近代“治外法权”的特殊形式：美国驻华法院初探

李 洋

（华东政法大学 法律史中心，上海 200042）

一、“治外法权”辨正

治外法权，英美法中多是以“Extraterritoriality”、“Exterritoriality”或者“Extraterritorial Jurisdiction”代之，其基本含义为域外管辖权，所指称的是法院越过其领域限制而施行管辖权。对于与之相关联的领事裁判权，我国古无此词，其英文译文一是“Capitulations”，[1](p136)但就其含义而言，基本上与投降书、投降协议同意。但笔者在查《布莱克法律词典》时发现此词条并未有领事裁判这一含义。而据其另一通俗用语“Consular Jurisdiction”可知,其所指称的是赋予领事以在外国领域内行使本国司法权的权利。此词由日本人译为“领事裁判权”,我国沿袭之。[2](p5)

从历史渊源上进行考察，领事裁判权与溯源于中世纪后期的领事制度相关，是国际商业关系的产物。在意大利、西班牙和法国的商业城镇中，商人经常在他的同行中选举一人或几个人作为发生商务争执时的仲裁者，这种人被称为“仲裁领事”或“商人领事”。[3](p276)可见，领事早期是作为居间协调者存在的。其职能之后才演绎到保护本国人的利益和审判商人之间的争讼案件。领事的权力，也因基督教国家与穆斯林君主之间缔结的“领事裁判权”条约而扩大。在此意义上，领事裁判权是基于社会发展的需要而产生的，并不必然地与主权或者说侵略相关联。进入近代，随着国家主权学说的兴起，以格老秀斯为代表的“属地主义”原则占统治地位，外国领事行使司法权已渐被主权国所反对，领事裁判权在他国的确立则意味着其司法主权的丧失。

就治外法权而言，它是近代以来随着国家间交往频繁而产生的。其概念涵括两种，其一始自于15世纪欧洲国家对于常设使节初次确定之时，为保障使臣的特殊地位，与尊重国家的使节权起见，而形成现代意义上的外交豁免权。其二是一国国民在他国内享有使用本国法律而不受他国管辖的权利。于是便有了“领事裁判权初始亦称治外法权，所以称为治外法权者，谓权利国之法律，延长至本国领土之外，而达于义务国领土之意。所以称为领事裁判权者，因上述裁判权之行使，通常属于领事官。”[4](p94)

对于领事裁判权与治外法权的概念区分，学界早已有之。“清末举行经济特科考试,尚有如何区分领事裁判权与治外法权之题。”[5](p169)对于治外法权的理解，吴颂皋认为，多数英美学者将“Exterritoriality”视为外交官及元首所享有的治外法权，“Extraterritoriality”则视为“国家领土外的法权”，意同于我们所称之领事裁判权。英美学者视领事裁判权为一种“治外法权”，这是“牛头不对马嘴”，有“鱼目混珠”之弊端。[4](p94)又如，“领事裁判权Extraterritoriality一字，辄与治外法权Exterritoriality一字相混同。”[6](p185)可见，民国时期学者普遍认为：英美学者通过使用词语上的简单变化来蒙蔽世人，以此来达到侵犯中国司法主权的目的。但据笔者通过查阅法律词典，在词义上并未发现学者们所谓“Extraterritoriality”与“Exterritoriality”二者之间存在的重大区别。至于二词为何会有如此之争执，正是由于“民国七年与瑞士订约，改称领事裁判权，以别于国际公法上之外交官特权，下加括弧，声明即系治外法权。……惟治外法权，易与国际公法上之外交特权相混，民国七年以后之条约文字，常用领事裁判权，甚少用治外法权。盖由于此。”[7](p29-32)由此可见，对于治外法权还是领事裁判权的定义问题，已经超出了词语之间的简单关系，从而上升到民族荣辱感的认同层面上来。那么，联系其时，在民族危机已经成为主旋律之下的20世纪30年代，对治外法权作出此种解释也具有历史现实性。

笔者以为，虽然治外法权与领事裁判权的概念之间存在争议，但在近代，这两种概念所通常表征的意义却差别不大，一般是通过订立条约而获取在约国境内或一特定区域内所享有免除本地法律司法权而施用有约国法律的情形。而此法律的施行主体则一般为派驻本地的领事，这种被赋予处理所有与本国公民有关的民刑事案件的权利，即领事的裁判权。在现代国际法中领事裁判权的概念已经消逝，治外法权也基本上已经遁形于国际法的明确规定之外。而以外交豁免权为定语的情境下，现代意义上的治外法权已不能涵括外交豁免权的内容，已经脱离于原有的两种含义，成为近代意义上领土外的法权这一概念。在这一点上，可以说，理解其基本内涵理应将这一词语放置于所需要考虑的语境中，寻求其当时之最佳释义，而不是以现代或者其他时期内的意义笼统代之，这样既非准确也欠谨慎。

而且，就领事裁判权这一词而论，其主体必定为外国在中国设置领事，以行使对本国国民的司法管辖权。而考察当时设置于中国的司法体系，并不全部为领事法庭，此外英国于1858年设置驻华法院，美国更是于1906年设置驻华法院，此种司法机构的设置，势必不能以“领事裁判权”来代之，这是由于操纵审判的乃是“职业法官”，而非“领事”。这便为本已经颇为复杂的租界内部的司法形态更增添一丛色彩。基于此上观点，笔者认为“治外法权”更能涵盖近代外国在中国对本国公民所享有的司法管辖权。

二、由领事法院到美国驻华法院

自1784年“休斯女士号”案到1821年“特拉诺瓦”案，皆因外国人在中国被执行绞刑而备受外人质疑。其根本源头并不在于中国法律在外人看来是如此野蛮粗暴、中国司法如此腐败、不人道，事实上外国同时期的法律甚至比《大清律例》更为苛刻。①陈利通过对“休斯女士案”进行分析后，提出即使在英格兰法制下炸死人的炮手也应当被处以死刑。1810年，斯丹东翻译的《大清律例》的英文版问世之时，英国刑事审判已颇受批评，由是引发了西方学者对中国法律原始的话语产生了不同论调。所需注意的是，意识到视中国法律野蛮的旧观点难以自圆其说后，英人为否定中国对西方人的司法管辖提出了新的理论。这一理论便是“即使中国法律和程序本身不全是野蛮甚至与西方法律可以相提并论，但这些法律和程序被地方官歧视性适用于西方人这一事实使后者抵制中国司法管辖具有正当性。”[8](p471)值得注意的是，最初他们所一直倡导的乃是如何拒绝中国法律适用于在华的外国人，却最终演变成为：由于未得到中国司法一视同仁的对待而使西方人有理由甚至有责任反抗中国的司法管辖。由此可见，最终导致西方在中国攫取治外法权的根本原因并非原始、野蛮的中国司法与文明、先进的西方法制之间不可避免的冲撞，而是英国的主权观念与中国同样坚定的维护其固有传统法律以及文化主权之间的无法调和，更进一步说是中外双方在帝国主权利益和荣誉方面相冲突的结果。②诚如刘禾所言的“殖民主权观念”。参见：刘禾.帝国的话语政治——从近代中西冲突看现代世界秩序的形成[M].杨立新，等，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2009.

同样，中美冲突的标志性事件，“特拉诺瓦”案也成为1844年《中美望厦条约》中美国要求在华享有治外法权的一个引子。在条约签订时，美方为在中国争取治外法权再次重提此案。条约第21款明确规定：“嗣后中国民人与合众国民人，有争斗、词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪。但须两得其平，秉公断结，不得各存偏护，致启争端。”[9](p54-55)由此，美国紧随英国之后在华正式确立其治外法权，而较之英国，美国在华治外法权更为深入，除规定美国人之间的司法纠纷由领事官审讯办理，更是将从逮捕、审讯、定罪到惩治的各种司法管辖权归入治外法权，由领事一并掌握。在《望厦条约》之后的60年间，美国正是遵循着与欧洲列强相同的方式以设立领事法庭（Consular Court）的方式践行自己在中国所享有的治外法权。

美国国会于1848年8月11日通过的《依据美中及美土条约规定赋予驻于两国公使及领事以司法管辖权的法案》[10](p276-280)赋予了美国领事行使《望厦条约》所规定的治外法权并成立领事法庭。对于刑事案件及民事案件，美国领事也有权管辖，并规定可制定相关条例、法令，包括确立审判以及庭审记录的保存方式等细则以确保行使其司法权。1849年1月，美国赴华外交特使戴维斯（John Wesley Davis）正式起草并公布了美国在华领事法庭章程，规定每个领事馆设立一个领事法庭，每个领事任命一名书记员及执行官。

尽管领事行使管辖权仅仅是其众多日常事务中的一部分，但是在某种意义上他们的这项工作却尤为重要。或者可以说领事被派驻于中国，其主要目的乃是最大限度行使其司法管辖权，或对于各种纠纷的最大程度的监察权，而领事毋庸置疑地应当严格履行此种职责，但事实是，他们因对法律知识欠缺往往造成心有余而力不足的窘态，往往受制于商业利益或者自身的个别条件而造成偏袒、不公正或者随意为之的局面。以至于一名在上海的美国律师称，在世界金融中心，永远存在着最为蹩脚的司法体系。[11](p11)正是基于大多数领事并没有任何从事法律的经验，甚至有一位尤为荒唐的美国领事竟然四处标榜自己虽“疏于法律”却“诚于公正”。[12](p97)这显然既在理论上立论不足，在实践中也无法操作。美国国会所派驻的专员、特使对领事的此番境况看得最为清楚。1850年美国特使戴维斯提及驻华领事时说，这些执法人员往往却是法律知识最为匮乏者。[13](p431)领事巡视官皮尔斯（Herbert H.D.Peirce）在呈交给国会的巡查报告中谈及，美国设在中国的领事法庭存在着诸如不习法律无法胜任裁判官职务以及由此带来的效率低下且存在着贪污腐化的现象。[14](p13-29)以上种种基于领事不习法律的弊端最终造成美国在华治外法权的行使遭遇瓶颈，甚至与其所要求取得治外法权的初衷相背离。

基于此，1881年，美国国务卿布莱恩（Blaine）在递交总统阿瑟（Arthur）呈送国会的议案中提议：“应当挑选受过专门法律训练的人员充任领事机构以确保司法独立，而且最少要在中国建立上诉法院设于上海的分级法院体系。”[15](p54)这一提案于1882年和1884年均递交给国会讨论，但并未获准。这并未打消倡议者的积极性。1906年国会议员丹比（Edwin Denby）再次提出此议案，在其呼吁之下此议案得以在众议院通过，并得到参议院斯普纳（John C.Spooner）的赞同得以成为法案。于是，1906年6月30日美国国会最终通过《设立美国驻华法院并限定其管辖权的法案》，[16](p814-816)在上海设置美国驻华法院 （the United States Court for China），并派驻首位法官威尔弗利（Libbeus Wilfley）赴任，由此形成与不规范、不专业的领事法庭相对应的司法机构。

这一法案明确规定：驻华法院对于美国在华的所有民刑事案件以及案件的诉讼程序都享有专属管辖权。法院将常设于上海，但也将间隔在广州、天津以及汉口开庭。与此同时，领事法庭仍将有权受理争议金额低于500美元的民事案件，以及可处以100美元以下罚款及60日以下监禁的刑事案件，此外还有逮捕、搜查以及释放被告的职权。而对于领事法庭所不能受理的民刑事案件，以及上诉案件则统一交由驻华法院受理。由此可见，一般意义上讲，美国驻华法院的设置是作为领事法庭的上诉法院存在的。驻华法院除设一名法官之外，还分别设有检察官、执行官以及书记员各一名，其中法官与检察官必须由具有良好身份地位与丰富经验的律师担任。法院人员皆由参议院提名并通过，再由美国总统直接任命。[16](p816)

三、美国驻华法院的性质界定

19世纪中叶始100年间，在上海租界内存在错综复杂的司法裁判体系。①详见杨湘钧所制“上海租界各法院管辖权分析表”。参见：杨湘钧.帝国之鞭与寡头之链：上海会审公廨权力关系变迁研究[M].北京：北京大学出版社，2006.除领事法庭外，英、美驻华法院的设置称得上特殊。而在很大程度上，美国驻华法院的设置是模仿英国设于上海的驻华法院——“英皇在华高等法院”（H.B.M.’S Supreme Court for China），俗称“英国按察使署”。[17](p275)两者相比，不同之处在于英驻华法院乃是以取代领事法庭为基本原则的，而美国则不然，设置的驻华法院在审级上高于领事法庭，受理案件包括超出领事法庭管辖权之外的案件以及领事法庭的上诉案件。由此，诚如拉斯库勒（Teemu Ruskola）所言，美国驻华法院是国会所创设的最为奇特的联邦法院。[18](p219)这在美国外交史以及法制史上也都是史无前例的。而美国虽然在其他国家也享有治外法权，但是只在中国设立此种由专职审判人员而非领事组成的治外司法机构，这也是其独特之处。

由此，美国驻华法院的设置乃是美国对于中国传统司法模式的一次极为典型的正面冲击。这是由于：首先，就原有的领事法庭而言，领事法庭作为独立行使治外法权的机构，从理论上讲其职责并不专职于此，而从技术层面上讲由于领事法律知识的普遍匮乏无法体现迥然有异于中国司法的基本原则，没有司法实践经验的领事的纠纷解决仅仅停留于表面，无法通过案件的解决达到规则的呈现。而驻华法院作为独立的专职司法机构，是美国联邦法院的组成机构，其上诉法院设于旧金山的第九巡回法院，而终审于美国最高法院。[16](p815)于是这一法院的定位便是美国联邦法院体系的组成部分，此种定位之下的法院必然践行着美国司法的基本精神，而事实也正是如此。例如在1909年，U.S.v.Jones一案中，首次确立了“华人证言可作为案件证据呈送法庭”规则，而这正是基于本案被告琼斯所主张的 “华人在法庭上普遍会撒谎”的辩词被当庭法官威尔弗利所否决，其言称“屈从此建议将会造成对基本证据规则的违背，并最终动摇我们整个法律体系的建立基础”；[19](p161)其次，对于往往作为租界内司法机构研究重点的会审公廨，此机构的研究着眼点在于外国司法如何涉入中国司法体系，其中的“会审”尤为学者不耻，皆以此为辱。即使在论及其所带来的近代法制观念形成方面也容易为学者们诟病，亦不直接。而笔者以为，就会审公廨而言，其所审理的案件乃是以华人为被告，势必会导致裁判结果所带来的远超出司法本身的效应，或者是基于民族情感抑或其他，无论是对于中国，还是西方，都无法达到各自的目的。而美国驻华法院则与之有异，其所受理的案件乃是以美国人作为被告，而原告既有华人，也有美国人。从审判标准来说，其严格恪守美国法律基本精神，适用美国联邦基本法律，间或有先例、原则等，这对中国传统司法自是产生强烈冲击。

不可否认的是，设置驻华法院的目的不能排除这一时期美国对中国实行门户开放政策，试图进一步打开中国的市场大门，以便促进中美之间的经济交流，而经济之间的交流所有可能引发的法律上的冲突与碰撞也是显而易见的。其更为深层次的原因也在于，美国当时的殖民帝国主义思想占上风，他们意图实行的是一种名为“文明开化”的政策，试图以此为基本教化土著野蛮人，通过前期的基本接触，其观念中已将中国视为需开化的对象。在美国人看来，中国亟需进行美国式的改革，在法律方面的改革尤甚，这一点早已为历史所证实。而美国驻华法院创设的主要价值就在于填补中国社会所存在的法律真空。曾提出设立驻华法院组织法案的众议院议员丹比所设想的驻华法院的法官其地位应是美国驻华大使的非行政性质助手，其职责主要在于中国法治的建设。虽然美国在华的治外法权往往会被认为是美国的司法特权，但是法院的支持者却冷静地认为驻华法院是一个中国人可以出入并得到公正审判的地方。[20](p10)

四、结语

由领事法庭到驻华法院的创设，所带来的并不仅仅是美国行使治外法权所创设机构的简单改变，随之带来的重要层面乃是其法律精神、理念的域外宣扬与普及过程。综观美国在外所设置的裁判机构，唯有驻华法院乃是最能体现英美法标准域外适用的典范。

第一，驻华法院的设置在某种程度上意在达成宣扬法治、严肃法纪的使命。如上所述，来华的美国人鱼龙混杂，有的律师缺乏基本职业素养与执业经验，并不能完成在法律诉讼中的作用。更有数据表明，其“已然成为美国所倡导的法治与美德传统进一步提升的阻碍”。[21](p95-96)在此情形下，驻华法院基于其所肩负的司法审判的使命意在解决乃至恢复美国人在华信誉，在此种意义上它旨在整顿在华美国人的行为，既因此种行为损害美国声誉，从而影响美国在中国的商业利益，也与美国所倡导现代法治精神相违背。诚如杨寅所言，“该法院在上海的存在并不单纯如国人所想像的那样，一味地捍卫美国公民在华特权，在法律上袒护美国人，否则，美国在中国的领事法院会一直存在下去而不会被职业法院所替代。”[22](p87)事实确是如此，职业法院替代领事法院体现了美国国内希望遵循自己所创设或认同的法律规则，来理性、规范地处理涉及美国人在华的法律事务。

第二，驻华法院的设置为中国法制近代化提供了法治的范例。驻华法院作为联邦法院体系的一部分，事实上，美国国务院也乐于承认这一点。[23](p3)驻华法院从创设之初乃至运作过程无不体现着职业法官在实现公平正义层面所应起到的价值。从设立之初的聘用有丰富经验以及地位的律师这一英美法传统做法起，及至法官乃至书记员的任命均需经过总统批准这一严格程序，再到在案件纠纷解决层面所一以贯之的依法定程序审理案件，最后通过案件审理确立为数不少的“先例”、规则，以上诸多过程中所彰显的“法治”原则，确实与近代中国法制传统相区别。在这种意义上，与会审公廨形式相较，在一定程度上成为中国法制近代化的推动力量。于是，总体而言，美国驻华法院是美国针对于领事法庭法律的缺失而进行的补救措施，这也正是其所倡导追求公平正义审断的过程，这一由业余向职业法院的过渡，也正体现着英美法的法律精神、司法原则的域外传播过程。当然，毫无疑问，这一过程也是对中国主权的不断蚕食。

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