法观念的转变。

德国著名法学家勒尔认为：“现代社会缺乏客观的或被普遍认可的公正分配生活机会与风险的标准，因而在多数情形下，认同一个程序往往比认同分配结果本身来得容易”，[15](p10)当事人的程序观念属于法律文化深层次结构中的观念性文化，刑事程序性辩护的有效性的提升离不开程序观念的转变，因为只有公众对司法制度与程序公正充满信心，才有通过程序性辩护维护自己程序乃至实体利益的可能，而有效的程序性辩护又会激发辩方进行程序性辩护的积极性。但是长期以来，由于在刑事诉讼的过程中，被追诉者的程序性权利意识不强，程序工具主义等思想使被追诉者不敢或不愿通过程序性权利主张维护自己的合法权益，一旦被界定为被追诉者的“角色”，极易处于孤立受审、被动接受裁判结果的境地，很少能做到通过积极主动的抗辩，以影响裁判的结果。国家机关也应当转变司法观念，惟有与现代法治理念相符合的司法观念才能使办案人员准确理解法律的精义，才能尊重被追诉者的程序性权利主张，工具型司法观将司法作为实现统治阶级的利益与维护社会秩序的手段，否认了司法自身独立的价值，现代社会倡导目的型司法观，尊重程序的独立价值，以人为本，珍惜人的生命、自由、财产与尊严。[16](p61)2013年新修定的刑事诉讼法明确将人权保障纳入其中，权力运作应当以人权保障为衡量的标准，司法机关应当在司法的过程中强化人权保障观念、强化正当程序和程序优先的观念、强化无罪推定的观念、强化证据裁判和程序法治的观念。[17](p4)

（二）法律条件：逻辑结构完备的程序性法律条文。

法律规则是法的基本构成要素，法的功能和作用正是通过法律规则的执行和适用而体现的。[18](p61)刑事程序法治也是规则之治，程序规则的明晰性、可操作性、结构合理性是衡量一国程序科学性的重要指标。根据基本的法律理论：规则的构成由假定、处理、制裁三部分组成，刑事诉讼法律规则的构成要素，也必须符合规则的法律逻辑结构，但是，很久以来，在我国的刑事诉讼法律条文中，能作为程序性辩护依据的法律条文结构并不完整，缺少制裁部分或者实施性机制，正如有的学者的研究结果：刑事程序规则由两部分构成即实体性规则和实施性规则，而我国的刑事诉讼法正是缺少实施性规则。[19](p39)只有同时具备实体性规则与实施性规则才是一项完整意义上的程序规则，由此观之，我国大部分程序性规则的结构并不完备，例如：我国1996年刑事诉讼法规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是由于这一规定对于刑讯逼供等非法方法收集证据的行为的证明责任没有作出明确的规定，在司法实践中，由于是“程序性主张”，甚至存在由作出程序违法主张的被告人承担证明责任做法，虽然在程序违法的证明中，国家机关与被告人的角色发生了转换，但由被告人承担证明责任的做法显然不尽合理。2012年新修订的刑事诉讼法第54条对此作了修改，明确了非法证据的排除规则以及证明责任的分担，毫无疑问，在此问题上的修订具有较大的积极意义，但类似的问题还需要进一步完善。

（三）实现机制：均衡的控辩审三方的权力（利）关系。

控辩平等、控审分离、法官中立为法治社会正当程序的基本理念，但三方的关系并不绝对，各国的司法制度均在寻求与本国国情相适应的三者之间的最佳的均衡点，我国历次的刑事诉讼制度的修改均主要围绕这三者展开。在刑事程序性辩护与裁判中也是如此。关于控辩平等，控辩审三方尽管在诉讼中处于不同的地位，有着不同的职责与任务，但是，在现代多元社会中，必须承认不同主体的利益诉求，刑事被追诉人尽管涉嫌犯罪，但其作为公民，法律赋予其对抗国家公权运作的程序性权利必须得到保障，为了保持控辩双方力量的平衡，必须保持控辩双方在调查取证力量上的平衡，任何一方均不得有压制另一方的绝对力量，由此，相应的被追诉者的律师帮助权等一系列的程序性权利也应当充分保障，我国2012新修订的刑事诉讼法将律师作为辩护人的介入诉讼的时间提前到了第一次讯问或者采取强制措施之日起，法律援助辩护的范围和时间也有所拓展，对于刑事程序性辩护而言，这一拓展具有特别重大的意义，因为刑事程序性违法主要发生审前程序之中，及时的、积极的律师援助辩护制度有助于尽快发现程序性违法行为，避免司法资源的浪费，与此相应，公安、司法机关的权力运作也应当在法律规定的程序的范围之内，而不能过度行使；关于控审分离，控审分离是权力分立与制衡精神的体现，刑事追诉权和裁判权分别由追诉机关与法院行使，控诉职能由检警机关来行使，审判职能由人民法院承担。事实上，在我国，审前程序中的控审分离原则更值得关注，因为由于我国不存在预审法官制度，在刑事审前程序中，对于一些程序性问题的决定权主要掌握在各实施该程序行为的公安、司法机关手中，采取的是一种行政审批的方式，而在其它法治国家则采用一种司法审查模式，由中立的预审法官签发有效令状后才能实施；在刑事程序性辩护中，还必须保持程序性裁断者的中立，使这一过程具有公正诉讼的基本特征，但是，在刑事程序性裁判中，由于国家有关的公安、司法机关作为程序性被告，而辩方则作为程序性原告，程序性裁判者极易对作为职业共同体的办案人员的办案行为的同情与认同，如此，则程序性裁判的中立性与公正性荡然无存。程序性裁判中的“控辩裁”三方结构只有遵循了法律的正当程序，各类程序性主张与辩护才有法律上的意义。

（四）保障条件：律师执业标准的完善，职业者的业务素质和道德水平的提升。

任何一种程序性行为最终都可以归结为人的因素，刑事程序性辩护也不例外，为了提升刑事程序性辩护有效性：一方面，可以通过提升法律职业者的业务素质和道德水平；另一方面，也可以通过执业标准（主要为律师行业）的完善，通过制度约束程序性辩护行为。国外在解决刑事辩护有效性的问题时，由于界定有效辩护的检验标准较为困难，一般均从外部审查转向内部职业自律，从反面界定无效辩护的标准以保障程序的有效性，正如前述，在美国，联邦最高法院最初也只是确立了保障律师辩护有效性的审查机制，未建立评价律师辩护有效性的标准，此后所确立的标准均是通过联邦巡回法院在办案实践中各自确立，并且通过判例进一步细化了具体的实施标准，在1984年的Stricklandv．Washington案中，确立了律师无效辩护的“二步检验标准”，即“律师表现不足”和“被告人的实质损害”存在，①Stricklandv．Washington，466U．S．688（1984）．与此过程相适应，美国律师协会则通过一系列指南与准则逐步确立刑事案件有效辩护的具体要求与规则。直到1989年，美国律师协会针对死刑案件制定了《美国死刑案件有效辩护指导纲要》，美国的无效辩护标准的确立过程与有效辩护制度相辅相成，相得益彰，共同维护着被追诉者的辩护权与公正审判权，在我国司法实践中，由于缺乏统一辩护标准，刑事程序性辩护并不是律师常用的一种辩护方案，因而缺乏相应的辩护实践经验，辩护的效果只能取决于辩护人的业务素质与辩护技能，辩护的效果建立在偶然性的基础之上，因而，通过立法或者司法实践逐步确立程序性辩护的辩护标准和操作流程是一项较为现实的选择方案。职业者的业务素质和道德水平的提升则是一个深层次的问题，从长远来看，要提升刑事程序性辩护的有效性，特别要求法律职业者具备公正之心、廉洁之心、人权保障之心，以强烈的社会良知与责任感秉公办案，不畏权、不畏上、只惟法。

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