涉及计算机程序的专利保护问题的研究

2021-11-24徐莹

法制博览 2021年15期

徐莹

（国家知识产权局，北京 100088）

基于计算机程序的强大数据分析能力，计算机程序被应用到工业生产等各个行业中，也越来越多地影响到大数据、人工智能等新业态新领域的技术创新。因此，对涉及计算机程序的新技术进行专利保护的需求是十分迫切的。同时，涉及计算机程序的新技术不断涌现，也对我国现有的专利保护制度带来了新的挑战。为了应对涉及计算机程序的新技术带来的新挑战，应完善现有的专利保护制度，为计算机程序相关行业的持续健康发展提供强有力的支撑。

一、涉及计算机程序的专利的概念与特点

我国在专利审查指南中规定，“涉及计算机程序的发明”指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案［1］。

根据上述定义可知，涉及计算机程序的专利需要通过编制计算机程序来实现，前期研发时需要投入的人力等成本较高。而对于已开发完成的计算机程序，行业内技术人员根据已公开专利的设计思想，可以较容易地通过反向工程等手段进行仿制，侵权成本较低。此外，涉及计算机程序的专利和计算机程序所应用的技术领域的市场需求紧密相关，且受到硬件设备的限制较小，为了适应瞬息万变的市场需求，涉及计算机程序的技术往往更新换代的速度很快。

二、我国涉及计算机程序的专利的保护现状

专利权的客体是依法可以被授予专利权的发明创造，对于专利权的客体问题我国在《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）做出了如下规定。其中《专利法》第二条规定了：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，并在《专利审查指南》中进一步解释：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。《专利法》第二十五条对专利保护客体做了排除规定，其中规定了智力活动的规则和方法属于不授予专利权的客体。在我国，计算机程序本身通常被认为是一种数学算法的表达形式的集合，是人的抽象思维方式，属于一种智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。但许多的计算机程序可以应用在工业过程中，解决技术问题，此时则不能简单地将其排除在专利保护的客体之外。因此，由于涉及计算机程序的专利的这种特殊性，专利审查指南第二部分第九章专门对涉及计算机程序的发明专利申请的审查进行了规定。

在2010版的《专利审查指南》第九章中，具体就涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准、审查示例以及权利要求书和说明书的撰写等方面进行了规定。为了适应计算机程序相关行业的快速发展，国家知识产权局也多次对该章节的规定进行了修改。2017年4月，国家知识产权局发布了修改《专利审查指南》的公告，进一步确定了“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，允许采用“计算机可读存储介质+计算机程序流程”的权利要求的表达方式，明确了装置权利要求的组成部分可以包括程序；为了防止功能模块与功能性限定混淆，将“功能模块”修改为“程序模块”［2］。2019年12月，国家知识产权局再次发布了修改《专利审查指南》的公告，继续对《专利审查指南》第二部分第九章涉及计算机程序的发明专利申请部分作出修改，此次修改在第九章中增加了第六节，对包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查作出规定［3］。此次修改明确了包含算法特征或商业规则和方法特征的发明申请是否属于专利法第二十五条规定的智力活动的规则和方法的审查基准，并对此类发明专利申请创造新颖性和创造性的审查基准作出规定，给出了相应的审查示例。虽然通过这两次审查指南的修改，我国对涉及计算机程序的专利保护范围在逐步扩大，但在计算机程序保护上仍偏保守，仍未允许直接以计算机程序产品的形式进行保护。

面对涉及计算机程序的技术更新速度快的特点，我国也推出了《专利优先审查管理办法》，在该办法中规定：符合涉及互联网、大数据、云计算等领域且技术或者产品更新速度快的专利申请可以请求优先审查［4］。但该专利优先审查的流程规定较为复杂，申请人需要提交证明材料，通过所在地市的知识产权局和国家知识产权局的审批，而这种层层审批的流程可能会造成专利审查周期的延长，违背了优先审查缩短审查周期的初衷［5］。

三、对我国涉及计算机程序的专利的保护建议

通过上述分析可知，我国涉及计算机程序的专利保护制度在不断地发展完善，然而，由于我国对涉及计算机程序的技术实行专利保护的起步较晚，相关的专利保护制度仍存在许多不足之处，基于此本文对我国涉及计算机程序的专利的保护提出以下建议，以供参考。

（一）允许对计算机程序产品进行保护

虽然我国通过对审查指南的修改，允许了采用“计算机存储介质+计算机程序流程”的权利要求的表达方式。但是随着技术的进步，计算机程序通常可以在云端存储，通过网络进行传输和下载，而不再仅依赖于磁盘、光盘等有形存储介质。因此，对于计算机程序的专利的权利要求的主题可不必一定撰写成“存储有计算机程序的计算机可读存储介质”的形式，建议允许直接撰写成计算机程序产品的形式，明确对计算机程序产品进行保护。同时，可以给出计算机程序产品类的权利要求的撰写示例，以给专利申请人和代理人以明确地指引。

（二）缩短涉及计算机程序的专利的审查周期

根据上文的分析可知，涉及计算机程序的技术具有更新速度快的特点，相关的专利申请人和其竞争对手通常希望能够尽快地获知确定的专利审查结果，以期在市场竞争中能够合理布局。而我国目前的专利审查周期较长，不能很好地满足计算机软件相关企业的需求，我国现有的优先审查机制需要专利申请人主动提出申请，审批流程也较为复杂。因此，建议针对计算机程序专利此类技术更新速度快的专利技术领域，建立符合创新主体需求的多样化的加快审查制度，例如加快检索服务、主动申请式加快审查机制和直接审批式加快审查机制等，进一步详细明确可适用于加快审查条件的涉及计算机程序的专利的范围，缩短涉及计算机程序的专利的审查周期。

（三）建立和完善相关的数据库

我国涉及计算机程序的技术实行专利保护的起步较晚，相关的专利文献较为缺乏。并且，有的计算机程序的开发者也会将源代码和相关文档上传到相应开源软件网站中，进行免费共享，在对涉及计算机程序的专利进行实质审查时，也不能忽视对开源软件的检索，以避免有人以开源软件申请专利获得独占权。而如果相关现有技术的获取不够客观全面，将会直接影响到涉及计算机程序的专利的审查结果，影响计算机程序相关行业的健康发展。因此，建议注重将涉及计算机程序专利的技术信息进行收集存储，并将常用的开源软件网站的信息纳入其中，并利用大数据分析等技术将相关技术信息进行分类、整合，建立完善的涉及计算机程序的专利相关的专利审查数据库，以满足这一特殊领域的审查需求，方便审查员进行现有技术检索，确保审查结果的客观公正，以更好地维护计算机程序相关行业的发展。