试论网络游戏著作权的刑法保护*

文/俞 锋 周宏伟

从早前的电脑普及风暴到如今的数字时代来临，网络游戏正取代传统的游戏类型成为人们闲暇时间休闲娱乐的主要方式之一。为此，以开发网络游戏为主要业务的公司成为IT 业的璀璨新星。鉴于网络游戏的技术特性，其普及推广还需依靠代理商和运营商的共同合作。一些不法分子正是在游戏的开发、运营环节看到了“商机”，并从中牟利。如有些人将现有网络游戏参数、编程代码等进行调整和改动，摇身一变成为一款新游戏；还有人私设服务器，未经合法代理手续而向网络用户提供游戏客户端，这些行为给游戏开发商和合法运营商造成了不可估量的损失。这些侵权行为中的绝大部分适用民事和行政法律法规追究了法律责任，只有少部分进入刑事司法程序。

值得探讨的是，适用刑法追究网络游戏侵权行为的必要性在哪里？是否具备可行性？刑法中关于侵犯著作权罪的规定尚有诸多不成熟的地方，我们该采取何种措施，才能更有效地保护著作权人的合法利益？对以上几个问题的回答构成了本文的主要内容。这几个问题解决不好，即使追究了行为人的刑事责任，恐怕也很难起到遏制此种行为的作用。

一、网络游戏著作权侵权行为刑法保护的必要性

在早前传统著作权保护的法律领域，并无单独强调网络游戏著作权的必要，因为立法当时网络环境尚未建立，网络游戏也没有存在的空间。可以说，直到上世纪90 年代中期之前，人们还没有认识到网络游戏可能成为著作权保护的对象。网络游戏实质看是一种计算机程序，属于计算机软件的一种。目前，对计算机程序进行保护的国际公约有两个：1994 年的TRIPS 协定（《与贸易有关的知识产权协议》）和1996 年WIPO（世界知识产权组织）版权公约。在这两个公约中，都把计算机程序作为文学作品来进行保护。问题是，对于侵犯计算机程序著作权的行为，是否有必要上升到刑法的高度来加以惩处？

首先，从立法上来看，相关的国际公约中已经确认了侵犯著作权行为的刑事罚则。比如，TRIPS 协定就有对蓄意侵犯著作权行为进行刑法保护的规定。尽管TRIPS 协定没有把计算机程序作为一类单独的作品来加以规定，但其包含在文字作品之中，因此，TRIPS 协定中有关刑事处罚的规定，自然可以延伸适用于侵犯计算机程序著作权的行为。可以说，对侵犯计算机程序进行刑法保护是履行国际义务的需要。也正是在这样的背景下，我国1997 年在修订刑法的时候，把复制发行计算机软件的行为规定为侵犯著作权罪的一个表现形式。网络游戏作为计算机软件的内容之一，理应受到刑法的保护。

其次，从司法实践上来看，对计算机程序的著作权进行刑法保护是打击这类行为的需要。进入21 世纪以来，网络游戏成为我国娱乐经济产业的重要组成部分，也引发了一些“连带效应”，催生了一个新的黑色产业链。这个产业成本不高但获利可观，行为人不用耗费人力、物力、财力去开发游戏程序，也不需要向权利人支付版权费、分成费，只需要把已经开发出来的游戏的源程序复制，就可以吸引大量的玩家，从而在较少投入的状态下获得丰厚的利润，可以说是一本万利。据统计，一个“私服”（私设服务器）月收入至少也有两三万元，大规模的“私服”年收入可达上千万元。[1]另一方面，这种行为给权利人和合法运营商带来的损失却不可估量。玩家数量的减少，带来的直接后果就是营业收入的减少和对游戏评价的降低。对此，大量的案件都是根据《著作权法》的规定通过行政处罚的方式结案，在一个侧面降低了受刑事处罚的风险，非但不能遏制“私服”上升的趋势，反而诱使越来越多的人争先恐后的挤进这个行业，要在这块巨大的蛋糕上获得一点利益。为了遏制这些侵权行为，也为了更好地保护权利人的权利，对侵犯网络游戏著作权的行为应该上升到刑事法的高度进行惩处。

二、网络游戏著作权侵权行为刑法保护的可行性

1.网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象

《刑法》第217 条规定的侵犯著作权罪的行为方式包括未经著作权人许可，复制发行其计算机软件的行为。这种计算机软件须满足《著作权法》中所规定的标准。能够成为著作权保护的作品必须具备以下几个特征：①思想性。作品必须体现一定的思想或情感。②独创性。即必须与已经存在的作品有实质上的不同。③可复制性。作品必须可以通过各种手段被制成一份或者多份。网络游戏完全符合以上几个特征。首先，网络游戏能够表达一定的思想。与文字作品不同的是，网络游戏是通过空间和场景的变换来表达情感的。其次，网络游戏是计算机程序的一种，编写和开发程序是需要开发人员付出大量的脑力和体力劳动才能完成的。一个计算机程序如果被认为与已经存在的程序有着实质上的不同，其就可以被看成是一个新的游戏。这样的游戏自然具有独创性。再次，网络游戏具有可复制性。作为计算机程序的一种，网络游戏实际上是由一组代码和符号组成的。只要破获了这些代码和符号，就等于复制了这个游戏。因此网络游戏也具有可复制性。

由此可见，既然网络游戏符合以上几个特征，我们就可以说网络游戏是侵犯著作权罪的行为对象。

2.架设网络游戏“私服”符合侵犯著作权罪的行为方式

可以说，网络游戏中的侵权行为表现形式多样，但符合侵犯著作权罪行为方式的只有架设“私服”一种。虽然在司法实践中，“私服”经常和“外挂”放在一起来使用，但实际上，二者的技术构造和法律地位是不同的。

从技术的角度来说，“外挂”是针对已存的网络游戏但又与现有网络游戏截然不同的新的程序，其目的在于修改现有网络游戏的进程；“私服”是针对业已存在的网络游戏私自架设服务器提供客户端，其本身并不对现有的网络游戏中的数据进行修改。根据《著作权法》的规定，著作权分为著作人身权和著作财产权。著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权；著作财产权就是著作人身权带来的财产利益。由于“外挂”实质上是为了修改网络游戏的某些参数，因此其侵犯的是著作人身权中对作品的修改权，而《刑法》并没有把侵犯修改权的行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，这种行为就不能构成犯罪。有学者认为，有些“外挂”也侵犯了游戏开发商的复制权和发行权，“这一方面体现在制作外挂的过程中侵犯了网游程序的复制权，另一方面也通常表现于在宣传贩卖外挂的过程中，侵犯合法著作权人对于网游动画作品和图画作品依法享有的权利。”[2]对此，笔者认为，如果制作“外挂”是为了获得游戏的源程序，这种行为本身也是对网络游戏的复制权的修改，但这种行为还不足以用刑法来评价，因为这种复制行为还没有达到应受刑罚处罚的程度。只有获得了源程序以后再利用或传播的行为才能被称之为刑法意义上的复制行为。所以，此种制作“外挂”的行为不能构成侵犯著作权罪。至于宣传“外挂”过程中，对网络游戏开发者针对游戏的动画作品和图画作品享有的权利，其本身并未被刑法评价，所以这种行为也不能成为侵犯著作权罪。据此，笔者认为，制作“外挂”行为不是侵犯著作权罪的客观表现。

“私服”是相对于“官服”而成的，它是指未经网络游戏著作权人的许可，非法获取网络游戏的源程序，私自架设服务器向公众提供游戏客户端的行为。可见，“私服”在实质上是对网络游戏合法运营行为的“克隆”，即网游盗版行为。根据《刑法》的规定，侵犯著作权犯罪的行为包括四项，其中第一项是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。判断架设网游“私服”的行为是否构成犯罪，关键在于这种行为是否符合“复制”、“发行”的要求。根据《著作权法》第10 条的规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为，而根据2001 年修改的《计算机软件保护条例》的规定，复制权，是指将软件制作一份或者多份的权利。据此，复制应该指将软件制作成一份或多份的行为，不论采取何种方式来完成。计算机程序，无非就是存在于计算机中的数据、符号，要复制这个程序，只需要获得这些符号或数据就可以实现。架设“私服”需要两个步骤：一是非法获取游戏的源程序，二是用非法架设的服务器向公众提供客户端。在这两个步骤中，只要完成了获取游戏源程序的行为，实质上完成了“复制”行为。这种复制行为虽然与前述的“复制”在含义上略有不同，即没有现实地将网络游戏制成多份，但存在着次运行该游戏的可能性。此后私自设立服务器向公众提供客户端的行为就是“发行”行为。总之，“私服”符合侵犯著作权罪对计算机软件的复制和发行的要求，因此属于侵犯著作权罪的客观要件。

既然网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象，“私服”又符合该罪的客观要件，因此将这种行为认定为侵犯著作权罪是可行的。

三、网络游戏著作权刑法保护的完善

1.网络游戏著作权刑法保护的现状

我国现行《刑法》第217 条把以营利为目的的侵犯著作权的行为规定为犯罪，其中包括未经著作权人许可，复制发行其计算机软件的行为。根据法条的规定，构成侵犯著作权罪行为人在主观上要“以营利为目的”且达到“违法所得数额较大或者其他严重情节”的要求。根据相关司法解释的规定，违法所得数额3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额5 万元以上的，属于“有其他严重情节”。通过“北大法意网法院案例”库[3]的检索，在全部72 项侵犯著作权的刑事判决中，笔者找到了10 项侵犯网络游戏著作权的案例，这个数字说明，实践中运用刑法处理的网络游戏著作权侵权案件还不是很多。实际上，现实生活中发生的侵犯网络游戏著作权的行为很多，只是大部分没有受到刑事追究，仅通过民法的赔偿或行政上的罚款予以解决。这种状况说明，现有的刑法规定和司法解释不能使侵犯网络游戏著作权的行为得到全面的追究。

造成这种状况最为主要的原因就是《刑法》规定侵犯著作权罪必须“以营利为目的”。事实上，那些不以营利为目的的侵权行为同样可以使著作权人的权利受到侵害。对于网络游戏来说，私设服务器的行为虽然在大多数情况下是为了获取巨额的利润，但无法排除有些人不以赚钱为目的。在这种情况下，由于“私服”仍然吸引着众多的玩家，自然会造成合法网络游戏玩家数量的降低，使合法网络游戏的开发者和运营者蒙受了巨大的经济损失。实际上，在我国已经加入的TRIPS 协定中，并未要求侵犯著作权行为要以营利为目的，只是规定了这种侵权行为要“蓄意”（willful）为之。有学者认为，TRIPS 协定中的“蓄意”并未刚性地排除“营利目的”，留给各缔约国自主决定。在这种背景之下，我国《刑法》规定“以营利为目的”是为了提高入罪门槛，缩小犯罪圈。即刑法只适用于以营利为目的的侵犯著作权的行为，对于不以营利为目的的侵犯著作权的行为刑法不予关注。这种观点在传统的著作权法理论中是可行的，在当今网络环境的背景之下就行不通了。因为随着网络的进一步普及，即使是不以营利为目的私设服务器的行为，也使权利人的权利受到了严重的侵犯。

2.网络游戏著作权刑法保护的完善

笔者认为，为了更有效地打击这种网络盗版行为，同时也为了与国际公约的规定相契合，就不应把“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的成立条件。诚然，刑法作为一种处罚方式最为严厉的法律，只处罚那些值得处罚的行为，对于一些主观上缺乏故意或某种目的的行为，刑法是不予关注的。但对于侵犯著作权犯罪来说，营利的目的不能成为犯罪的成立条件。理由是：《刑法》将某种行为规定为犯罪是基于该行为严重的社会危害性，而社会危害性是主观恶性和客观危害的统一。当某个行为的不具备一定程度的主观恶性的时候，该行为的社会危害性就达不到受刑罚处罚的程度。只有在这种情况下，《刑法》才特别强调主观方面，尤其是是否具有某种犯罪目的。但对于侵犯著作权罪来说，即使没有营利的目的，该行为依然会给原权利人造成损失。比如，一些黑客为了展示自己的能力而将他人开发的游戏程序破解进而向公众散布，其本身并没有营利的目的，但同样给游戏的权利人带来现实的和潜在的经济损失以及对游戏评价的降低，这本身就是社会危害性的一个表现。而且我国《刑法》还强调“违法所得数额较大或者其他严重情节”的要求，这两项的结合就可以评价为严重的社会危害性。当然，关于何为“其他严重情节”，笔者认为，不应仅仅是指非法经营的数额，还应包括其他内容，比如给权利人带来的损失、所造成的社会影响都可以涵盖在其中。因此，对于侵犯著作权的行为，即使不强调营利的目的也能达到刑罚处罚的程度。

此外，在实践中，以营利为目的很难进行判断。比如，在已经进行的私设服务器但尚未取得经济利益的情况下，行为人的行为究竟是何种目的根本无法进行判断。在这种情况下，轻易入罪会造成对罪刑法定原则的违反，但如果放任不管，则对合法权利人的权利无法进行切实的保护。事实上，很多其他国家的刑法中对侵犯著作权罪的规定也经历了从要求营利目的向不要求营利目的的转变。比如美国，最初的版权法只处罚以营利为目的的传播行为，但1994 年的“United States v. La Macchia”[4]案件（美国诉戴维·拉马奇案）迫使美国在1997 年的《反电子盗窃法》中取消了营利的目的。所以，笔者建议，侵犯著作权罪应该取消“以营利为目的”的要件。

[1]张书琴.网游“私服”侵权的刑事规制[J].法治论丛，2007：101

[2]于志刚，陈强.关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考[J].山东警察学院学报，2009（1）：48

[3]由北京大学实证法务研究所注册的北大法易网（www.lawyee.net）是目前全球最大、最专业的中文法律信息数据库，通过此网站检索到的案例具有一定的说服力。

[4]贺志军，袁艳霞.我国侵犯著作权犯罪“营利目的”要件研究[J].成都理工大学学报(社会科学版)，2011（3）：39