非法供述排除规则问题反思

巩寒冰

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

非法供述排除规则问题反思

巩寒冰

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

被告人供述具有直接证据的属性，因其能为案件侦破提供丰富的证据线索而倍受侦查人员的重视。在现行司法体制和诉讼结构下，被告人供述证据的非法获得与使用滋生了严重的法律和社会问题。刑讯逼供泛滥、案卷笔录中心主义的法庭裁判模式等一系列问题导致了一批冤假错案的集中爆发，也催生了刑事诉讼法的再修改。但新修改的刑事诉讼法，仍是立足原有司法体制土壤中的技术革新，难以弥补体制本身的漏洞，实践中有关非法供述证据研究方向的偏离、相关举证责任倒置规定的流于形式都反映了非法供述证据在新刑诉时代仍将存在排除上的障碍。

被告人供述;刑讯逼供;案卷笔录中心主义;举证责任倒置

1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的……被告人供述，不能作为定案的根据”。本规定已明确了非法供述证据排除的规则，十余年来的司法实践表明，这一规定并没有得到有效实施［1］，全国法院排除非法供述证据的案例极为少见［2］。2010年6月“两个规定”颁布，学者认为“两部具有司法解释效力的法律文件的颁行，标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成”［3］，但时至新《刑事诉讼法》施行前夕，“两个规定”确立的非法证据排除规则的实际运行状况仍不容乐观［4］。那么以此为基础建构起来的新《刑事诉讼法》第54条及其相关条款在2013年之后将会呈现怎样的情况?非法供述证据在司法实践中是否能够得到有效排除?对“刑讯逼供”的遏制能否取得实质性进展?本文希望通过对新《刑事诉讼法》所建构的非法供述证据排除规则体系的分析，以及相关重要因素的研判，来解读以上问题。

一、被告人供述证据的两个层面

被告人供述在证据排除规则中存在的问题决定于其自身的两个层面，即被告人供述证据的双层作用。

第一，犯罪事实的直接证据。被告人是犯罪事实的亲历者，由其提供的关于犯罪事实的供述，常常包含所有犯罪事实的构成要件，成为控诉方指控犯罪的直接证据。被告人供述因其包含丰富的信息量，而为所有诉讼阶段所重视，尤其是在案件侦破的行政压力下，尽快地、全面地获取嫌疑人供述成为侦查阶段的重要指标，刑讯逼供现象因此而屡禁不止，尽管刑事诉讼法对此一再重申“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。由此反映出被告人供述在司法实践中的特殊性。

第二，被告人供述提供了丰富的证据源。被告人供述包含作案过程的主要甚至全部细节信息，以犯罪过程的事实推进为主线，在同周围环境发生相互作用的过程中“凡走过必留下痕迹”，形成了丰富的证据源。被告人供述必然包含了这些证据源的线索信息，如在一起故意杀人案中，嫌疑人关于犯罪事实的过程陈述可能涉及犯罪使用工具的物证信息，往来犯罪现场路径上的足迹痕迹，犯罪预备阶段遗留在现场的唾液、烟头等证据信息，原始犯罪现场的指纹、血迹、毛发等证据信息等。因此，通过被告人供述又可以形成大量的间接证据，进而构建完整的证据链条。正是基于此，学者指出非法证据排除规则的首要意义在于非法言词证据之衍生证据的排除。

被告人供述证据的双层性要求:侦查人员不但应始终贯彻“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则精神，纠正简单粗暴办案思路所导致的唯“口供”是从，坚持在法律规定的框架范围内开展证据的采集、固定以及案件侦破的工作，而且更为深层次的是，明确被告人供述的证据源性质，从其自愿供述中尽可能地发掘证据，构建证据链条，形成以逻辑为中心的证据组织体系;检察人员在审查起诉工作以及法官在审判工作中，除了审查被告人供述证据的获取是否存在违法情形，判断以被告人供述为中心的证据链条的完整性和丰富性，对于案件指控证据中除了被告人供述其余证据均直接、间接来源于被告人供述的情形外，应尤其注意审查是否存在刑讯行为，单一证据来源极易掩藏刑讯逼供行为，即使形成了符合逻辑的完整证据链条，也应当立足于保障犯罪嫌疑人合法权益、吓阻警察违法的角度，排除衍生自“非法供述”的各种证据①关于“毒树之果”的排除与否，世界各国基于不同的价值考虑，采取了不同的排除模式。有些学者认为在我国应视非法取证的性质和程度而规定不同的排除规则，如对取得过程中有轻微违法行为的，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证;对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律排除。参见陈卫东《论刑事证据法的基本原则》(载《中外法学》2004年第4期)。我们认为对基于非法供述所衍生的“毒树之果”，尤其是衍生自刑讯逼供下的嫌疑人供诉，立法更应当明确予以排除，以遏制刑讯逼供。。2010年《办理死刑案件证据规定》第34条规定:“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”依照较权威的观点，该规定标志着“口供补强规则在中国刑事证据法中的正式确立”［5］，明确了在排除串供、逼供、诱供可能性的基础上，完成被告人供述与源自该供述的其他证据间的印证关系。这一规定忽略了被告人供述证据与衍生自该证据源的其他证据间的天然联系，在我国现行案卷笔录中心主义的法庭审理模式下，被告人供述的证据源性质或将造成“印证规则”为刑讯逼供行为披上合法外衣的结果。

二、非法供述证据排除规则的存在现状

(一)1996年《刑事诉讼法》的规定

被告人供述通常包含丰富的案件信息，甚至作为相关案件全部指控事实的直接证据，在侦查实践中“犯罪嫌疑人开口了”被认为是相关案件侦查的标志性事件。被告人供述获取的直接、唯一途径，即是犯罪嫌疑人开口之述，而趋利避害的人类本性又决定了在通常情形下，陷入刑事追诉程序的被告人不可能“自动”供述相关犯罪事实，被告人供述证据深刻体现了控辩双方的尖锐冲突。而对于非法供述证据排除规则现实层面的关注始于赵作海、佘祥林、杜培武等一系列冤案错案于1996年《刑事诉讼法》实行10年之后的井喷式爆发，此后我国现行诉讼程序和证据制度受到了司法实践的严峻拷问，尤其是刑讯逼供问题，更是引发了来自社会舆论与专家学者的广泛关注与忧虑②参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第256页。，被告人供述证据的违法性获取成为1996年《刑事诉讼法》施行以来冤假错案的集中爆发点。在侦查实践中，突击获取犯罪嫌疑人供述成为提供侦查线索、获取间接证据、实现案件侦破的核心环节，这一案件侦办思路在佘祥林杀妻案中得到充分体现。在将重大嫌疑锁定之后，侦查人员即通过刑讯逼供获取佘祥林的有罪供述，而后依据其“犯罪过程”的具体描述，明确了“杀人工具”、“抛尸地点”，形成了“现场勘查笔录”、“被告人作案行走路线图”，以犯罪嫌疑人有罪供述为剧本，编排了佘祥林杀人过程的完整证据链条，此时冤案错案的发生已经并非基于合理的人为过失，而是肇始于政府的不法行为(检察机关或警察的不法行为)［6］。

1996年《刑事诉讼法》对讯问等强制性措施的使用，由侦查机关自行批准和决定，缺乏事前的司法审查机制，对已经进入诉讼程序的非法言词证据在审查起诉阶段、法庭审判阶段缺乏非法证据排除的司法制约机制，因此，通过刑讯逼供或变相刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述得以在刑事诉讼程序中畅通无阻。“口供”的价值和证据地位得到了某种程度的加强，加之“口供”获取的便捷性，一同滋生了刑讯逼供现象的内在动力。而通过刑讯逼供获取的口供，在侦查阶段又转化为各种形式的侦查线索，办案机关依据该线索完成了证据的采集和固定，形成了指控犯罪的“排除合理怀疑”的证据链条。随着人权保障理念的进一步确立、社会舆论监督制约力度的不断强化、法治国家的初步建立，刑讯逼供的严重违法性及其在案件侦破过程中作用的局限性逐渐暴露，集中体现为一系列冤假错案的爆发，以至突破了社会容忍限度，使得非法供述证据排除问题成为1996年《刑事诉讼法》实行过程中的重灾区。

(二)非法供述证据的存在现状

案卷笔录中心主义的法庭裁判模式，使得被告人供述的法庭质证环节表现为相关笔录的出示与宣读，而缺乏侦查人员出庭接受控辩双方有效质证的庭审过程，无法反映出言词证据的违法与否;法庭审判中对于供述证据的间接、书面审理方式，给侦查阶段的非法取证行为提供了滋生土壤;反对强迫自证其罪原则未实质确立的现状，带来了如“侦查阶段对前后取得的内容相互矛盾的被告人供述笔录只移送有利于支持犯罪指控的一份作为证据，不同证人作出的指向不一致的证人证言被侦查机关有选择地采纳而后移送”［7］等问题;刑讯逼供行为给本就缺乏稳定性的言词证据，造就了更多随意性的可能。在这种情况下相对公开、透明的庭审阶段成为辩护方重点发力的最后阶段。实践中“以刑讯为由的翻供策略”虽然几乎成为一种常态，但却无实际意义，因为司法解释确立了在被告人庭前供述一致而当庭推翻供述的情况下，优先采信庭前供述的规则。尽管有学者分析“在公开法庭上……被告人更容易反悔当初的有罪供述，利用最后机会为自己做出辩解”［8］，但显而易见的是，庭前供述的取得环境毕竟处于控诉方的有效控制下。

法庭审理中言词证据笔录的出示与宣读的书面质证模式，使得被告人供述证据除却了言词证据的本性，成为了类似物证的“哑巴证据”［9］。法官通过审阅、研读被告人供述与同案其他证据之间的逻辑关系来判定是否“事实清楚、证据充分”，这一法庭裁断的逻辑进路同前述侦查人员以犯罪嫌疑人口供为突破口，并以之为线索采集固定其他证据，生成形式合理的证据链条用以指控的侦查思路相一致，因此，除非侦查人员过分疏忽，在证据链条的构建中出现矛盾，否则庭审对于言词证据的质证无非是案件侦破过程的重新推演。

刑讯逼供现象的普遍存在，标志着非法供述证据的大规模使用，而如佘祥林、杜培武类被揭露出的冤案，毕竟仍属少数，在绝大多数的刑事案件中，通过犯罪嫌疑人客体化，从直接突破口供入手获取证据是最为简单、便捷的。刑讯行为两千多年时间里存在的合理性在于其可以保障一定程度上的实质真实，传统的控制犯罪职能将全部注意力集中于“追诉了应当被追诉的人，而并不关注以何种方式追诉”，在此意义上讲，刑讯逼供所获得的非法供述证据甚至有益于快速、准确地侦破案件，因此控制犯罪的相对准确性掩盖了人权保障功能的丧失。在佘祥林杀妻案中，如非体制内来自政法委的行政干涉，仅刑讯逼供行为本身，并不足以导致冤案的产生，因此可以说佘祥林案暴露出的仅是非法供述证据在我国刑事诉讼中的冰山一角，“尊重与保障人权”功能的实现仍然有赖于制度化的、更加科学合理的非法供述证据筛选模式的构建。

三、非法供述证据排除规则问题反思

2012年《刑事诉讼法》第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”的规定就“被告人供述证据”的非法获取规定了“刚性的程序违反惩罚机制”，通过遏制刑讯逼供、制约侦查权力，体现了吓阻警察违法［9］的原理论;第56条第1、2款分别明确了“非法供述的法庭特别调查程序”以及“特别调查程序的启动标准问题”;第57条确立了控诉方承担证明责任以及“侦查人员或者其他人员出庭”的规定;第58条再次重申了对于非法取得的被告供述证据应当予以排除，并规定了有利于辩护方的证明标准。以上规定构成了新《刑事诉讼法》关于非法供述排除规则的框架体系。其基本延续了2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的条文表述，但相较于德国《刑事诉讼法》第136条、英国《1984年警察与刑事证据法》第76条的规定，相关概念表述较为宽泛，存在逻辑漏洞，缺乏可操作性。结合我国司法实践看，其仍然存在以下问题。

(一)立法明确非法供述证据获取方法是否必要

通说认为新《刑事诉讼法》第54条“刑讯逼供等非法方法”的规定存在以下问题。“刑讯逼供”概念本身不具有明确性。这一概念并不具有明确固定的指称内容，其同正常的审讯行为之间如何辨别，对“刑讯逼供”概念内涵、外延的明确性研究成为学界的关注焦点。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条第2款“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”和第3款“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”的规定以司法解释的形式进一步明确了刑讯逼供等行为的指称范围。在学界，部分学者认为，我国确立获取被告人供述的禁止手段应当包括“酷刑，法律禁止的威胁、引诱、欺骗，测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等有损记忆力、理解力的措施，违法羁押，其他残忍、不人道或有辱人格的方法”［10］。还有部分学者认为，“刑讯逼供等非法方法”的司法解释至少应当明确包括“使人身体产生较剧烈疼痛的肉刑，使人疲劳、饥渴的变相肉刑，使人意志力和判断力丧失的服用药物和催眠术，其他残忍、不人道或有辱人格的方法”［11］。也有学者提出了一种中庸的看法“过于限缩的解释将放任司法实践中的‘隐形’刑讯逼供行为，而过于扩大的解释则会严重影响侦查机关的正常审讯工作”［12］。以上研究出于学术严谨及规范的考虑虽然十分必要，但就非法供述证据的排除而言实无裨益，这也反映了刑讯逼供现象的理论研究视角同司法实践的认定模式间存在偏差，我们通过一个案例来说明相关问题。

2012年4月开始审理的谢亚龙受贿案为非法供述证据排除的分析提供了实证思路，从中也得以窥视“两个证据规定”时代，何以非法供述证据在实践中遭遇难以排除的困境。在一审庭审时谢以遭受刑讯逼供不得不编造犯罪事实为由，推翻了大部分指控。谢称:“2010年9月4日，我是戴着头套、反戴着手铐被带上火车的。坐火车的时候，办案人员就不停地打我。在之后几天的审讯中，我被办案警察灌凉水、打耳光，他们还电击我的心脏……”当法庭要求谢进一步提供刑讯逼供相关证据时，谢又称“接受审讯时就他一个人，并不能提供相关证据”。对此公诉方提供了一份谢被收押在辽宁省看守所时的体检报告。报告上“检查情况及结论”一栏注有谢体检时的体温、血压、脉搏等数据，并写着“神志清，查体合作，心肺正常。腹平坦，无压痛。全身无感染及外伤，四肢自如，神经系统正常。同意收押”等字样，并有谢亚龙本人签名。据此法庭认为，有办案人员和相关人员提供的证据、有体检报告等证据证实，谢一审时诉办案人员刑讯逼供缺乏事实依据，不予采信。

依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条①第6条为线索标准:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”的规定，谢虽然已经完成了有关人员、地点等线索材料的提供义务，但法庭依然依据在没有提供“讯问全程录音录像”、没有相关人员出庭说明情况甚至无法保证口供是否真正取得于“正式讯问程序中”(如，是否押解途中的暴力、虐待导致了犯罪嫌疑人产生恐惧心理而使其在收押看守所后的“正式讯问”中“自愿供述”)，仅凭隶属于侦查机关的看守所出具的“情况说明”②“法庭依据侦查机关起草的‘情况说明’，法庭凭此驳回辩护方的非法证据排除动议，认定不存在侦查人员的非法取证问题”这一情况在司法实践中是普遍存在的。参见陈瑞华:《程序性制裁理论》(第2版)，中国法制出版社2010年版，第238页。就认为不存在刑讯逼供等违法取证行为，于此我们也可以看出非法供述证据排除规则在“两个证据规定”时代的呈现形式:显然，相较于立法条文的规定，实践运行则呈现另一种状态。

毋庸置疑，尽管刑事诉讼法建立了“刑讯逼供”概念的明确标准，进一步假设谢所遭受的正是典型的刑讯逼供行为，但从该案的法庭审理来看，仍然于事无补，法庭关注的焦点显然不是刑讯行为的定性问题。尽管我国立法及相关司法解释确立了详细的、严格的供述证据的非法获取方式，清晰界定了刑讯逼供概念的外延与内涵，但如何证明仍是难以把控的。如在谢案中的“情况说明”是否足以达到反驳“确认或者不能排除存在非法取证行为”的内心确信程度暂且不予置评，仅考虑在法庭开庭审判之前，犯罪嫌疑人即处于漫长的未决羁押状态，在侦查机关的控制之下同外界隔绝，信息闭塞，即使遭受了酷刑、折磨等非人道方法的审讯行为，其固定、保留证据以在庭审时成功排除非法供述证据也将是十分困难的。

依据上述案例我们看到，来自侦控方的“情况说明”往往将说明重点置于明显的体表损伤检查，且无视大多数的刑讯行为并不会造成明显的外表损伤，如有辱人格尊严的行为、人体极限范围内的不让休息，退一步讲，即使刑讯行为造成了犯罪嫌疑人肢体损伤或神经系统损伤，在漫长的审前羁押中，人体自身修复机能也会使相关证据“灭失”。可见，在看守所仍隶属侦查机关的“侦羁体制”下，相关“情况说明”的真实性、客观性也是值得怀疑的。我们认为应当注意以下两个方面:

1．相对明确的控诉方证明标准。2012年《刑事诉讼法》第57条将合法性调查的证明责任置于控诉方，但随之相伴的证明标准问题，法律规定依然模糊。上述案例反映的司法实践也证明了独特的司法体制导致法庭倾向于相信采纳来自公安、检察机关的证明文件，造成了实践中相关证明标准虚置，因此研究的重点应是如何明确一个相对规范、严格的控诉方证明标准，以利于法官形成合理的内心确信。如英国法院在就非法供述证据排除判例中所反映出来的英国法官关于控诉方证明标准的一个相对具体的审查角度，包括“审查有无暴力或者暴力威胁，讯问延续时间长度，两次讯问之间间隔的时间，被告人是否得到足够休息，是否保证了嫌疑人与辩护律师接触的权利，是否存在非法羁押等”［13］。由此对刑讯逼供行为本身的审查判定只是排除非法供述证据审查的一个部分，更多的标准是依赖于剥夺嫌疑人程序权利的推断，即只要侦查机关违反了关于嫌疑人程序权利的保障规定，其获得的供述证据即被推定为非法供述证据而予以排除。

2．完善辩护律师在场制度。在现行司法体制和诉讼结构中，看守所划归第三方中立机构、侦查人员出庭接受质证、司法审查机制、侦查公开、沉默权制度等均不具有明确的现实价值，而依据新《刑事诉讼法》第33条、第37条的规定，如若能够保障在侦查阶段，尤其是讯问过程中的辩护律师在场权，那么相信对于保护嫌疑人免遭刑讯逼供，以及在遭受刑讯逼供后可以及时采集、固定相关证据均是很有意义的。

(二)证明责任倒置的实际效果问题

新《刑事诉讼法》将证据合法性调查程序的证明责任倒置给控诉方，在被告人履行了“相关线索或者材料”提供义务后，由控诉方承担不存在非法获取被告人供述的证明，即证伪刑讯逼供行为的责任。

1．证明责任的“实际承担者”常常是被告人

实践中，自“两个规定”颁布以来，法院认定控诉方提交的被告人供述笔录“无法排除刑讯逼供可能性”而裁定排除的，多基于被告人明显的身体外伤。从该角度而言，非法供述证据的排除不是因为控诉方承担的证明责任未达到相关标准，而是因为被告人自身的“伤痕”证据证明力太过强大，以至于法官、检察官、侦查人员均不能做出排除刑讯的“合理解释”。

新刑诉法关于“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的倒置规定，在现实中演绎得颇有讽刺意味。实际上，被告人以自身的“伤痕证据”承担着证明非法取证行为存在的证明责任。法院就被告人供述证据的排除的证明标准存在着自由裁量权难以监控、无法得到有效救济的问题。在我国因法官个人并不具有独立的审判地位，合议庭、审委会、法院系统、司法行政机关使审判法官处于一种类似行政级别的架构之中，加之常常受到社会关系网的干扰，法官的自由裁量权更加形同虚设，这也解释了为什么“两个规定”颁布以来，非法证据个案排除凤毛麟角。对此亟需相关司法解释予以规制、细化，并做好自由裁量权的法律规制与监督［14］。

具体而言，立法及相关司法解释应适当明确量化控诉方在“合法性调查程序”中所承担的证明标准，如不存在超期羁押问题、不存在违反讯问时间规定、不存在剥夺辩护律师会见权等，否则即推定存在刑讯逼供行为。

2．举证责任倒置的形式性

在现行诉讼体制中，举证责任倒置的“形式意义”大于“实质意义”，新《刑事诉讼法》第57条规定的条文表述及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条的相关规定，赋予控诉方的举证手段和证明要求都过于笼统，相关做法如侦查人员出庭、全程录音录像等并不具有成熟、健全的运行环境，其本身在司法实践中仍处于实验阶段，很难寄希望于通过这些手段保障控诉方承担证明责任的实质意义。

第一，警察出庭难以保障［15］。在新《刑事诉讼法》第57条中，作为非法证据排除程序的逻辑延伸，警察出庭作证被立法确认，然而立法在此处的规定缺乏具体实施程序规则和刚性的程序违法惩罚机制，如当侦查人员拒绝出庭或不配合法庭调查时，立法并未规定惩戒处理方法，侦查人员必然可出庭可不出庭，造成这一规定在司法实践中面临“停留纸上”的命运。即使侦查人员出庭，法条虽规定了“侦查人员或者其他人员出庭说明情况”，但并未规定是怎样一种说明程序，是否接受控辩双方询问。且侦查人员应以怎样的身份出庭说明情况，是作为控方证人，还是作为独立诉讼参与人或是“刑讯逼供”调查案的当事人，法条均未予以说明。其后果就是，警察出庭“说明情况”是否仍会延续侦查机关出具“情况说明”的做法仍不得而知。为此我们认为，“侦查人员及相关人员”的出庭问题，可以借鉴新《刑事诉讼法》第59条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”的规定，将此时的侦查人员赋予证人的身份，真正落实“非法证据”的质证问题。

第二，全程录音录像制度的实践变异。在体制结构保持稳定的基础上，仅仅通过技术革新很难摒弃根植于制度层面的陈规陋习。为遏制刑讯逼供现象而引入的讯问全程录音录像制度即是如此，由其所带来的改变必然只是表面的，难以触及问题根本，这一制度在实践中产生了诸多变异。全程录音录像的采集者和保管者的中立性问题是决定这一制度设计发挥作用的最关键环节，而这一问题的实质仍是侦查权力的监督与制约。在现阶段，录音录像过程形成于看守所讯问期间，由侦查机关委托专人进行，难以保证中立性，不但可能出现有选择的截段录取，甚至可能出现任意的剪接和变造，因此单纯地引入全程录音录像制度并不能保证有效地遏制刑讯逼供，甚至“对真正的刑讯逼供具有一定的掩饰作用”［8］。架构有效的全程录音录像制度，必须完善权力监督制约机制，明确全程录音录像制度的制约本质，由中立的第三方机构负责录音录像的采集和保管，才能保证全程录音录像制度真正有利于遏制刑讯逼供，有利于非法供述证据的确认和排除。

基于立法在明确了“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的证明责任后所赋予控诉方的最具公正性和有效性的两种手段因各种实践原因而难以发挥作用的现实，新刑诉法所规定的“现有证据材料”到底所言何物令人费解，由此可见，“合法性调查程序”的举证责任倒置对于发现刑讯逼供行为、排除非法供述证据所具有的“形式意义”大于“实质意义”，立法仅表达了对于非法供述证据的排除态度。

3．“线索或材料”标准难以把握

新《刑事诉讼法》所确立的“线索或者材料”标准①新《刑事诉讼法》第56条第2款规定:“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”因取消了“非法取证人员、时间”等的列举式规定②《 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”就“线索标准”问题进行了较为详细的列举式规定。而显得更加原则化、宽泛化。在此基础上《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第68条③《 人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第68条:“当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。”的规定将相关标准予以细化，明确了检察院的受理程序，这一规定在操作性和人权保障方面具有进步意义，但是“人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的”的提供仅仅作为一种启动标准，对于是否进行实质性审查，则语焉不详;同时，新《刑事诉讼法》中法庭的“合法性疑问”④《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的”的规定，实质上将非法证据排除启动权交给了法庭。审查被取消，即非法证据排除动议一旦成立将直接启动非法证据排除程序，进而控诉方完全承担相关证明责任。这一规定无疑是悬在控方头上的达摩克利斯之剑，如果其无法证明所提供证据的合法性，将可能丧失成功指控的机会。在我国现有司法体制下，公、检机关必然寻求方法抵制这一连锁反应的发生，法庭将受到来自公、检机关的强大压力而在一定程度上屈从于案件侦破目的，立法规定的随意性恰好给予了这一压力得以影响诉讼的条件，使得举证责任难以真正由控诉方承担。

四、结语

刑讯逼供现象理论研究的视角同法庭认定刑讯逼供行为的视角间的偏差，以及立法赋予检察机关举证责任的实际效果，明确非法供述证据在新刑诉时代仍将存在的排除障碍，这一障碍背后反映了非法供述证据的普遍存在是根植于现行司法体制和诉讼结构中的。可以说，体制基础既决定了其必然产生，也决定了其难以有效排除，仅仅通过技术创新很难触及根本。为解决非法供述证据的排除问题，贯彻保障人权的程序理念，坚持通过技术革新影响并推动体制改革是当前最为可行的也是有益的方法之一。

［1］陈瑞华．程序性制裁理论(第2版)［M］．北京:中国法制出版社，2010．177．

［2］陈光中．《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评［M］．北京:人民法院出版社，2012．72．

［3］陈瑞华．非法证据排除规则的中国模式［J］．中国法学，2010，(6)．

［4］杨学成．“两个证据规定”执行中的问题与改进建议［N］．人民法院报，2011－11－06(03)．

［5］张军．刑事证据规则理解与适用［M］．北京:法律出版社，2010．256．

［6］［美］吉姆·佩特罗，南希·佩特罗．冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信［M］．苑宁宁，陈效，等译．北京:北京大学出版社，2012．313．

［7］陈瑞华．案卷移送制度的演变与反思［J］．政法论坛，2012，(5)．

［8］陈瑞华．论被告人口供规则［J］．法学杂志，2012，(6)．

［9］张保生．证据法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2009．274．

［10］兰跃军．论言词证据之禁止——以《德国刑事诉讼法》为中心的分析［J］．现代法学，2009，(1)．

［11］陈光中．《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评［M］．北京:人民法院出版社，2012．169．

［12］万毅．论“刑讯逼供”的解释与认定——以两个证据规定的适用为中心［J］．现代法学，2011，(3)．

［13］陈瑞华．比较刑事诉讼法［M］．北京:中国人民大学出版社，2010．44．

［14］江必新．论司法自由裁量权［J］．法律适用，2006，(11)．

［15］陈卫东，柴煜峰．刑事证据制度修改的亮点与难点［J］．证据科学，2012，(2)．

责任编辑:赵新彬

Reflections on the Problems in the Exclusive Rule of Illegal Statement

Gong Hanbing
(Criminal Justice College，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

The statement of the accused has the attribute of direct evidence．It＇s always paid much attention by investigators because it can provide abundant clues to evidence．In the current judicature mechanism and structure of action，to obtain and use illegally the statement of the accused have caused many serious problems in law and the society．The extorting confessions by torture and adjudication of dossier notes centralism made a large number of unjust，false and wrong cases．At the same time，the Criminal Procedure Law was forced to be revised once again．But the revised Criminal Procedure Law is just a technical reform based on the old judicature mechanism and can hardly repair the loopholes of the mechanism itself．Both the wrong study of illegal statement as evidence and the inversion of burden of proof mean that there will be hurdles in the exclusion of illegal statement in the new ages of criminal prosecution．

the statement of the accused;to extort confessions by torture;the dossier notes centralism;the inversion of burden of proof

D925

A

1009－3192(2013)02－0054－07

2013－02－25

巩寒冰，男，中国政法大学刑事司法学院2012级博士研究生，研究方向为证据法学。