不一样的正义:英国大法官与罗马裁判官衡平司法的路径比较

冷霞

(华东政法大学 外国法与比较法研究院，上海 200042)

衡平司法是指以公平正义为原则对既有法律进行修正的司法裁判。作为衡平司法的代表，罗马裁判官司法与英国大法官司法具有极大的相似性，［1］(P15)甚至有学者藉此确认两者之间存在源流关系。本文对这一观点提出挑战。

一

英国大法官司法与罗马裁判官司法的法院组织体系的不同是两者最为显著的差异，前者依托于与普通法法院并立的大法官法院，后者则与其他一般司法相同，立基于统一的裁判官主持的常规法院。

英国衡平法是与普通法法院并立的大法官法院司法的结果。尽管普通法在其早期也曾经产生过某些衡平因素，但随着英王亨利三世在其与贵族之间的政治斗争的落败，由于法律职业共同体的形成以及他们为护卫其职业利益而刻意维持普通法的形式主义特征，普通法的僵化成为必然。在此背景下，面对巨大的社会转型所带来的对新法律的需求，在障碍重重的普通法之外寻求解决之道无疑是一种更经济有效的方法。此外，国王作为正义源泉的传统观念以及国王面对日益不驯的普通法法官的挑战转而在普通法外寻求司法支持的意图，也都有助于促使大法官法院作为对僵化的普通法的纠正、弥补措施而被建立起来，最终形成了普通法法院与大法官法院二元并立的格局，也由此埋下了两者管辖权竞争冲突的隐患。

在罗马，由于不存在英国式的政治压力以及职业共同体利益的干扰，同时，基于罗马帝国的扩张以及罗马商品经济的迅速发展而催生的改革僵化的形式主义旧法的需要，罗马裁判官始终在同一法院系统中一身二任，在实施既有的一般法律的同时也根据衡平原则对旧法，尤其是狭义的僵硬的市民法进行改造。这与英国普通法法院、大法官法院分别行使普通法、衡平法的司法管辖权的这种鲜明的二元并立格局己截然不同。

两大法院组织体系的这一差异，导致大法官对旧法的影响要慢于且弱于裁判官对旧法的改变，由此也导致了旧法在两种法律体系中的不同地位:在罗马，包括裁判官司法成果在内的衡平法获得了最后的胜利，最终支配了整个罗马法体系。帝国时期的总体趋势就是严格法服从衡平法，至查士丁尼时期，其编纂的《国法大全》中市民法的内容已经所剩无几。而在英国，尽管经过管辖权冲突之后宣告衡平法优先，但普通法与衡平法两者始终并行，有着各自独立的范围，而且普通法的主体地位并没有被衡平法所取代，衡平法始终仅仅是对普通法的补充而已。

二

法院组织体系的差异还导致了英国大法官司法与罗马裁判官司法的另一个更为重要的不同，即两者在创造衡平法的方式上各有侧重。

在英国，由于普通法法院与大法官法院的二元并立及两者之间的相互竞争关系，因此，在进行衡平司法时，英国大法官为避免直接冲突带来的政治压力，一般回避对普通法的直接推翻与改造，而是通过规避制定法、使用普通法禁令对抗普通法，进而创设新诉权的方式来实现当事人的衡平权利。

在大法官法院的专有管辖权领域，由于普通法院未有涉足，因此既有的制定法是大法官要重点规避的对象。作为大法官衡平司法最重要的成果，信托制是大法官使用规避手段实现衡平的突出例证。作为信托制前身的用益制，其产生本身就是规避爱德华一世1279年制定的《死手律》的结果。［2］(P14～16)在用益制向信托制的转化过程中，大法官再度使用了规避手段，通过创设“双重用益”制度，使得1536年《用益制法》遏制用益制的努力化为泡影。大法官法院不仅夺回了对积极用益制的管辖权，还赋予这一制度全新的名称——信托。

在与普通法法院共有的管辖权领域，大法官往往采用“普通法禁令”的形式来规避普通法。“普通法禁令”是大法官法院签发的禁止普通法上的原告继续普通法上的诉讼或者执行普通法上的判决的禁令。虽然该禁令并非直接针对普通法法院，而只是针对诉讼当事人及其律师，但其结果却使得普通法法院的判决实质上失效，从而达到实现衡平救济的目的。值得一提的是，这一禁令的使用引发了普通法法院的强烈反弹，造成了17世纪初著名的管辖权冲突。

相较于大法官衡平司法手段的相对单一，裁判官在衡平司法中运用的手段更为丰富，主要涉及以下三个方面。

首先，由于裁判官兼理市民法诉讼，因此当裁判官认为既有的市民法规则有害于衡平原则的时候，他就可以直接拒绝、推翻已经允诺的诉讼手段，拒绝维护权利人根据市民法而取得的诉权。［3］(P38)

其次，裁判官也可以通过修改完善旧法的方式给予当事人衡平救济，这包括提供抗辩权、拟制诉讼、扩用诉讼、附加诉等多种方法［4］(P30～31)。虽然严格来说这些方法都无法纳入到“衡平”的范畴，而应当归于“拟制”的部分。但这显然与我们通常将裁判官司法视为罗马衡平法典型的惯常理解相左。笔者认为，从实质上讲，裁判官在对旧法进行改造之时，其拟制手段同样是在“某些具有固有优越性的法律原则”的指导下进行的。因此，拟制与衡平充其量只有量的差异，而无质的区别。因而这些通过拟制方式发展适应社会发展需要的新规则的做法同样也可纳入衡平法的范畴。

再次，即使没有旧法基础，裁判官也可以根据事实直接授予新诉权。这一做法被称为“事实诉讼”，具体而言，即当一新出现的法律关系不涉及由市民法所调整的权利，并且关系人不能借助法律诉讼程序解决就该关系产生的争议时，裁判官根据具体事实制定程式的诉讼。在此，裁判官所维护的不是法律明确承认的权利，而是事实上存在的新的公平关系。作为法律的不周延性问题的解决手段，事实诉讼是对正在典型化的社会关系的司法确认，并预示着进一步的法律确认。从一定意义上讲，所有的裁判官法诉讼在最初时均表现为事实诉讼，随着它们的发展成熟，其中一部分上升为权利诉讼。［4］(P316)

总之，裁判官更习惯于间接地改进旧法，而非像英国大法官那样直接与旧法决裂。他所使用的裁判方法，除事实诉讼外，都不为英国大法官在衡平司法时使用，而是普通法法官常用的武器。其根本原因在于英国普通法法院与大法官法院二元并立的法院体系使得英国大法官无法对旧法进行直接的加工改造，予以再利用;而是只能在回避旧法的基础上，另起炉灶。因此，在此我们可以假设，如果当初普通法的衡平发展没有因为英国历史上的那些政治的、社会的压力而斩断，那么，英国衡平法的历史曲线必然会表现出与罗马衡平法更为相似的轨迹。但历史无法假设，正是人类社会与文明的丰富性铸造了丰富多彩的法律制度与法律文明。

三

英国大法官与罗马裁判官进行衡平司法的理论基础也有所不同，前者更富宗教性，后者则更具世俗性。

在相当长的时期内，大法官法院的衡平司法都与“良心”原则联系在一起。这一良心不仅是个体的道德判断，还与神法紧密相连，甚至被直接与神法等同。由于中世纪大法官多由高级神职人员担任，因此，在实行衡平司法之时，他们本能地就将这种颇具神学色彩的“良心”概念借用至衡平司法中。在大法官看来，他所依据的原则和忏悔神甫在拯救灵魂时所依据的原则没有什么不同。衡平法的目标就是防止当事人的罪孽，避免其灵魂毁灭的危险。正是基于对被告“精神上的健康”、“灵魂的善”的关切，大法官才提供衡平救济救济。因此，英国大法官衡平司法的理论基于源自基督教神学，具有极强的宗教色彩。

与英国大法官衡平司法的宗教性特征相比，罗马法上的衡平更具世俗色彩，其思想源头可追溯至希腊。希腊人与罗马人对衡平概念的理解一脉相承，他们都认为，所谓衡平是指按照正义原则对偏离该原则的法律进行纠正。［5］(P50)

对于“正义”概念的理解，罗马人同样从希腊自然法哲学中受益良多。公元前2世纪，希腊斯多葛学派的自然法思想经由西塞罗被引入罗马，并影响了罗马法学家。例如，在查士丁尼的《法学阶梯》中，引用了乌尔比安对法和正义的最高信条所作的表述:“法的准则就是这些:诚实生活，毋害他人，给予每个人他应得的部分。”这一具有鲜明自然法色彩的格言无疑可以追溯至古希腊。［6］(P70)由于在很长一段时间里，自然法实际上被等同于万民法，因此，通过法律实践实现正义的责任就落在了裁判官的肩头。法学家们的理解也通过他们对法律实践活动的指导逐渐渗透到了裁判官们创造性的法律活动当中，成为罗马裁判官衡平司法的基石。

在此，所谓“诚实生活，毋害他人，给予每个人他应得的部分”是对所有人的要求，既针对原告，也针对被告，甚至针对法官。它所主张的是当事人的诚实信用，而不涉及对被告的邪恶灵魂的拯救。因此，这是一种纯粹伦理的主张，而非宗教上的关怀，这正是罗马裁判官衡平司法与英国大法官衡平司法理论根基的差异所在。

四

基本理论的差异造就了两者在制度设计上的不同，典型的例证即为英国法的信托与罗马法中的遗嘱信托制度。虽然两者都是委托他人对自己财产进行管理，并将其收益交给指定之人的制度，但也存有实质性的差异，尤其是受托人地位不同，遗嘱信托的受托人具有立遗嘱人的继承人身份，对信托财产享有继承权;而信托制的受托人则不具有类似身份，当然也不享有相关权利。这一差异正是由于两种衡平司法的基本原则的不同所引发的。

英国的信托制秉持良心原则，获得大法官支持的核心要素是，衡平法不允许受托人违背良心而获得财产上的利益，因此在英国信托制中，受托人不对信托财产享有所有人的身份和权利。罗马法与之不同。遗嘱信托要求贯彻的是正义信条，即“诚实生活，毋害他人，给予每个人他应得的部分”，它既要求受托人秉持诚信将信托财产转交给受益人，也要求针对受托人在这个过程中所受的不便利给予受托人应得的份额。基于这样的思想，公元70年代的“泊加西亚努姆元老院决议”规定遗嘱信托受托人的享有信托遗产的四分之一的份额，［7］(P620～621)即便立遗嘱人没有这样的意愿表示。而且，如果经过一定的沉淀期，受托人取得受益人的全部利益。因此在遗嘱信托中，受托人总是以继承人的地位出现，受益人则是以“准继承人”的地位出现，他们对信托财产都享有继承权，只是份额不同。

罗马法并未像英国法那样将排斥受托人从信托财产上获取收益，这一做法显然与罗马裁判官衡平审判中不是以拯救违背诺言的受托人的灵魂为急务，而是以通过良好的制度设计实现双方当事人之间的利益平衡为目标有一定的关联。英国大法官与罗马裁判官的衡平司法的理论差异导致了两者在具体制度上的似是而非。

五

无论古今，在任何社会中，作为解决社会需求与法律滞后这对永恒矛盾的手段，衡平司法必然存在。但不同社会的衡平司法也表现出了迥异的面貌，英国大法官司法与罗马裁判官司法的比较足以证明这一点。造成这种差异的原因至少可归结为两个方面:一方面，这种在既有规则之外自由裁量的衡平权力具有瓦解既有利益格局的破坏性力量，因此它往往成为政治斗争的工具，其具体存在形态与发展模式也受到于政治权力分配格局的影响。在英国，衡平司法被视为王权的表达以及扩张王权的重要武器，英王与贵族、甚至法律职业共同体之间的利益博弈铸造而成的世俗权力多元化的政治格局决定了它与普通法司法并立的状态;在罗马，裁判官衡平司法所面对的是罗马共和国走向专制帝国的世俗权力一元化的过程，这一格局决定了罗马衡平法与市民法在同一法院中应用，并且衡平法必将征服旧法的命运。另一方面，其正当性基础来自于法律之外的应然规则，并受不同社会中居于支配性地位的精神力量，如宗教、伦理、哲学等的制约，这些体现不同社会文化特质的精神力量对“衡平”概念具有不同理解，进而影响具体制度的设计。总之，正是基于不同的政治、社会文化背景，英国大法官衡平司法与罗马裁判官衡平司法表现出种种不同的特征。作为大法官衡平司法的产物，尽管英国衡平法一直以来都被视为英国法引入罗马法的窗口，是英国法中受罗马法影响最为深远的部分，但迥异的产出路径已然铸就了两者不同的品质，因此，从本质上讲，英国衡平法应被视为一种英国法的本土产物，而非相隔遥远时空的古罗马的舶来品。

［1］［英］梅因著，沈景一译.古代法［M］.北京:商务印书馆，1959.

［2］何宝玉.英国信托法原理与判例［M］.北京:法律出版社，2001.

［3］W.W.Buckland.Equity in Roman Law［M］.London:University of London Press，1911.

［4］黄风.罗马私法导论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［5］［爱尔兰］J·M·凯利著，王笑红译.西方法律思想简史［M］.北京:法律出版社，2002年.

［6］李中原.欧陆民法传统的历史解读［M］.北京:法律出版社，2009.

［7］周枏.罗马法原论(下)［M］.北京:商务印书馆，2004