商业预付卡法律关系及其规范

李光禄，冯 源

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛266590)

商业预付卡消费是消费者向经营者预先支付费用办理预付卡并凭卡在约定时间和范围内分次享受商品和服务的消费模式。此消费模式既为商家带来稳定客户群，也为消费者带来实惠与便利，已渗透到大众生活之中。《2012中国商业预付卡行业报告》显示，2011年全国商业预付卡发行规模(不含交通、通讯等)，约为16 700亿元，同比增长18．29%，预付卡消费规模为12 794亿元，同比增长23．4%。［1］本文试分析商业预付卡消费中当事人间的法律关系，探究此法律关系中存在的问题，以当事人间权利义务分配更公平合理为目标提出规范意见，期望能对商业预付卡立法和实务有所裨益。

一、商业预付卡的概念及特征

不同国家对商业预付卡界定不同，日本法律将其定义为预付式证票，指记载有金额或物品数量或用电磁的方法记录金额或物品数量的证票。［2］德国将预付卡定义为“存贮预先付款的购买能力，可以代替少量现金作不记名的支付工具”。［3］我国现行法律也存有此类规定，自《关于规范商业预付卡管理的意见》将名目繁多的商业预付卡按发卡人不同划分为专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡和商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。《意见》未对商业预付卡作出明确界定，随后出台的《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途商业预付卡管理办法(试行)》分别对多用途预付卡和单用途预付卡作出规制，均因未涵盖所有发卡主体且出自不同部门致使对预付卡定义侧重点不一而略显片面。根据预付卡发行主体、方式和性质，笔者认为，商业预付卡是具有一定资质的商业企业或发卡机构以特定载体和形式发行，由购卡人预先支付一定款项，持卡人可在特定时间和范围内分次购买商品和服务的权利凭证。

商业预付卡有先付性、有限性、流通性，不记名商业预付卡还具有无因性。商业预付卡基本用于小额支付，其使用对象以个人为主，使用目的也具有单一性和有限性。［4］与银行卡相比，商业预付卡具有在约定使用期限和范围内不透支、不计付利息、不能取现和转账的支付结算规则。

二、商业预付卡当事人及其法律关系

从民事法律关系角度讲，单用途预付卡消费中法律关系当事人主要有持卡人、商家兼发卡机构，大部分学者认为单用途预付卡当事人间存在以商家提供的商品服务为标的预付款服务合同。①参见黄萍《预付费式服务消费中的法律问题》，载《社科纵横》2008年第1期。多用途预付卡消费中，若持卡人在发卡机构内购买商品服务，其法律关系与单用途预付卡法律关系本质上并无不同;若持卡人在发卡机构外消费使用，此时主要涉及持卡人、发卡机构、特约商户三方当事人。

对涉及三方当事人的多用途预付卡法律关系性质有信托合同说;有认为其存在发卡机构与持卡人、持卡人与特约商户两个必要法律关系并分别对其定性分析的双方法律关系说;有根据预付卡交易过程概括为特约商户与发卡机构、发卡机构与持卡人、持卡人与特约商户的三方法律关系说。②这一部分内容参考:陶华强《论第三方支付中的信托法律关系》，重庆交通大学学报(社科版)，2012年第6期;黄麒玮《我国购物卡券法律调控问题探讨》，上海:复旦大学研究生论文，2011年;郑绪华《再论预付卡的合法性问题——兼谈七部委关于规范商业预付卡管理的意见》，http://www．66law．cn/domainblog/26621．aspx，2012年12月5日访问。预付卡交易可分为发卡机构与特约商户签订服务合同、购卡人向发卡机构购卡、持卡人向特约商户刷卡消费三个必要环节。

在信托关系中，委托人要求受托人运营管理其财产从而获得利益，其利润来源主要是存贷利差，经营风险由受托人承担;但此观点无法解释预付卡在实践中的主要作用是支付结算工具，手续费和备付金利息是发卡机构的主要利润来源和持卡人往往是风险承担者的事实。双方法律关系说也无法解释特约商户向发卡机构支付手续费以及发卡机构与特约商户间的结算行为。三方法律关系说可以涵盖预付卡交易的整个过程，但在学界观点分歧较多且缺乏具体分析。因而本文主要分析涉及三方当事人的多用途预付卡法律关系，找出法律关系中存在的问题，并提出完善对策。对于包含在多用途预付卡中的单用途预付卡法律关系和预付卡交易过程中可能出现的其他非核心法律关系不再单独赘述。

(一)发卡机构与特约商户的法律关系

发卡机构与特约商户之间的法律关系主要在双方签署的合作协议或预付卡受理协议中规定。目前学界对双方的法律关系性质没有定论，主要有借贷关系说，代理关系说，委托合同说。借贷关系说认为特约商户接受了持卡人所转让的储存义务，从而享有对发卡机构的请求权，特约商户与发卡机构间法律关系的实质是借贷关系;然而，如果这样理解，持卡人向发卡机构进行债权转让时抗辩权随之继承，违背了预付卡交易中的无因性，更无法解释发卡机构收取手续费的问题。在代理关系说中，代理是代理人以被代理人名义进行，而特约商户与持卡人的交易是以自己的名义进行。因此，笔者更赞同双方之间存在委托合同关系，那么谁是委托人谁是受托人呢?在实践中，特约商户需要向发卡机构支付一定比例的加盟费用，并允许发卡机构从其收取的消费款中提取一定比例的手续费;持卡人在特约商户处消费，特约商户委托发卡机构将应付账款从持卡人存管在发卡机构的备付金转账到特约商户的结算账户以代替持卡人付款。因此，特约商户是委托人，发卡机构是受托人，特约商户委托发卡机构向持卡人收款，相反，在特约商户为持卡人办理退货的时候是特约商户委托发卡机构付款。

(二)发卡机构与持卡人的法律关系

发卡机构与持卡人的法律关系主要体现在预付卡章程或签订的协议文本中，双方之间的法律关系非常复杂。有学者认为双方存在以法定货币购买预付卡的买卖合同关系，但由于预付卡本身并无价值，如果理解为购买的是预付卡中的电子货币，仍无法解释发卡机构结算不能致使预付卡无法在特约商户处正常使用的问题。持卡人购买的实际上是对于发卡机构的债权，对于双方之间究竟存在什么债权法律关系?笔者认为是资金存管关系、委托结算关系和其他法律关系的混合。

1．资金存管关系

持卡人将购买商业预付卡面值的对价给付发卡机构，发卡机构将持卡人的预付资金存入银行客户备付金账户，在收到持卡人付款指示时将应付款项划入到特约商户的银行结算账户。发卡机构对持卡人的预付款不享有所有权，负有妥善保管预付款并保障持卡人资金使用的义务，享有收取持卡人服务费用的权利。也即，发卡机构具有收取持卡人预付款的权利，并负有防范资金风险、强化客户备付金管理，提供延期、换卡、赎回等服务，保障持卡人资金使用权的义务。

2．委托代理结算关系

持卡人对发卡机构的委托代理结算关系主要表现在这两个方面:(1)委托付款。持卡人在特约商户处购买商品或服务后，将结算事宜委托给发卡机构，授权发卡机构将应付账款从其预付卡中扣减，并通过发卡机构的客户备付金存管银行将应付账款转账到特约商户的银行结算账户上去。(2)委托收款。持卡人对预付卡进行充值或与特约商户达成退货合意，此时持卡人授权发卡机构将应收款项直接存入或由特约商户银行结算账户转账到发卡机构备付金银行账户，并授权发卡机构在预付卡中增加所收到的账款金额。发卡机构有权在持卡人授权范围内进行结算，并保证预付卡核心业务处理系统及时、准确、安全运作。

3．其他法律关系

在预付卡购买和使用过程中，发卡机构在特定条件下有权要求购卡人提供身份信息，对购卡结算方式进行限制。发卡机构有义务为其发行的预付卡拓展商户、提供受理服务，同时，发卡银行有义务保障消费者知情权和隐私权。持卡人除享有支付结算、挂失等权利外，还负有缴纳预付资金并按规定使用预付卡的义务。

(三)持卡人与特约商户的法律关系

持卡人与特约商户的法律关系本质上是商品买卖或劳务供求法律关系。双方的法律关系是商业预付卡法律关系产生的基础和前提，但在商业预付卡支付中又具有独立性，其不同于普通商品买卖和劳务供求法律关系之处在于发卡机构的介入，由发卡机构代替持卡人向特约商户从客户备付金中支付消费款项。在此法律关系中，特约商户应提供与支付现金结算相同的商品和服务，不得对预付卡的使用附加不公平的限制。

综上，商业预付卡三方当事人间存在既互相独立又相对稳定的三角关系，每两个当事人间都可根据双方签订的合同向对方提出抗辩，此抗辩理由却不能对抗第三方当事人。然而，形式上的公平难以掩盖实质上的实力悬殊，发卡机构凭借自身经济、业务实力，通过事先制定构成法律关系的基础性法律文件，在与持卡人合同条款设置上难免趋利避害向己方倾斜，将在经济和求偿能力上相对其他两方当事人处“弱势”的持卡人更置于不利地位。发卡机构作为持卡人的结算代理人，按代理法应接受持卡人指示代其行使对特约商户的抗辩权，而发卡机构在持卡人权益受损时“置身事外”，将放弃抗辩权的责任转嫁于持卡人使纠纷难以解决，违背民法公平效率原则。况且，三角法律关系的独立性是建立在特约商户如约履行合同义务的基础上，若特约商户与发卡机构恶意串通，三角关系的独立性也难免造成责任承担的不公，致使商业预付卡消费中存在诸多问题，持卡人合法权益难以保障。

三、商业预付卡法律关系中存在的问题

(一)解释权争议

《支付机构预付卡业务管理办法》和《单用途预付卡管理办法》中均规定发卡机构在购卡人购买预付卡时应公示预付卡章程并签订协议。两《办法》实施以来，发卡机构与购卡人口头达成合意，“缴费后立即取卡”的现象仍屡见不鲜，致使购卡人对合同的权利义务不明确甚至有误解，引发消费过程中的诸多纠纷。预付卡上标明预付卡的有效期、“发卡机构享有最终解释权”字样等，都是排除消费者主要权利的格式条款的表现。从持卡人与发卡机构的法律关系来看，即使两《办法》规定了预付卡章程或协议应包括的主要内容，但由于两《办法》不可能根据不同类型的发卡机构分别制定内容详尽的合同范本。发卡机构在制定章程和协议时难免排除持卡人权益以维护自己利益。

目前，持卡人权益受到格式条款侵害时可以运用以下条款进行救济。《合同法》第40条、《消费者权益保护法》第26条对免除格式条款提供者的主要责任，排除消费者的主要权利的格式条款内容规定为无效;《合同法》第41条、第125条规定了以确定合同条款的真实意思和保护非格式条款提供方利益为原则来解决合同纠纷。“发卡机构享有最终解释权”使发卡机构对合同内容享有单方变更的权利。《合同法》第8条中规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。如果发卡机构未兑现合同承诺，构成《合同法》第94条规定的当事人可以解除合同的5种情形，消费者可以依法行使合同解除权，退回预付卡并收回预付款。与之相冲突的是，《支付机构预付卡管理办法》第14条对发卡机构变更预付卡章程或协议文本的情况进行规制，赋予了发卡机构单方变更合同内容的权利，并且《办法》规定不记名预付卡不得赎回。

(二)消费者权益保障难

特约商户和发卡机构在预付卡法律关系从产生到消除的全过程中处于主导地位，预付卡合同履行不能，往往是由于特约商户和发卡机构的违约行为造成的。

特约商户致使合同履行不能的情况主要包括:(1)持卡人持卡消费时，特约商户不兑现对发卡机构承诺的优惠、强制持卡人购买高价套餐等方式致使服务质量缩水;(2)特约商户变更企业名称，借迁址、歇业、停业或经营不善倒闭致使持卡人无法正常消费;(3)特约商户无故或借口由于发卡机构的原因，不接受消费者刷卡、编造虚假交易重复刷卡。

发卡机构致使合同履行不能的情况包括:(1)发卡机构主动关闭或由于经营不善从市场中退出;(2)发卡机构不按约定向特约商户提供服务，特约商户停止受理发卡机构预付卡的刷卡消费。由于三种法律关系之间具有相对独立性，持卡人不能因特约商户提供的商品或服务不兑现承诺、质量缩水等，拒绝发卡机构向特约商户付款或直接向发卡机构求偿。如果没有中立第三方的介入，持卡人由于书面凭证和消费信息难以收集、诉讼程序繁琐等原因，向以营利为目的且掌握主动权的特约商户求偿往往非常困难。

在商业预付卡法律关系中，发卡机构与特约商户有业务往来且与持卡人相比处于强势地位，也可以避免行政机构介入的滞后与繁琐，适合作为“第三人”。三方法律关系中适当承认彼此间牵连性有利于分配预付卡消费中产生的法律责任，符合民法公平效率的原则。不妨让发卡机构既对特约商户进行选择和监督，又在自己未尽监督职责的过错范围内与特约商户对消费者承担连带责任，将有益于消费者的保护与预付卡市场的发展。

发卡机构出现上述违约情形的主要是由于发卡机构未对备付金进行合理利用，导致自身无法正常结算。《关于规范商业预付卡管理意见》中明确规定多用途预付卡中的预付资金不属于发卡机构自有财产，并且须在银行开立备付金专用存款账户存放预付资金以接受银行监管。

在发卡机构与持卡人的资金保管关系中，发卡机构在理论上不对预付资金享有支配权。根据民法规定，法定孳息，按照一般交易规则，利息应由债权人取得。［5］(P319)持卡人应享有备付金利息的所有权。《支付机构客户备付金存管暂行办法(征求意见稿)》第19条规定:“支付机构可以以活期存款、单位定期存款、单位通知存款、协定存款或经中国人民银行批准的其他形式，在备付金银行存放客户备付金，并开立相应的备付金银行账户。”第35条规定:“支付机构可将计提风险准备金后的备付金银行账户利息余额划转至其自有资金账户。”［6］可见，目前在实践中发卡机构具有对预付资金的使用权，备付资金利息归属这个学界争议的问题在此也似乎有了定论。

而且，由《合同法》第54条，如果消费者有充分证据证明发卡机构在不损害国家利益前提下运用欺诈手段发放预付卡，购卡协议的效力是可撤销合同。持卡人可依法行使撤销权，发卡机构需返还因购卡协议所取得的财产并赔偿消费者损失。由《合同法》第8条、《消费者权益保护法》第32条可知，商家不兑现其承诺的服务内容，消费者可行使解除权，扣除已享有的服务费用后办理退费。发卡机构违约后不应强制持卡人消费，而应让持卡人选择继续履行合同或是退费。《支付机构管理办法》规定，单张不记名预付卡资金限额不超过1 000元，不记名预付卡不可赎回。消费者在购买预付卡时，发卡机构如未告知实名购卡享有更多权利，按照交易习惯所办理的往往是不记名预付卡，加之在不记名预付卡占预付卡市场绝大多数比例的情况下，按照《办法》规定不得赎回，持卡人的解除权在不知不觉中受到剥夺，是否有失公允?

(三)隐私权易受侵害

购卡人在办理实名制商业预付卡时，会在发卡机构处登记个人信息，这就涉及到消费者隐私权保护的问题。实践中，消费者隐私泄露致使权益受到损害的情况不胜枚举。发卡机构、特约商户及依法掌握预付卡消费者信息的个人对消费者的信息负有保护义务。《办法》第15条、第28条、第40条中加强了对消费者信息保护，并对发卡机构及特约商户的违法后果作出规定，发卡机构和特约商户违规泄露消费者个人信息，先由人民银行依法处罚，涉嫌犯罪的移送公安机关追究刑事责任。鉴于消费者隐私权受到发卡机构和特约商户侵害时，很难证明信息是由发卡机构或特约商户所泄露，除非造成较严重影响，在未明确投诉渠道和不能知晓人行的受理进程的情况下，大部分消费者退而却步。仅《办法》的规定显的我国法律对隐私权的保护挂一漏万，远远不能切实维护消费者权益。

四、对商业预付卡法律关系的规范

(一)发挥行业协会的作用

针对持卡人在预付卡法律关系中处于弱势，持卡人权益屡受格式条款的侵犯这一问题，我国可以利用行业协会力量制定行业格式合同，使发卡机构和特约商户承担更多责任。持卡人在特约商户处不能取得与支付现金相同的商品和服务时，可以先与特约商户协商，协商不成向发卡机构提供能够证明其权益受损的证据且经发卡机构审核后，由发卡机构先行偿付，然后发卡机构再向特约商户根据双方过错进行全部或部分追偿。

根据这一理念，细化发卡机构所提供的格式合同中当事人的权利、义务条款及违约责任条款。对发卡机构与特约商户之间的服务合同，根据特约商户的不同类型可以由行业协会统一细化双方权利义务及责任承担条款，按行业制定发卡机构与特约商户格式合同范本。行业协会在制定合同范本时，应听证充分听取消费者和消费者组织的意见。

(二)完善相关制度

就发卡机构和特约商户的原因造成预付卡交易履行不能，消费者求偿难的问题，可以通过以下措施进行规范管理。

1．建立社会信用体系

商业预付卡侵权纠纷不断的根本原因是社会信用体系没有完全建立。人民银行或人民银行下设的支付清算协会可以通过网络受理消费者对发卡机构的投诉，公开投诉处理过程和处理结果，保证处理结果得到有效实施，并根据各支付机构的违法违规情况建立发卡机构信用档案。同样，工商部门也可对各商家建立信用档案。对信用度不同、财务状况不同和业务处理能力不同的发卡机构和商家运用科学计算方法计算出不同的风险准备金率或备付金率。

2．完善备付金制度设计，增强发卡机构的履约能力

《支付机构客户备付金存管暂行办法(征求意见稿)》赋予了商业银行备付金监管职责，央行仅在必要情况下现场监督指导。而支付机构有选择客户备付金存管银行的权利，巨额备付金存款使得商业银行难以做到独立的监管。我国法规虽明确规定预付卡发行机构收取的备付金不属于发卡企业财产，但由于备付金账户在发卡机构名下，银行不能完全对备付金账户内的资金流向进行控制。可以考虑将各发卡机构的预付卡业务受理系统与存管银行对接，使银行做到更清晰的监管。针对备付金孳息归属问题，征求意见稿规定从备付金利息中计提10%作为备付金风险准备金的做法，似乎未完全保障消费者的孳息权益，对备付金损失风险的弥补能力也十分有限。笔者建议，可以计提备付金的活期存款利息作为风险准备金以保障持卡人权益，在发卡机构提供银行或保险公司相应额度担保时，发卡机构可在一定备付金限额内享有将备付金使用权，从而增强发卡机构盈利能力和为持卡人解决纠纷的责任承担能力。在发卡机构退出市场时，应明确备付金不属于发卡机构破产财产并按程序清退。

3．发卡机构和特约商户承担更多责任

法经济学的观点认为，在合同中应将风险分配给支付最少成本防止就可风险发生的人，才能达到合同的最高经济效益，因而在责任分配上可以使发卡机构和特约商户承担更多责任。还应通过适当的方式在告知消费者实名制办卡享有更多权利，发卡机构不能证明其尽到如实告知义务的情况下，不记名预付卡可以由消费者申请赎回。发卡机构还应定期公开支付平台资金使用情况，并可以效仿“支付宝”定期向实名购卡消费者发放电子对账单。

4．出台专项商业预付卡管理法律法规

我国可以适时出台专项商业预付卡管理法律法规，从立法上避免在单方变更预付卡章程、不记名预付卡赎回、备付金孳息归属等方面的法律适用冲突，提高监管力度。

(三)隐私保护制度

我国可以借鉴日本采用综合性立法，首先制定《个人信息保护法》作为一般法，继而根据各领域出现的新问题适时出台诸如《消费者隐私保护法》等一系列特别法。同时，也可借鉴香港设立专门个人资料私隐专员公署这样的公众服务机构来实施对消费者的隐私权保护。我国在隐私保护上还应鼓励发卡机构和支付清算协会建立自己的预付卡隐私权指导原则，并由支付清算协会对严重侵权案件的救济进行帮助，并对已经进入诉讼程序的案件进行支持起诉。在达到一定技术条件和具有经济可行性的前提下，也可以通过数字签名对预付卡消费者进行匿名服务。

五、结 语

商业预付卡作为一种新型支付结算工具和经营模式，对便利消费生活、促进经济社会发展具有重要作用。然而，事物的两面性预示着商业预付卡的大量涌现是一柄“双刃剑”，当今相关立法并不完善，我国预付卡法律关系中当事人间矛盾纠纷不断，其中存在的法律问题逐步显现，对经济发展和社会稳定带来较大的负面影响;且预付卡法律关系是国家意志下当事人相互妥协的产物，而绝对公平的妥协和交易是不存在的，尽可能使当事人间权利、义务分配更加公平合理成为预付卡制度设计的基本要求。因而，本文从商业预付卡法律关系视角入手，将预付卡交易产生的关系定位于具有多重性和复合性特点的民事法律关系，认为发卡机构与特约商户间存在委托合同关系，发卡机构与持卡人间存在资金存管关系、委托代理结算关系和其他法律关系，持卡人与特约商户间存在商品买卖或劳务供求法律关系，并为发卡机构和特约商户分担更多责任寻找到法理依据。本文还探讨了目前法律关系中暴露出的解释权争议、消费者权益保障难、隐私权易受侵害等问题，提出发挥行业协会作用制定格式合同范本，完善社会信用体系、备付金制度、责任分担等相关制度设计，并对隐私权立法和执法提出完善建议，期望在平衡法律关系当事人利益分配和完善法律体制构建上抛砖引玉以发挥积极作用。当然，商业预付卡所涉及的法律问题十分广泛，预付卡法律体系的健全还需要从刑法、民法、消费者权益保护法、金融法、财税法、反不正当竞争法的立法与执法方面进行体系化完善，并加强行政机关与行业协会对其自律监管。因此，我国可寻求以私法规范为主，行业自律与行政监管为辅，配套法规不断完善的商业预付卡法治化模式，同时，商业预付卡随经济发展也会出现新情况、新的问题，需要对预付卡法律规范继续进行深入且持续地研究。

［1］中商联行业发展部．2012年第三届中国商业预付卡行业峰会在京召开［EB/OL］．(2012－11－05)［2012－11－13］．http://www．cgcc．org．cn/news．php?id=100517．

［2］段宝玫．预付式消费卡若干法律问题探析［J］．上海商学院学报，2012，(2)．

［3］赵慧玲，李莉．论预付式消费的权益保护［J］．工商行政管理，2008，(7)．

［4］郑祺．日美预付卡法律规制综述——兼析我国预付卡规制现状与前景［EB/OL］．(2005－09－01)［2012－11－16］．http://www．law －lib．com/lw/lw_view．asp?no=5728．

［5］李晓斌．物权法实务操作一本通［M］．北京:中国法制出版社，2009．

［6］中国人民银行．支付机构客户备付金存管暂行办法(征求意见稿)［EB/OL］．(2011－11－04)［2012－10－05］．http://www．china．com．cn/economic/txt/2011 － 11/04/content_23823104．htm．