海上犯罪的立法规制之模式构想

阎二鹏

(海南大学 法学院，海南 海口570228)

随着科学技术和社会经济的迅速发展，海洋在人类社会发展中的地位越来越重要，国际社会和沿海国家都把发展的眼光投向海洋，作为海洋大国的中国也适时提出了“海洋国土”、“海洋开发战略”的概念，如何更好地开发、利用海洋资源促进国家经济建设已经上升到国家战略的高度。但随着人类对海洋的开发、利用、研究等活动日益频繁、活跃，伴随海洋开发活动的兴起，涉海领域的犯罪也日益猖獗，如何在立法上合理规制海上犯罪已经成为我国急需解决之现实问题。

一、海上犯罪之危害与理论定位

自人类开发利用海洋资源伊始，海上犯罪就相伴而生，中国有18 000公里的海岸线，海洋面积有300万平方公里，约占陆地面积的1/3，是名符其实的海洋大国。与中国广阔的海岸线与海洋资源对应的是这些海域也一直是海上犯罪的高发区域。仅以海盗活动为例，最早成立于1959年1月6日的国际海事局(International Maritime Organization——IMO)是联合国负责海上航行安全和防止船舶造成海洋污染的一个专门机构，其每年发布的全球有关海上犯罪之数据被视为这一领域的权威信息而被广泛采纳，据国际海事局海盗报告中心公布的数据，截止到2011年，年度全球海盗袭击事件，已连续3年突破400起，其中2010年为近10年海盗袭击数量最多的一年，与2003年持平，均为445起。2011年的海盗行为虽下降6起，但这不代表该问题已得到有效解决，数量仍然高达439起，只是通过各方的努力在一定程度上缓和了海盗问题罢了［1］。就中国而言，中国进口石油的80%要通过马六甲海峡，全部进出口货物的60%要经过马六甲海峡，中国的贸易和石油安全很大程度上取决于马六甲海峡的状况，而1994—2004年期间，海盗活动最猖獗的地区在印度洋的东部，即马六甲海峡和印尼海域，该地区一共发生了1 050起海盗袭击案件;在同一时期，索马里海域仅发生75起。2005年之后，印度洋东部的海盗案件开始逐年下降;相反，印度洋西部的索马里海域和亚丁湾海域海盗案件却急剧上升，2005—2009年共发生了416起案件，其中包括多起劫持中国船员和船只的案件［2］。上述涉海领域的犯罪还仅仅是海盗犯一项犯罪活动对我国的危害概况，除此之外，在我国国内发生的海上物流类犯罪以及海上污染事故和海上交通事故则构成了近年来国内海上犯罪的主体形态。仅以海上污染事故所引发之海上犯罪为例，我国近年来已发生多起海上污染类事故并造成极大危害，据海事部门统计1973—2006年，我国沿海共发生大小船舶溢油事故2 635起，其中溢油50吨以上的重大船舶溢油事故共69起，总溢油量37 077吨，平均每年发生2起，平均每起污染事故溢油量537吨。而最近发生的康菲渤海漏油事故、蓬莱海上油田漏油事件更因其损害巨大而为人们所熟知。

如上文所述，海上犯罪对我国经济发展之危害是巨大的，但学界长久以来对海上犯罪并未引起重视，由于海上犯罪并非是一个严谨的法律术语，这一概念的提出基本上是与陆上或陆地犯罪对应的范畴，学界对此概念的内涵亦存在争议:由于《联合国海洋法公约》将海域划分内水、领海、群岛水域、毗连区、专属经济区、大陆架、国际海底区域和公海，所以，有学者提出，发生于这些海域的犯罪都可称为海上犯罪［3］。另有学者主张将海上犯罪具体化为狭义与广义两种，前者是指与国际法中的“海域”对应的所有发生在海上的犯罪，具体包括如在公海、专属经济区、领海以及与海相通的可航水域上的刑事犯罪，后者则不仅包含狭义的海上犯罪，而且还包括发生在不可航的内湖、内河等水域的刑事犯罪［4］。上述两种观点的区别在于是否将发生在不可航的内湖、内河等水域的刑事犯罪也纳入海上犯罪的范畴之内，细究之下，上述第二种观点其实是将所有与陆地犯罪或陆上犯罪在犯罪行为发生空间上不同的犯罪形态都纳入到了海上犯罪的范畴内，笔者认为，由于国际法与相关国际条约上对海洋有相对清晰的界定，且获得了多数国家立法与学界的认可，所以，对有关海上犯罪范围的界定以此为准可以更好地与国际公约相衔接。

由此，海上犯罪就是内水、领海、群岛水域、毗连区、专属经济区、大陆架、国际海底区域和公海领域内所发生之犯罪行为的总称。当然，在现实的国家刑事管辖权之下，在上述领域内的犯罪由于案发地不同，而需适用不同之罪刑规范，发生在我国管辖之海域范围内之犯罪，当然适用我国刑法之规定，而发生在他国海域或者公海等海域范围内的犯罪，则需依据不同之管辖权规定，如普遍管辖权、属人管辖权等相关之规定适用相应的国际刑法规范或其他刑法规范。

二、我国海上犯罪立法之不足

受到存在数千年的内陆文化的影响，形成了我国传统思维中的“重陆权，轻海权”的现象，反应在刑事立法中，就是我国刑事立法长期以来是以陆上犯罪作为重点打击对象，基本上很少关注涉海领域危害行为的特殊性，因此，我国现行《刑法》中尚未出现专门针对海上犯罪的立法条款，而是将相关海上犯罪与陆上犯罪一体对待，适用相同的法律条款进行规制，如《刑法》第133条规定之交通肇事罪，本罪客观方面要求必须有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为，一般认为，这里的交通运输管理法规，包括水上、海上、空中、公路、铁路等各个交通运输系统的安全规则、章程以及从事交通运输工作必须遵守的纪律、制度等。如《城市交通规则》、《机动车管理办法》、《内河避碰规则》、《航海避碰规则》、《渡口守则》、《中华人民共和国海上交通安全法》等;无论是新刑法中的“重大环境污染事故罪”还是经过刑法修正案八修订之后的“污染环境罪”在总体上将“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的”行为作为污染环境犯罪行为进行刑事责任的追究，但对不同的污染对象如污染水体、污染大体、污染土壤的行为却并未区隔开来，而是统一适用上述条文。总体来看，多数海上犯罪目前可以在现行刑法中找到相应的立法条文进行规制，但从国内海上犯罪与国际海上犯罪两种不同类型海上犯罪出发，目前的立法仍存在一些不足之处:

其一，针对国内海上犯罪的规制而言，刑事立法并未设置与陆上犯罪不同之条款，导致部分海上犯罪罪与非罪之界限难以把握。如由于刑事立法并未对成立交通肇事罪之“严重事故”有明确界定，因此，司法实践中很大程度上是依赖于最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释就成为司法实践中具体认定交通肇事罪成立与否的具体标准，但该解释中所涉及到的成罪标准以及升格法定刑之条件规定，多是针对驾驶机动车辆及其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产造成重大损失而规定的，由于海上船舶碰撞事故较之陆上交通事故在损失计算等方面具有明显不同之处，因此，将上述解释直接适用于海上船舶碰撞案件仍有很多不妥之处;还有比较典型的就是重大环境污染事故罪，现行《刑法》在分则第6章第6节用了8个条文14个罪名专门规定了破坏环境资源保护罪，虽然没有独立的海洋环境污染事故罪这一罪名，但第338条“重大环境污染事故罪”涵盖了包括海洋环境污染事故在内的所有造成重大环境污染事故类的犯罪形态。对于本罪成立关键条件的“重大事故”立法并未明确规定，而相关司法解释又并未直接针对海洋环境污染事故罪作出单独解释，甚至最高司法机关出台的某些相关司法解释之间还存在冲突，最典型的就是最高人民法院发布的《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006年7月21日)规定，重大环境污染事故罪的立案标准是把包括直接财产损失及防治环境污染事态扩大和消除环境污染的费用在内的30万元作为犯罪的起刑点;而最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》把环境监管失职罪的立案标准设定在造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上。上述规定的不统一造成了司法实践中的困惑［5］，更由于海上环境污染事故证据收集上的技术障碍导致司法实践中，真正以重大环境污染事故罪追究刑事责任的海洋环境污染事故极少①有学者统计，中国海上各种溢油事故每年发生500多起，某些沿海地区的海水含油量甚至已经超过国家规定的海水水质标准2～8倍。但从1997年修订刑法之后，国内却无一例因海洋环境污染事故而构成刑事犯罪的案件。参见赵薇、郭芝:《我国海洋环境污染犯罪的刑事司法障碍及其对策》，载《学习与探索》，2006年第6期。。

其二，同样是针对国内海上犯罪，刑法典之规定与附属刑法中相关涉海领域犯罪的规定仍存在不协调之现象。在我国现有法律体系中，规制海上犯罪的法律规范除刑法典之外，在相关海洋法中也有相关海上犯罪的附属刑法规范，这些规定散见于海洋资源环境保护等方面的相关法律文件中，择其要者，如《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》(1998年)、《中华人民共和国海域使用管理法》(2002年)、《中华人民共和国渔业法》(2001年)、《中华人民共和国海洋环境保护法》(1982年)、《中华人民共和国海岛保护法》(2009年)等，在这些专门海洋法律都有类似的规定:违反本法，构成犯罪的，依法追究罪刑事责任。但究竟应按照刑法中的何种罪名定罪处罚，却又无法确定。试举一例，《中华人民共和国海岛保护法》第48条规定:“违反本法规定，进行严重改变无居民海岛自然地形、地貌的活动的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，处以5万元以上50万元以下的罚款”，第50条规定:“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”［6］。对于法条中所言明之“改变无居民海岛自然地形、地貌”的行为若要追究刑事责任的话，在现行刑法典中很难找到对应之罪名，而勉强按照“故意毁坏财物罪”定罪又明显不当，这样的立法现状显然不利于保护相关的海洋权益。

其三，针对国际海上犯罪之规制，我国相关刑事法律规范的设置所表现出来的最大不足是未能很好地与国际条约衔接，大部分国际海上犯罪并未在刑法中进行规定。最典型的如海盗罪之法律规制，《联合国海洋法公约》被公认为全球海洋法的宪章，我国也于1996年5月15日批准该公约，其中第101条以列举的方式对海盗行为进行了界定:(1)私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为:包括在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物或者在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物;(2)明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为;(3)教唆或故意便利(1)或(2)项所述行为的任何行为。我国现行《刑法》中并无惩治“海盗罪”单独立法条文，由于我国批准加入的《联合国海洋法公约》对海盗行为进行了“普遍管辖权”之规定，因此，当我国刑事机关面对海盗，就目前的刑事立法而言，在罪刑法定原则之下，只能将其行为进行分解，以确定相应的罪名。对上述海盗行为进行分解后对应的罪名可能涉及到我国《刑法》规定的故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪、劫持航空器罪、劫持船只罪、暴力危及飞行安全罪、破坏交通工具罪等，而且可能涉及到数罪的问题，这时需要根据具体行为样态以及罪数理论确定具体的罪名。但此种定罪量刑方式不可避免地会产生诸如无法体现海盗犯罪的行为本质、定罪量刑过程繁琐、对行为的定性极易出错、不利于对海盗行为的打击等诸多弊病［7］。除海盗罪之外，我国批准加入的相关国际条约中规定的海上犯罪还有暴力危及海上航行安全罪、破坏海底管道和电缆罪、危及大陆架固定平台安全罪、海上贩毒罪、海上走私罪、海上恐怖主义犯罪等具体罪名并未在国内法上得以明确立法体现。

三、海上犯罪国内立法规制设想

针对目前我国刑事法律规范在惩治海上犯罪方面的不足，今后在相关刑事立法过程中就相关涉海领域犯罪或可做出如下几方面的改进:

首先，在宏观层面上，应改变传统的“重陆地、轻海洋”、“重陆权、轻海权”的传统刑事立法思维，重构符合中国海洋现状的刑事立法体系。众所周知，中国是名符其实的海洋大国，但这种海洋大国、海洋强国的意识一直未受国人的重视，这种现象的形成具有深刻的历史因素与地缘因素，在几千年的历史中，中国的主要利益均通过陆权就可得到，这是科技条件所限和中国地理形势所致:中国西边有喜马拉雅山和昆仑山为天然屏障，东面是大海，在航海出现之前也是天然保护，因此中国古代形成了对“外”防北方、对内控制关中中原为要的陆权理论，这一理论不但被认为在军事上有效，在经济上也未形成对海洋资源的依赖，更无法形成对海洋资源的开发和利用［8］。随着我国对外贸易与国民经济的发展，中国已成为一个高度对外开放和依赖外贸的国家，其中对海洋运输的依赖已日益显著，在这种宏观背景下，针对海上犯罪的惩治就需要从传统思维中转变过来，同时形成海洋刑法学的学科体系，为国家海洋经济的勃兴提供保障。

其次，在微观层面上，就国内海上犯罪而言，针对我国目前刑事立法之不足，应着手两方面的改进:一方面，对于现有的涉及海上犯罪的条款进行适当的调整，主要是与陆上犯罪相区别，个别有识之士已经认识到此问题，提出“由于海上犯罪具有多发性、流动性、跨区域性的特点决定其在证据的收集和保全上非常困难，在刑事犯罪的证据使用和犯罪起刑点上都不宜直接援引陆地上的刑事法律规范，因而，针对海上刑事犯罪的刑事责任应当在现行刑法框架内作出适当调整，以真正实现罪责刑相适应原则”［4］。举例言之，对于海上肇事犯罪，由于船舶本身价值巨大，如果单纯按照最高人民法院发布的主要针对陆上交通肇事罪的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，船舶发生碰撞后责任人极易入罪，这样苛求于海上从业人员，不利于海上航运业的发展，对此，应根据海上运输业的实际情况，制定更有针对性的“重大事故”成立标准，如有学者提出的可以参考交通部2002年发布的《水上交通事故统计办法》的立法技术和相关规定，即根据船舶的吨位、主机功率、事故的责任方、事故造成的死亡人数和经济损失等因素来确定事故的等级，从而确定罪与非罪的界限，不失为一条可以参考、借鉴的思路［9］。另一方面，增加相应的涉海领域犯罪的新罪名。这方面的立法设置主要针对两种情况，一是对目前现有立法中未区分海上犯罪与陆上犯罪的条款，设置专门的海上犯罪条款的情形，如前文所述，我国并未设立专门的“海洋环境污染事故罪”，反观世界大多数沿海国家的刑事立法中，均有海洋环境污染犯罪的罪名设置，例如美国的《清洁水法》、英国的《污染控制法》均对沿海水域的污染问题进行了刑法规制。可以说，我国司法实践中针对海洋环境污染事故的“以罚代刑”现象频生，与我国没有专门针对海洋环境污染事故的立法具有莫大关联，“对于海洋环境危害行为，中国刑法的缺失过于明显，依靠行政法规的惩治手段已经严重滞后于此类非法行为的发展态势，也与刑法所具有的法益保护功能相冲突，因此，适时对海洋环境违法犯罪行为予以刑法规制，具有现实紧迫性与必要性。”［10］二是针对相关附属性法规范中涉及到的而未被刑法典所规制的海上犯罪设置单独罪名，前文提到的《中华人民共和国海岛保护法》“改变无居民海岛自然地形、地貌”的行为，以及《中华人民共和国海上交通安全法》第41条规定的“未经主管机关批准，擅自打捞或拆除沿海水域内的沉船沉物”的行为达到应当适用刑罚惩治的社会危害性的，按照现有最相近似的条款论以毁坏财物罪、盗窃罪、侵占罪等财产犯罪并不符合上述犯罪行为的本质特征，对此，需要在刑法典中单独设置相关罪名，以与相关法律规范协调。

再次，针对国际海上犯罪，我国现行立法目前迫切需要与国际条约接轨，这也是我国履行国际条约义务的必然要求。对于国际条约的国内适用问题，在学理上有所谓一元论与二元论的观点聚讼，前者将国际条约所确立之法律规范与国内法视为同一法律体系，对于两者之间的位阶关系，在该理论内部又存在“国际法优于国内法”与“国内法优于国际法”的不同认识。从“一元论”出发，国际条约在国内适用的问题上，则国际条约可以直接在国内适用，这被称为“并入”的适用模式。采行一元论的国家包括法国、德国、芬兰、波兰、俄罗斯和瑞士等。后者则主张，国际法律规范与国内法并不具有一体性，对国际法律规范不能直接适用。按照二元论的主张，对于相关之国际法律规范在一国内的适用的前提，只能是一国将国际法律规范中的相关规定先转化为国内法之规定，与一元论不同，这一模式又被称为“转化”的适用模式。采“二元论”的国家主要是诸如英国、苏格兰、北爱尔兰、澳大利亚这样的英联邦国家［11］。一元论与二元论所形成的两种逻辑进路即通常所理解之国际条约的“直接适用”与“间接适用”模式。在我国的立法实践中，对于国际条约的国内适用问题，则兼具上述两种方式，但具体到国际海上犯罪而言，由于前述国际条约中对相关国际海上犯罪只规定了罪名，并无相应之法定刑的设定，因此，对这些国际条约并无采行直接适用模式的操作可能性，只能采用间接适用即转化模式。对此，国内学者大多数建议在现行刑法典中增加对应的新罪名，而对相关国际海上犯罪在刑法典中的具体位置设计则存在不同观点，以海盗罪的立法设置为例，国内学者的观点可分为单行刑法模式与单一刑法模式两种，前者主张将海盗罪以全国人大常委会另行颁布关于海盗犯罪的刑事单行法的方式专门对海盗行为进行规制［12］，后者则主张在现行刑法典中增加海盗罪的条款，至于在刑法典中的位置有的主张将其置于危害公共安全罪一章中，有的则认为应列在侵犯财产犯罪一章中［13］。笔者认为，就目前的刑事立法现状而言，采用单一刑法模式比较可取，这种模式更符合目前我国的立法传统，因为，在97年刑法颁行之后，截止目前，全国人大常委会只在1998年颁布过一个单行刑法，相反，对刑法典的修改与完善主要是通过刑法修正案的方式进行的，刑法修正案被视为刑法典的一部分，在刑法修正案通过之后，即是对原刑法典进行了修改，所以，对于海上国际犯罪的立法模式宜采纳单一刑法模式。另外，海上国际犯罪在刑法典中的具体位置，多数学者认为应置于危害公共安全罪一章中，因为，这种犯罪行为不单单是对财产权利的侵害，还包括人身权利等，用公共安全涵括更为恰当。当然，海上国际犯罪与一般的危害公共安全类犯罪在行为方式、行为时空环境、犯罪客体等方面也是存在区别的，所以，最理想的方式是将相关国际公约中所设置的海上国际犯罪，在现行的刑法典中单设一章加以规定，以凸显此类犯罪的特点同时也能更好地履行国际公约中的内容。

［1］刘诗，黄泽慧．2011年全球海盗袭击事件分析及其应对措施［J］．航海，2012(2):62．

［2］许可．印度洋的海盗威胁与中国的印度洋战略［J］．南亚研究，2011(1):20．

［3］王君祥．中国——东盟打击海上犯罪刑事合作机制研究［M］∥赵秉志．刑法论丛．北京:法律出版社，2010:387．

［4］赵薇．海上刑法的理论定位与实践价值［N］．中国社会科学报，2010－09－07(10)．

［5］魏晓倩，乔玉英．中国海洋污染刑事责任追究的立法完善［J］．大连海事大学学报，2009(6):65．

［6］许维安，叶芍．我国海上犯罪体系函需健全与完善［J］．河北法学，2012(4):25．

［7］郭玉川．我国刑法该如何规定海盗罪［N］．检察日报，2009－01－23(3)．

［8］徐立凡．陆权主导时代已经过去［N］．华夏时报，2005－08－04(2)．

［9］韩建．论海上船舶碰撞事故的刑事责任［D］．大连:大连海事大学，2009．

［10］于冲．完善刑事立法 应对海洋环境事故［N］．中国社会科学报，2012－06－13(10)．

［11］罗国强．论国际条约的国内适用问题［J］．兰州学刊，2010(6):30．

［12］陈军武．对我国刑法增设海盗罪的思考［J］．福州大学学报，2011(2):52．

［13］郭琪，赵文艳．国际海盗犯罪的国内刑事立法探讨［J］．广东外语外贸大学学报，2003(4):58．