英国普通法与中国少数民族习惯法比较研究

高春艳

摘 要：文章以比较研究为视角，通过对英国普通法和中国少数民族习惯法进行比较研究，分析英国普通法与中国少数民族习惯法的共性与差异性，并通过对两者共性与差异性的研究，以期探求英国普通法对中国少数民族习惯法发展的启示。

关键词：习惯法；普通法；少数民族习惯法

中图分类号：D93/97 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）02-0056-04

“英国普通法是指发端于12世纪的英格兰、并由英格兰王室法官发展出来的一套共同适用于整个英格兰王国的法律体系。”[1]英国普通法始于12世纪，形成于13世纪，从14世纪开始，进入稳步发展阶段，并最终成为英国法重要的渊源之一，与衡平法、制定法一起共同构成了英国的法律体系。随着英国的对外殖民扩张，英国普通法的影响扩展到世界各地，从而形成了具有世界影响力的英美法系。

我国是一个统一的多民族国家，由于自然环境、生活环境、生产力状况、社会发展等方面的原因，使得各少数民族具有了各自不同的文化，作为少数民族传统文化组成部分的少数民族习惯法，在一定程度上成为各个少数民族的标志。“少数民族习惯法是指由少数民族地区的少数民族群体成员所约定俗成，或者由该群体中某个获得认可的社会权威所确立而非国家所制定的，具有习惯性和强制性的行为规范的总和。”[2]中国少数民族习惯法是我国广大少数民族群众在长久以来的社会生产、生活实践中产生并逐渐形成的，并被各少数民族群众广泛遵守的行为规则。

一、英国普通法与中国少数民族习惯法之共性

英国普通法与中国少数民族习惯法都属于法的范畴，它们除了具有法的一般特征，规范性、强制性等之外，还有许多其他较为突出的共同特征，习惯性、地域性、发展性等显著共性。

（一）习惯性

无论是英国普通法，还是中国少数民族习惯法究其来源，都是来自于习惯。

英国普通法的习惯性主要体现在其内容的来源上，即英国普通法从内容上来说，主要来源于习惯。就普通法的内容而言，其来源有多种，如习惯（包括盎格鲁—撒克逊时期的习惯、王室法院的习惯等）、王国的立法等，但是，这多种来源对普通法的贡献是不一样的，盎格鲁—撒克逊时期的习惯，实际上为普通法提供了最为基础性的规则和内容[1]。“普通法以习惯为基础，习惯为普通法提供了基本的实体内容，没有这些习惯，任何人来创造一套‘普通法规则都会是困难的，普通法法律家不是创造了这些规则，而是在旧有习惯的基础上运用更高的理性对之进行整合、加工、完善，才有了后世的普通法”[1]。

同样，中国少数民族习惯法也具有习惯性特征。中国少数民族习惯法的习惯性，主要体现在少数民族习惯法的产生途径和其内容上。其一，少数民族习惯法是由少数民族习惯发展而来的，从其来源上而言，具有习惯性。从少数民族习惯法的产生和发展来看，中国少数民族习惯法的产生和发展大致经历了从少数民族禁忌到少数民族习惯，再到少数民族习惯法的过程。“习俗（风俗习惯）是少数民族习惯法产生的途径，是指先有习惯的存在，方才有习惯法的产生。”[2]少数民族习惯是少数民族习惯法产生的必要过程与途径。“在少数民族风俗习惯中，有些只是少数民族的人群体现自己的民族文化特征，比如各个民族在衣、食、住、行等方面都要有一些区别于其他民族的风俗习惯；而有些风俗习惯则由于涉及对象在集体利益上的特殊性和重要性，族群的人们公认其不可或缺并不可违反，于是就逐渐增强其权威性和强制性，从而使其从普通习惯上升为具有‘法的约束力的习惯法。”[2]其二，从其内容上来看，少数民族习惯法的内容与少数民族习惯的内容有许多重合之处。从内容上来看，中国少数民族习惯法的内容大致有：社会组织习惯法、婚姻家庭习惯法、财产习惯法、纠纷解决习惯法等，这些内容大都要与人们日常生产、生活密不可分，大都来源于少数民族群众的日常生产和生活的习惯。

（二）地域性

英国普通法和中国少数民族习惯法，都只是在一定地域范围内适用的行为规则。英国普通法，从地域上来说主要适用于英格兰，包括威尔士，而不是适用于整个联合王国。普通法实际上产生于英格兰，也只适用于英格兰，之所以包括威尔士，是因为威尔士很早就被纳入了英格兰国王的掌控之下，因而威尔士也适用英格兰的普通法。作为联合王国一部分的苏格兰和北爱尔兰所适用的法律与英格兰并不相同，尤其是苏格兰更是采取了欧陆法的传统[1]。所谓英国普通法其实只是适用于英国一定的地域范围，具有地域性。

中国少数民族众多，处于不同地域的少数民族习惯法在内容、惩戒等方面也不相同，即使是同一个少数民族因所处的地域不同，其习惯法也是不同的，这就是所谓“十里不同风，百里不同俗”，“比如，内蒙古阿拉善旗的蒙古族‘台吉（贵族）实行的是长子继承制，黑龙江省杜尔伯特自治县的蒙古族‘台吉却实行的是幼子继承制。”[2]中国少数民族习惯法具有地域性，是由于中国少数民族地区大多位于远离城市的偏远山区，以农业为主要生产方式，经济落后，交通闭塞。由于交通不便，徒步往往是少数民族地区人们出行的主要方式，到临近的寨子可能就要花上大半天的功夫，远一点寨子要花费的时间更多；再加上有些少数民族本身的习惯不愿与他人有过多往来，如有一些少数民族（如傈僳族）的居住习惯是居住在山上，生活基本上自给自足，与外界很少联系，这些都使得少数民族习惯法具有较强的地域性。当然，从地域范围的广度而言，中国少数民族习惯法的地域范围要比英国普通法的地域范围要小得多，中国少数民族习惯法只适用于少数民族地区。

（三）发展性

根据马克思关于经济基础决定上层建筑的理论，英国普通法和中国少数民族习惯法，也是随着社会的发展而处于持续不断的发展之中，即具有发展性。“英国普通法是在长期的司法和社会实踐中慢慢形成和被接受的”[1]，并“在不断变化和发展的：有些规则在生长，有的则已经死亡；有的正值壮年，有的才初显端倪，而有的则已进入了垂垂暮年……。”[1]由于普通法发展之初是判例法，因此普通法的发展轨迹可以通过判例来追溯。以产品责任法为例，在英国产品责任法的历史上，其归责原则经历了从“无契约无责任”到“疏忽责任”再到“严格责任”的过程。自20世纪以来，随着大陆法系与英美法系的融合，以判例法为基础的英国普通法与大陆法系融合的趋势越来越明显，作为普通法系的英国，其制定法的数量不断增加，判例法规则从大量的判例中被概括和总结出来，不断被条文化和法典化。

中国少数民族习惯法是伴随着各少数民族群众在生产、生活等方面的需要而产生的，随着少数民族社会生产、生活等外部环境的改变，加之社会生产力的发展，人们生活水平的不断提高，少数民族习惯法也在不断的发展变化之中。在当代社会中，中国少数民族习惯法产生和存在的社会背景正发生着改变，以农业为主的生产方式也正在发生着变化，如，滇西北地区少数民族发展了旅游业和与之配套的服务业，如交通、饮食、住宿等，这使得少数民族地区的经济快速发展的同时，受到了外来文化的影响和冲击，社会物质生活条件的改变，必然导致少数民族习惯法的改变。少数民族习惯法“随着少数民族社会的发展而发展，随着少数民族的物质生活和思想意识的变迁而变迁——年代不同，少数民族习惯法所反映的内容也不相同，有些旧的但仍然有用的习惯法内容被保留了下来，而新的习惯法内容又不断增加。”[2]

二、英国普通法与中国少数民族习惯法之差异

（一）内容侧重不同

英国普通法重程序，中国少数民族习惯法重实体。

英国普通法重程序的特征，伴随着整个普通法的产生和发展。在普通法的历史上，王室法院的法官通过巡回审判，并借助“令状”制度，使得普通法得以发展。可以说普通法是以“令状”制度为基础发展起来的，取得“令状”是提起诉讼的前提，不同的令状则代表了适用于该“令状”下的一整套诉讼程序，只有通过这些程序，具体案件当事人的实体权利才能得到保障。“令状”制度与普通法中的陪审制、对抗制、证据交换制度等一系的程序性规则，共同塑造了英国普通法“程序先于权利”的气质，而这一气质，在“米兰达诉亚利桑那州案”中更是淋漓尽致的通过“米兰达规则”得以发扬。

著名民族法学者吴大华教授，在谈及少数民族习惯法特征时，认为少数民族习惯法具有实体的丰富性和程序的零散性特征[1]。同时，吴教授认为，少数民族习惯法的内容主要有：少数民族社会组织习惯法、少数民族社会治安习惯法、少数民族婚姻家庭习惯法、少数民族财产习惯法、少数民族纠纷解决习惯法等。这些内容涉及少数民族社会生活中的各个领域，几乎囊括了少数民族群众社会生活的方方面面，并且这些内容中的许多部分已经形成了一定的体系。以少数民族婚姻习惯法为例，虽然，各个少数民族的婚姻习惯法各有不同，如藏族的多偶婚制、“摩梭人”的阿夏异居婚等，但是，纵观各少数民族婚姻习惯法的内容，大致都包含着这些方面：通婚范围、婚姻缔结方式、婚后居住形式、寡妇再嫁、婚姻纠纷处理等，把这些方面综合在一起，基本上构成不同少数民族的婚姻习惯法的体系。

与实体内容丰富相比，中国少数民族习惯法的程序性规则则显得要逊色许多。少数民族习惯法中的纠纷处理，没有严格的程序性规则，对纠纷的处理、习惯法的执行等一般均由有威望的长者、土司或头人等出面处理，没有专门的执行与调解机构[3]。与国家制定法有完善的纠纷解决机制（协调、调解、仲裁、诉讼）相比，少数民族纠纷解决的方式较为单一。在少数民族纠纷解决中，最主要的方式是调解，“调解一般由村寨的头人、长老、宗教人物或家族内的长辈主持。”[2]各少数民族按本民族公认的公平原则来解决纠纷的同时，更重要的是化解纠纷，避免矛盾的激化。

（二）表现形式不同

纵观英国的法制史可知，英国普通法的主要基础是判例。“普通法最经常的体现形式是判例，即普通法规则一般都蕴藏于先前的判决中。”[1]英国普通法在形式上判例法占有重要地位，自19世紀以来，英国也出现了一些制定法，特别是自20世纪以来，随着世界范围内两大法系的融合，英国普通法的表现形式呈现出多样化的特征，除了判例法之外，还有制定法等其他形式。

中国少数民族习惯法的表现形式具有多样性，表现为神话、传说、民间故事、诗歌、谚语等，这些具体体现在长者、头人及长辈的言传身教之中。由于少数民族习惯法产生之初，甚至是在当代，许多少数民族没有文字，因此，不可能形成以文字为载体的习惯法。虽然，也有个别少数民族创造了自己的文字或者是引入了汉字，但是，其习惯法以文字形式表现出来的也比较少。“通过考证，我们可以发现在没有文字或文字传承功能不强的民族中，口承文化是特别丰富的。”[2]而这种口承文化使得少数民族习惯法，在现实中往往表现为多种形式的神话、诗歌、民间故事、格言、谚语等[2]。

（三）强制性的表现不同

英国普通法与中国少数民族习惯法在具有强制性的同时，两者强制性的表现形式却是不同的。英国普通法的强制性是以国家强制力保证实施的，这种强制力以法官、监狱、警察等来保障，笔者把此种强制称为外力强制，而中国少数民族习惯法的强制性不是以警察、法官、监狱等来保障的。当我们对少数民族习惯法的源头进行探究时，不难发现，少数民族习惯法的最早源头是少数民族禁忌[2]。同时会发现，许多禁忌又与少数民族宗教有着密切的关系。在古代社会，由于人们对自然界的认识能力有限，常常把不能解释的自然现象归于“鬼神”或“天”等的魔力，这种对鬼神的盲目崇拜，使人们从内心产生敬畏和恐惧，从而在心中产生确信：触犯禁忌就会触怒神灵，则神灵就会降祸与人，就是人们常说的“祸从天降”。这种自发的强制力伴随着少数民族禁忌发展到少数民族习惯，再到少数民族习惯法的整个过程。少数民族习惯法发展至今，这种强制力仍然是少数民族习惯法得以维系的保障，只是这种强制力表现为族长、寨老、头人、宗教领袖等的权威，笔者把此种强制称力内部强制。

三、英国普通法对中国少数民族习惯法发展的启示

（一）正确处理国家制定法与少数民族习惯法的关系

“在今天的少数民族地区，国家统一法律制度史无前例地深入少数民族社会中，虽然这在法律的形式意义上构筑了一个简单的‘一元状态，但是随着习惯法的复兴，在今天的少数民族社会，尤其是边远的少数民族乡村，实质上存在两套不同的社会控制机制。”[2]在国家制定法与少数民族习惯法并存的社会现实面前，正确处理两者之间的关系是非常重要的。我们不能盲目否定任何一方，也不能以一方完全取代另一方，更不能以习惯法喧宾夺主。我们应当在肯定少数民族习惯法在少数民族地区发挥了积极作用的同时，也应看到其不能适应社会发展的消极的一面。我们应当在承认国家制定法在位阶、效力和原则等方面应处于主导地位的同时，在形式上积极吸纳与借鉴少数民族习惯法中的积极因素，在国家法制建设中，以合法的方式实现国家制定法与少数民族习惯法的共生与互补[2]。

（二）吸收、确认少数民族习惯法中的积极方面

少数民族习惯法是少数民族传统文化的重要组成部分，少数民族习惯法中有许多积极方面的内容，对少数民族地区社会秩序的调控，无论是在过去，还是在现在都有一定的积极作用。“比如，少数民族习惯法在重视群体利益、确认团结互助、鼓励勤劳能干、肯定合理需要、保护生态环境、处理简便迅捷、注重内在接受和形式生动形象等多方面具有优势，在当代中国的法治化进程有采纳、吸取和继承的价值。”[4]少数民族习惯法中的这些积极因素，适应了少数民族地区群众的社会生产、生活的需要，在一定程度上能够减少执法的成本，同时弥补国家制定法在少数民族地区社会秩序调控方面的不足与空白，对少数民族地区的社会稳定有积极的作用。

我国《宪法》中规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。《民族区域自治法》中规定，上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。《立法法》中规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。同时《立法法》最新修订，明确规定了自治州的人民代表大会及其常务委员会的地方性法规的制定权。这些相关的法律规定，赋予民族自治机关的自治立法权、行政管理权的同时，为民族地区吸收、确认少数民族习惯法中的积极方面提供了法律依据。

（三）引導、改造少数民族习惯法中的消极方面

虽然少数民族习惯法对少数民族地区的社会稳定，社会秩序的调控有一定的积极作用。但是，少数民族习惯法产生的社会背景已经发生了改变，其存在合理性在当代社会中受到了挑战，尤其是其内容中有一部分已经落后于当代社会、经济的发展，如，抢婚、复仇等；也有一部分与现代法治的精神是相脖的，如，等级差别与不平等、“赔命价”等。对待这些少数民族习惯法中的消极方面，我们不能采用强硬的方式，强迫少数民族群众在短时间内将这些习惯法完全剔除，而是应当采取引导、改造等和缓的方式，对少数民族群众进行法治宣传和法治教育，使少数民族地区群众，慢慢的接受现代社会的法治精神，而最终使他们认识到，这些传统习惯法的落后与不足，从而自觉、自愿的去除不适应社会发展的传统习惯法，主动的去按照国家制定法的规则行事。

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参考文献：

〔1〕高鸿钧，等.英美法原论（上）[M].北京：北京大学出版社，2013.

〔2〕吴大华，潘志成，王飞.中国少数民族习惯法通论[M].北京：知识产权出版社，2014.

〔3〕吴大华.民族法学通论[M].北京：中国方正出版社，1997.

〔4〕高其才.中国少数民族习惯法研究[D].中国政法大学，2002.

（责任编辑 赛汉其其格）