论我国股东派生诉讼约束机制的现状及对策

莫小春

股东派生诉讼是在公司内部治理结构运行发生困难时，由股东以自己的名义提起诉讼请求司法权介入，其目的是为了维护公司的利益。因此，作为公司治理的外部调节机制，股东派生诉讼可以起到改善公司的内部治理结构、保护中小股东利益的作用。

股东派生诉讼制度始源于160多年前的英国衡平法院，现已发展成为现代公司法的重要制度之一。不管是大陆法系国家还是英美法系国家，股东派生诉讼制度都获得了广泛的应用和发展。我国股东派生诉讼制度确立于2005年10月27日，正式实施于2006年1月1日。该制度的内容集中规定于《公司法》第152条，该制度的确立是我国《公司法》修改史上的一件大事，突破了我国《民事诉讼法》第108条的传统理论束缚，即原告必须是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。所以，有学者将股东派生诉讼称之为“公司王国中的公益诉讼”。

一、实践中股东滥用派生诉讼的情形

股东派生诉讼制度确立后，在司法实践中已出现一些股东滥用派生诉讼或恶意诉讼的情形。综观各国司法实践中出现的股东派生诉讼滥用诉权情形，主要有以下两种：第一，股东盲目诉讼。部分股东盲目地崇拜司法的力量，把司法途径当作解决问题的不二法门。一旦遇到与公司管理层不同意见，便以维权为由，一律通过诉讼解决。第二，股东恶意诉讼。司法实践中，部分股东背离了保护公司利益的宗旨，为了达到自己的非正当目的而提起派生诉讼。例如，少数股东有时会为谋取某种策略上的优势而不是审判中获得救济起诉，[1]有的股东会以提起派生诉讼为手段，迫使公司就无关的争议达到和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他的股票持有人并未享有的重大利益。[2]有些股东甚至还与公司管理层相互勾结，恶意提起股东派生诉讼。这类诉讼从一开始所追求的目的就和派生诉讼设立的初衷相背离，因此属于滥用股东派生诉讼诉权。

股东上述行为不但不能保护公司利益和中小股东利益，反而影响了公司正常的经营运作，无形中会影响公司效益，也会损害股东的利益。股东派生诉讼制度是一柄双刃剑，要想充分发挥其有利作用，就必须约束股东的行为，以使其真正发挥保护中小股东利益的作用。

二、我国股东派生诉讼约束机制的现状

股东派生诉讼约束机制是一个综合的制度设计，它包含的种类很多，其作用主要是通过各项具体的制度设计体现出来。这些约束机制共同的功能就是防止和避免股东恶意提起诉讼，维护公司合法权益，让股东派生诉讼制度更有效地发挥作用。综观各国股东派生诉讼的约束机制主要包括以下四种：第一，限制股东派生诉讼的原告资格；第二，设置股东提起派生诉讼的前置程序；第三，限定股东派生诉讼的被告范围；第四，设置股东派生诉讼费用担保机制。我国现行《公司法》第152条从前面三种规定了我国股东派生诉讼的约束机制。

（一）关于原告股东的资格限制

根据《公司法》第152条第1款的规定，只有有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才有资格提起股东派生诉讼。该规定对原告股东的资格条件采取的是“双重标准”：一是有限责任公司股东和股份有限公司股东的条件不同；二是对股份有限公司原告股东既要求持股时间达到一定要求，又规定了持股数额的标准。关于这一点，我国学界有不同的观点。有学者认为这对股份有限公司的原告股东资格限制过于苛刻，客观上阻碍了我国股东派生诉讼的提起。由于我国股份有限公司的治理结构大多有名无实，股东所持股份分散，而且流动性较大。在这样的背景之下要求股份有限公司股东持股达到1%以上才能起诉就显得非常苛刻，所以实践中符合持续持股180日且数额达到1%以上这一条件的股东极少。

（二）股东提起派生诉讼的前置程序

前置程序常被称为“竭尽公司内部救济原则”。前置程序的设立尊重了公司的独立人格，先让公司自行决定是否提起诉讼，既给了公司一个寻找非诉讼解决途径的机会，也给了那些没有经过充分考虑就冲动诉讼或盲目诉讼的股东一个缓冲的时机。[3]因此，各国法律普遍在股东派生诉讼制度中规定前置程序。我国《公司法》同样如此。现行《公司法》第152条规定只有以下情形发生，股东才能提起派生诉讼：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”。由此可知，我国法律明确了不同情形下股东的请求机关、公司拒绝起诉后或不起诉后的法律后果、股东直接提起派生诉讼的情形。但将该制度与股东派生诉讼制度相对成熟的美国和日本相比，就会发现其具有以下三点不足：第一，没有规定股东前置程序中的书面申请书中的内容。书面申请书的内容适当性与否是公司权力机关是否同意提起诉讼的关键考虑点。[4]因此，我国应在立法中进一步加以明确，以便司法实践中更具有可操作性。第二，没有解释“情况紧急”情形。如此空白则给了法官很大的自由裁量权，易使法官误读法律，操作失误。第三，没有建立说明理由制度。《公司法》仅规定股东请求被拒绝后的诉讼权利，却没有要求公司说明理由。这样容易使前置程序流于形式。[5]

（三）限制股东派生诉讼的被告范围

根据现行《公司法》第152条规定，我国股东派生诉讼的被告除了公司董事、监事、高级管理人员之外，还包括对公司利益造成损害的他人。与日本和我国台湾相比，这样的规定过于宽泛，对于侵犯公司合法利益的“他人”的界定不太明确。这种宽泛而不明确的被告范围提高了原告滥诉的可能性。

三、完善我国股东派生诉讼约束机制的对策

尽管我国目前股东派生诉讼案件不多，但随着股东维权意识的提高，股东派生诉讼激励机制的完善，我国有必要进一步完善现有的股东派生诉讼的约束机制，同时，在具体设计制度时要把握好尺度，一方面不能过于宽松导致诉讼被滥用，另一方面又不能过于严格导致诉讼完全被阻遏。

鉴于我国《公司法》对原告股东的资格限制已经比国外的严格得多，在目前股东提起诉讼积极性不高的状况下，没必要对其进行修改。所以我国股东派生诉讼约束机制的完善应重点放在前置程序、被告范围和诉讼费用担保方面。

（一）进一步完善我国股东派生诉讼前置程序

股东派生诉讼的前置程序在防止股东滥诉或恶诉中发挥着重要作用，但如何让其将这种作用发挥出来达到制度设计的初衷，则还要依赖于前置程序内部机制的合理设置。[4]针对上述我国股东派生诉讼前置程序存在的问题，建议从以下方面进行完善：

1.明确股东派生诉讼前置程序请求的内容

我国《公司法》第152条明确规定了股东提出请求为书面形式，但对于请求的内容没有明确。由于股东派生诉讼的代位性特点决定了诉讼利益所得归属于公司。因此，有些股东可能会为了某些非法目的，随意提出与诉讼无关的请求。在这种情况下，为了提高司法效率，我国法律应当对股东提出请求的内容做出具体规定。其实，前置程序作为股东提起派生诉讼前的必经程序（紧急情形除外），其作用就相当于民事诉讼中的起诉状。因此，前置程序申请书的内容也应当像起诉状一样，详细列出明确的被告、诉讼请求、主要事实和理由、相关证据等。建议法律规定股东书面请求的内容必须包括以下四点：第一，明确的被告；第二，主要事实和理由；第三，损害结果；第四，具体的诉讼请求。

2.明确完善前置程序例外中的“紧急情形”的规定

我国目前《公司法司法解释四》正在征求意见，因此，建议利用《司法解释四》出台的机会对“紧急情形”的具体要求加以解释。我国可以采取概括解释与列举解释的办法出台相关司法解释，一是把某些有可能发生的比较常见的情形明确列举为“紧急情形”，如：诉讼时效届满；侵权人正在实施损害公司利益行为；侵权人意图转移和隐匿财产且事后难以追回；股东法定适格条件即将丧失等。二是在最后附上“其他紧急情形”。

3.建立公司理由说明制度

不管公司拒绝股东请求的理由是什么，都必须以书面形式说明。这样便于法院审查是否立案时作为证据使用。同时公司基于考虑要做出正式书面理由说明，工作中可能会更加认真调查股东申请所涉及事宜，从而可以避免前置程序流于形式，减少无意义的诉讼。[5]

（二）缩小我国股东派生诉讼的被告范围

我国《公司法》规定的股东派生诉讼被告范围是比较广的，但从某种意义上来说，这种规定违背了设立股东派生诉讼制度的宗旨，毕竟股东派生诉讼制度的价值主要在于救济因公司内部治理出现问题而给公司造成的损害进行补救。因此，我国不应将被告扩大到他人。因为股东提起派生诉讼的目的主要是解决如何监督公司董事、监事及高级管理人员管理行为的问题，而不是去追究第三人的责任问题。此外，如果现实中真有他人侵害了公司利益，那么作为公司控制人的董事、监事及高级管理人员就有义务提起诉讼，否则他们就是失职，应当对公司承担赔偿责任。此外，把第三人纳入到股东派生诉讼的被告范围，容易出现股东恶意诉讼第三人，扰乱法院的是非判断，增加法院的讼累和司法成本。

（三）确立我国股东派生诉讼的诉讼费用担保机制

作为对股东派生诉讼的约束机制之一，诉讼费用担保制度主要有限制小股东提起派生诉讼和防止股东滥用诉权的作用，[6]是一种利益平衡的有力工具。但该制度在实践中备受争议。因为这一制度容易打击中小股东提起派生诉讼的积极性，而不菲的担保金额也是中小股东所无法承受的，所以该制度无法起到激励作用。诉讼费用担保机制始源于美国，该机制在美国确立后曾一度没有股东提起派生诉讼。因此，有些学者认为，如果为了阻遏可能发生的没有价值的派生诉讼而对股东派生诉讼原告一律要求提供担保的做法是本末倒置，其结果就是阻遏了几乎所有的股东派生诉讼。正是由于诉讼费用担保机制备受争议，而且考虑到我国公民的“厌诉情结”，我国现行《公司法》就没有规定股东派生诉讼的诉讼费用担保机制。

股东派生诉讼司法实践7年多来，由于原告股东条件的苛刻已经引起很多国内专家诸多的争议，不少专家建议放宽原告股东的条件，同时设立诉讼费用担保机制来约束股东行为。但在制度设计时应当非常谨慎，防止善意股东因为担保费用过高而放弃诉讼的现象发生。因此，立法时必须明确以下两点：一是明确判断原告股东是否应提供担保的标准。关于这一点，美国加州法律和日本的法律有细微的不同。美国判断是否需要原告提供担保的标准是原告的诉讼是否有利于公司和股东的利益。日本的判断标准则是原告在提起诉讼时是否具有主观恶意。[7]我国可以将二者有机结合起来，制定客观和主观双重考察标准。关于“恶意”的认定，为避免产生歧义，提高司法效率，建议采取列举式的立法模式列举出“恶意”的具体情形。二是明确担保的范围和数额。为了体现公平，建议担保的范围应当仅限于被告胜诉且为直接损耗的诉讼费用，不能拓展到公司在诉讼中遭受的其他损失或费用。至于担保数额，可以根据我国国情规定相对的数额范围，由法院根据案件具体情况行使自由裁量权。

[1]程兵，钱莉.股东派生诉讼制度研究[J].宁夏社会科学.2009，（5）.

[2]郭富青.论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡[J].西部法学评论.2010，（5）.

[3]李海波.论股东诉讼的约束机制[D].重庆：西南政法大学，2008.

[4]李霞.股东代表诉讼前置程序研究[D].青岛：青岛大学，2010.

[5]陈南男.股东派生诉讼的激励与约束机制[J].商场现代化，2008，（34）.

[6]齐艳华.论股东派生诉讼制度在我国的完善[J].辽宁教育行政学院学报，2008，（11）.

[7]李睿.防范股东派生诉讼滥用的理性分析与制度设计[D].西安：西北大学，2009.