论过错对侵权构成的影响

马梦青

（兰州商学院法学院 甘肃 兰州 730000）

一、引言

过错责任的归责事由和归责原则是过错，过错责任的价值取向是尊重个人的权利、积极性与社会价值。19世纪强调对个人人格的绝对尊重，过失责任有利于发挥人的聪明才智，有利于促进社会发展。德国学者耶林曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[1]耶林讲的使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，这在采用单一的过错责任的情况下，强调过失的必要性，用化学上的原理作比喻很生动，耶林的这个比喻至今仍然传为佳话。强调过错是归责事由或归责原则，不是说过错是侵权行为的唯一构成要件，而是与结果责任相比较而言的，即使有损害而行为人无过错，也不构成侵权行为，行为人不承担侵权责任。以下围绕行为人过错要件的必要与否与责任承担,讨论法律规范调整社会关系的疆界。

二、案情介绍

2000年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。郝某将临路两幢楼的22户居民告上重庆某法院。法院于2002年6月判决，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。最后判决，郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101.5元。判决后，王某等住户不服，提起上诉。二审法院认为，20户房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，虽然损害结果的发生不是该楼全部住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该两幢房屋的居住人都应当承担赔偿责任，故维持原判。

三、本案判决中的问题所在

（一）本案判决的基本理论依据是“共同危险行为”，该依据是否合理?

加害人不明是共同危险行为的基本特征。所谓加害人不明，就是指数人实施了可能造成他人损害的行为，事实上只有部分行为人的行为实际造成了损害后果，但无法确定具体的加害人。例如，甲、乙、丙三人打猎，同时朝一个目标射击，结果有一颗子弹打中了行人，但不知道该子弹具体由谁发射。再如，数人在旅馆抽烟，随地乱扔烟头而导致旅馆着火，但不能确定何人所扔的烟头导致火灾。此处所说的加害人不明，并非指实际从事危险活动的行为人不明，而是指这些人中到底谁的行为造成了损害结果不明确。换言之，这是指具体造成损害的人不明。此即为此种共同侵权区别于其他侵权类型的特点。学理上之所以将此种侵权行为称为“共同危险行为”，并不在于侵权行为本身的高度危险性，也并非意味着每个行为人从事的都是危险活动，其强调的是多个行为在侵害他人权益方面的高度可能性。但本案显然不属于这种情况，因为当时是深夜，大家都在家中休息，烟灰缸必然是某一个窗户里的人扔出来的，不可能存在大家都向外扔烟灰缸的行为，所以，不能认为其他人的休息行为与他的扔烟灰缸的行为构成共同危险。此外，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。如果在自己的房屋的行为都是危险行为，那么这个世界将会成为一个人人自危充满恐怖的世界。

（二）本案能否适用“过错推定”?

过错推定原则是指发生侵权损害结果后，受害人在诉讼中不需要证明侵权人存在过错，而是从损害事实本身推定加害人有过错，除非加害人举证证明自身不存在过错，若加害人举证不能或者举证不力，必须承担侵权责任。过错推定原则实质也属过错责任原则，同样要根据过错责任原则的四个要件判断和审视当事人的侵权责任。与过错责任不同的是，过错推定原则改变了当事人的举证责任分担。在适用过错推定原则的情况下，认为自己权利被侵害的一方当事人无需举证证明侵权人过错的责任，而是根据法律的规定直接推定侵权人具有过错。适用这种过错推定原则的侵权人一般是特定服务的提供者、特定场所的经营者或者管理者等。被推定过错侵权的当事人如果能够提供证据证明自己已经采取避免损害发生的措施，已经尽到善良管理者的谨慎管理义务，对损害结果的发生没有过错，即可以免除责任。

本案一审判决书引用了民法通则第126条①的规定，适用了过错推定原则。但是，“过错推定”的适用前提是必须有明确的侵权行为人存在。只有具有明确的侵权行为人，才能确定责任归属。本案在没有明确所有人、管理人的情况下，以法官的同情心取代了法律的规定，丧失了其应有的审判立场。

（三）是否可以适用《侵权责任法》第24条的规定进行判决?

《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”第24条意在避免绝对地“无过错即无责任”所导致的不合理结果，在行为人虽无过错的场合，根据其他的归责因素来让行为人合理分担损失、承担无过错之责任。现代高风险社会损害承担社会化趋势之下，损害分散的可能性获得了越来越多的重视，损害分散可能性已成为重要的风险分配因素。在非因过错导致的损害事件中，法律倾向于将损害分配给具有分散损害可能性的当事人来承担。这里，损害的分散需要一定的连接点，处于这样的连接点上的当事人，就会成为法律上损害的承担者，而该当事人可继而实现其分散损害的可能性、通过一定途经将损害进一步分散出去。损害分散的基本途经为保险，有学者指出，保险具有研细损害的效果，损失风险透过企业核算由公众承担了，或者由全体投保人分担了[2]。

本案中受害人遭遇如此惨重的伤害，给他的生活带来很大的变故，造成了很大的经济压力，所以让其他人来为他分担一部分风险，有利于他摆脱困境。但是，要让其他人为其所遭遇的不可预测的风险，应当是保险制度，或者其他的社会捐助等途径。不应当适用《侵权责任法》第24条规定。

四、小结

本案只是一个普通的侵权案件。对于一个事实上受到伤害的人，如果他不能举证，在法律上仍然不得不承担不利的诉讼结果。这是法律的性质决定的。本案中法官似乎相信,法律是万能的,能够解决生活中的不公平事件,对于世间的纷争能够在法律的框架内找到答案。所以,不管法律有没有可能真正成为解决问题的途径,都往这条路上走。其实，我们在适用法律时需要认识到法律调整社会关系的疆界，只有能纳入法律调整范围的事项才能进行法律上的处理。同样，法律对于责任的追究不但应当在适当的地方开始，更应当在适当的地方终止。作为执法者的法官，更要认识到法律的局限性，不要无限放大法律的适用空间。法律作为解决纠纷的一种手段，只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能，而且有其自身的独特的运行轨迹。如果法律在不该介入的地方而强行介入，那么，法律的干预不但不会取得预期的成果，反而会对法律本身造成不应有的伤害。

注释：

①民法通则第l26条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

[1]王泽鉴.侵权行为法（第一册）[M].中国政法大学出版社，2001.

[2]Vg1.Erwin Deutsch，Das Recht der Gef～ihrdungshmqung，Jura1983，S.617.

[3]黄立.民法债编总论[M].中国政法大学出版社，2002.

[4]梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学，2011（1）.

[5]张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版，2005.