非法证据排除调查程序难以激活的原因与对策

王超

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

非法证据排除调查程序难以激活的原因与对策

王超

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

尽管越来越多的被告人及其辩护人在审判过程中采取程序性辩护的策略,要求法庭排除控方非法证据，但是在非法证据排除规则缺乏完善的证明责任分配机制，以及辩护方的非法证据排除申请缺乏程序性诉权制约效果的情况下，非法证据排除调查程序往往因为法官滥用自由裁量权而难以被启动。为了激活非法证据排除调查程序，进而发挥非法证据排除规则的功能，不仅需要进一步明确界定辩护方的证明责任和提高辩护方的举证能力，而且应该从程序性诉权的角度来看待辩护方的非法证据排除申请和限制法官的自由裁量权。

非法证据排除调查程序；证明责任分配;程序性诉权；法官自由裁量权

近年来，侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集证据已经成为屡见不鲜的现象。随着我国非法证据排除规则的不断改革，再加上程序正义理论和人权保障理念日益深入人心，越来越多的被告人及其辩护人在法庭审理过程中采取程序性辩护的策略，要求法庭排除侦查机关通过非法方法获取的证据。尽管辩护方向法庭申请排除非法证据是现代法治社会维护司法公正和抑制非法取证行为正当诉求的具体表现，但是从司法实践来看，作为社会正义堡垒的法院却常常不愿意启动非法证据排除调查程序。有些辩护律师也反映他们的申请不太容易启动非法证据排除调查程序。1在个别地方，甚至发生辩护律师因为纠结于法庭没有启动非法证据排除调查程序而被带离法庭的荒唐案例。2或许正因如此，有记者对全国律协刑事业务委员会近50名委员的调查表明，在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施之后，只有不到五分之一的律师表示用过“非法证据排除规则”。3显而易见，在无法启动非法证据排除调查程序的情况下，即使存在非法取证行为，法院也不可能排除控方的非法证据。而在非法证据难以得到排除的情况下，非法证据排除规则在抑制程序违法、促进司法廉洁、维护程序公正等方面的功效就只能停留在倡导者们的美好愿望之中，而无法转化为现实。从这个角度讲，非法证据排除调查程序的

启动问题无疑是我国非法证据排除规则亟待解决的一个重要课题。有鉴于此，本文拟在分析非法证据排除调查程序难以激活原因的基础上，对如何促进非法证据排除调查程序的启动问题进行初步的探讨。

一、非法证据排除调查程序难以激活的原因分析

在刑事审判过程中，如何确保法官正确行使其自由裁量权无疑是一道难题。这不仅在于法律条文的概括性、抽象性和模糊性难免为法官留下一定的自由裁量权，而且在于法官的自由裁量权往往由于缺乏有效的监督措施而容易遭到滥用。近年来的司法实践已经充分证明，辩护方的非法证据排除申请之所以难以激活非法证据排除调查程序，往往不是因为辩护方没有提出足够的理由，而是法官滥用自由裁量权的结果。而法官之所以能够滥用启动非法证据排除程序的自由裁量权，不仅与我国非法证据排除规则缺乏完善的证明责任分配机制密切相关，而且与辩护方的非法证据排除申请缺乏程序性诉权保障效果存在较大关系。

（一）缺乏完善的证明责任分配机制

1.辩护方被迫承担非法取证行为的证明责任

从理论上讲，检察机关显然应该对控方证据的合法性承担证明责任。这不仅是无罪推定原则和维护程序公正的内在要求，而且是保障人权、促进法治以及维护控辩平等的客观需要。如果控方证据不需要检察机关证明其合法性，那么刑讯逼供等非法取证行为就会成为侦查机关收集证据的法宝。在这种情况下，刑事诉讼的正当性就会丧失殆尽。尽管非法证据排除规则中的证明责任如此重要，但令人遗憾的是，《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265条只是简要地规定了通过非法方法收集证据的法律后果，并没有对非法证据排除规则中的证明责任分配问题作出明确的规定。从近年来的司法实践来看，当辩护方向法庭提出排除控方非法证据的要求时，公诉人员常常按照“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，要求辩护方举出证据证明控方的非法取证行为。而在缺乏法律依据的情况下，再加上法院与检察院之间的互相配合、互相制约关系，庭审法官通常会支持公诉人员的意见，而责令被告人证明其翻供的理由，或者让辩护人拿出足够的证据证明控方存在非法取证行为。

然而，在无法参与或者监督侦查机关的调查取证行为而且取证能力十分有限的情况下，辩护方很难发现、找到或者固定侦查人员实施非法取证行为的强有力证据。以刑讯逼供这种最常见的非法取证行为为例，4在司法实践中，刑讯逼供通常是在犯罪嫌疑人的人身自由受到限制的情况下进行的。在辩护人无法在场监督讯问过程的情况下，辩护方能否收集到刑讯逼供的充分证据往往取决于犯罪嫌疑人自己。在绝大多数情况下，缺乏法律专业知识的犯罪嫌疑人并没有保留相关证据的意识和能力。更为重要的是，即使某些犯罪嫌疑人能够意识到收集证据的重要性，也因为受到羁押而无法及时固定、保全受到刑讯逼供的证据。尽管某些犯罪嫌疑人身上因为刑讯逼供而产生的伤痕在法庭审判时仍然得以保留，但是他们很难通过自己的陈述使庭审法官确信该伤痕一定是刑讯逼供所致，而不是自残等其他原因造成的。而且，许多有经验的侦查人员在审讯过程中十分清楚该如何避免留下刑讯逼供的证据。显而易见，在承担非法取证行为的证明责任而又无法提供足够证据的情况下，辩护方很难说服法庭启动非法证据排除调查程序。

2.强制辩护方提供相关线索或者材料所带来的隐患

或许正是基于上述教训，无论是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，还是经过2012年全国人大再次修订的《刑事诉讼法》，无不明确强调检察机关应当对证据收集的合法性承担证明责任。尽管控方应当对非法取证行为承担相应的证明责任，但是改革之后的非法证据排除规则并没有完全消除辩护方在申请排除非法证据时所应承担的义务。这是因为，2012年《刑事诉讼法》第56条第2款、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第96条规定，辩护方在申请排除非法证据时应当向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索、材料或者证据。这意味着，如果辩护方只是提出排除非法证据的申请，而没有根据上述规定向法庭提供相关线索、材料或者证据，那么法庭对是否存在非法取证行为这个问题有权拒绝展开法庭调查。尽管这种制度安排在客观上有助于减少辩护方的“无聊申请”，防止辩护方抱着“恶意”或者“侥幸”的心态滥用申请排除非法证据的诉讼权利，但是这也为非法证据排除调查程序的启动带来一定的障碍。

一方面，尽管全国人大在修改刑事诉讼法的过程中对辩护制度和侦查程序进行了大幅度修改，但是辩护方参与侦查活动和调查取证的能力并没有因此而得到实质性的提高。首先，尽管根据2012年《刑事诉讼法》第33条的规定，辩护律师从侦查阶段就可以开始行使辩护权，但是辩护律师在侦查阶段并不享有阅卷权，辩护律师仅凭2012年《刑事诉讼法》第36条、第37条所规定的提供法律帮助的权利、代理申诉控告的权利、申请变更强制措施的权利、了解罪名和案件有关情况的权利、会见权、通信权等，很难深入细致地了解侦查活动的详细过程。其次，尽管2012年《刑事诉讼法》对侦查程序进行了大规模修改，如完善强制措施、增加技术侦查手段等，但是辩护律师对于任何侦查活动都不享有在场权或者监督权。这意味着，在侦查活动的封闭性没有得到根本改观的情况下，辩护律师同样难以掌握侦查活动的具体情况。最后，尽管2012年《刑事诉讼法》增强了辩护律师在侦查阶段的诉讼权利，但是调查取证权作为辩护权的基础和核心，却没有得到任何改变，2012年《刑事诉讼法》第41条所规定的调查取证权完全沿袭了1996年《刑事诉讼法》第37条的规定，即辩护律师在调查取证的过程中仍然需要事先征得有关调查对象的同意或者检察院、法院的批准。毋庸置疑，在辩护方参与侦查活动和调查取证的能力没有得到根本改善的情况下，辩护律师很难按照现行法律的规定真正地找到能够证明非法取证行为的相关线索、材料或者证据。以记者调查的刑讯逼供为例，被告人及其辩护人之所以无法提供刑讯逼供的相关线索或者证据，是因为：第一，刑讯逼供时的警察没有谁会主动在刑讯逼供前还告诉被讯问者他的名字；第二，有的被告人被异地关押多天后在暗室里根本说不出被刑讯的时间和地点；第三，在采取不让睡觉、不让吃饭、强光照射等多种变相刑讯逼供手段后，被告人根本无法提供刑讯逼供的方式和内容让法院采信。5

另一方面，相关线索、材料或者证据的模糊性为法官随意拒绝启动非法证据排除调查程序提供了足够空间。这是因为，在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条、2012年《刑事诉讼法》第56条第2款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第96条没有对什么是相关线索、材料或者证据作出明确解释的情况下，是否启动非法证据排除调查程序往往取决于庭审法官的理解和主观判断，而不取决于辩护方的申请。换句话说，法院启动非法证据排除调查程序的关键并不在于辩护方的申请理由能否站得住脚，而是在于庭审法官能够认可辩护方向法庭提交的相

关线索、材料或者证据。如果法院认为辩护方提交的线索、材料或者证据与案件无关，或者认为这些线索、材料或者证据对发现或者证明是否存在非法取证行为没有价值，那么完全有可能以此为由拒绝启动非法证据排除调查程序。例如，在2012年4月24日辽宁省丹东市中级人民法院开庭审理的谢亚龙受贿案件过程中，尽管被告人描述了侦查人员刑讯逼供的过程，而且被告人及其辩护人当庭提供了刑讯逼供的线索，包括被刑讯逼供的具体时间、地点和实施人，并当庭提出申请启动非法证据的排除程序，但是法院没有当庭启动非法证据排除调查程序。6该院的一位法官在就这个问题接受记者采访时也明确表示：“这种说法并不新鲜，所有到法院的人都认为自己是冤枉的，所以必须有证据。如果没有证据，不能说光凭你自己说就行。”7言外之意，如果辩护方无法拿出足以让法院相信存在非法取证行为的证据，那么法院有权拒绝启动非法证据排除调查程序。从媒体公开报道的案例来看，在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施以后，庭审法官因为辩护方无法提出令其满意的相关线索、材料或者证据而拒绝启动法庭调查程序已经成为屡见不鲜的现象。

（二）没有诉权效果的非法证据排除申请

1.法官在启动非法证据排除调查程序时的自由裁量权

不可否认，自设立非法证据排除规则以来，我国司法机关从来都没有否认辩护方享有申请排除非法证据的权利。但是，辩护方的非法证据排除申请在性质上仍然只是普通的诉讼权利，而尚未转化为程序性的诉权。其突出的表现就是，无论辩护方对非法取证行为是否承担证明责任，也不管辩护方在法庭上是否提交能够证明非法取证行为的相关线索、材料或者证据，辩护方的非法证据排除申请都无法对法院的审判活动形成一种诉权制约机制。尤其是在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施以前，由于“两高”的司法解释没有规定非法证据排除规则的操作程序，因此，对于辩护方的非法证据排除申请，法官在是否启动非法证据排除调查程序这个问题上可以说享有不受任何限制的自由裁量权。这必然导致非法证据排除调查程序的启动完全取决于法院的意志，而与辩护方的非法证据排除申请是否具备充足的理由没有必然联系。

自2010年6月以来，尽管我国非法证据排除规则的操作程序已经随着刑事司法改革的不断推进而得到明显改善，但是辩护方的非法证据排除申请仍然无法直接起到启动非法证据排除调查程序的作用，庭审法官对于是否启动非法证据排除调查程序仍然享有较大的自由裁量权和绝对的主动权。例如，根据2012年《刑事诉讼法》第56条的规定，法院应当启动非法证据排除调查程序的前提条件不仅包括辩护方必须提供相关线索、材料或者证据，而且包括审判人员认为可能存在2012年《刑事诉讼法》第54条所规定的非法取证行为。言外之意，如果审判人员不认为存在应当排除非法证据的法定情形，或者认为辩护方没有提供令他们满意的相关线索或者材料，那么审判人员可以不对证据收集的合法性问题进行法庭调查。再如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条的规定，法庭必须启动非法证据调查程序的前提是其对证据收集的合法性存在疑问。这意味着，如果法庭认为对证据收集的合法性没有疑问，那么就有可能随意拒绝辩护方的非法证据排除申请，而不对是否存在非法取证行为展开法庭调查。

2.法官自由裁量权的滥用

在辩护方的非法证据排除申请仅仅是一种普通的诉讼权利而对法院的审判活动缺乏诉权制约作用的情况下，是否启动非法证据排除调查程序并不取决于辩护方在申请排

除非法证据时有没有提供足够的理由，而直接取决于法官如何行使其自由裁量权。从司法实践来看，法官因为滥用自由裁量权从而拒绝启动非法证据排除调查程序已经成为比较普遍的现象。尤其是在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布实施之前，在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条没有规定辩护方如何申请排除非法证据、法官如何调查证据合法性的情况下，庭审法官常常凭借其自由裁量权竭力避免将非法证据是否排除问题作为审理和裁判的对象。在遇到被告人以刑讯逼供为由予以翻供时，有的法官甚至明确表示刑讯逼供不在法庭调查范围之内，对证据的真实性由法庭庭后调查，如果对证据取得的方式有异议，可以向纪检部门提出。8即使辩护方偶尔能够向法庭提供足以证明非法取证行为的证据，处理结论也是如此。例如，在广受社会各界关注的云南省杜培武故意杀人案件的审理过程中，在请求公诉人员出示因刑讯逼供而留下的伤情的照片遭到拒绝后，当杜培武随即解开风衣，从裤子里扯出一套血迹斑斑的衣服以便证明刑讯逼供时，审判长却让法警收起血衣，并且斥责杜培武“不要再纠缠这些问题”。9而在法庭收走血衣之后，该血衣再也没有出现过。10更令人吃惊的是，昆明市中级人民法院在一审判决书[（1998）昆刑初字第394号]中却认为：“公诉机关指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杜培武当庭‘未实施杀人行为’的辩解纯属狡辩，应予以驳斥。”

近两年多来，尽管随着非法证据排除规则操作细则的不断完善，法官在适用非法证据排除规则过程中的自由裁量权有所削弱，但是我国非法证据排除规则改革从一开始就为法官滥用自由裁量权埋下了伏笔。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条和2012年《刑事诉讼法》第56条的规定，如果法官坚持认为控方证据不符合排除条件，或者带有偏见地预判辩护方提出的相关线索、材料或者证据无法证明非法取证行为，那么法官就可能会以没有必要为由拒绝启动非法证据排除调查程序。自《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布实施以来，辩护方的非法证据排除申请之所以难以启动非法证据排除调查程序，往往就是法官滥用自由裁量权的结果。例如，在北海市中级人民法院从2011年10月14日到11月4日审理的裴日红等故意伤害案件中，虽然法庭对第一被告人裴日红及其辩护人的非法证据排除申请展开了长达7天的法庭调查，但是对于另外4名被告人及其辩护人的非法证据排除申请，法庭却以“没有必要”为由拒绝启动非法证据排除调查程序。11有的法院甚至随便找一个理由来拒绝启动非法证据排除调查程序。例如，2011年9月22日，在浙江省湖州市吴兴区褚明剑涉嫌受贿案件的法庭审理过程中，在事先已经向法庭提交关于刑讯逼供的反映材料的情况下，辩护律师在被告人翻供之后要求审判长启动非法证据排除调查程序。审判长并没有当庭予以答复，而是宣布休庭合议。在恢复开庭之后，审判长却表示在法庭调查结束之后再考虑是否启动该程序。辩护律师对此提出抗议之后，审判长再次宣布休庭。但是再次开庭之后，审判长以纪委不是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的办案机关为由，决定不启动非法证据排除调查程序。而辩护律师则认为，检察院与纪委联合办案，同时参与刑讯逼供，因此应该启动非法证据排除调查程序。审判长对此没有理睬，而是让公诉人员继续举证。12

另外，如果考虑到我国大多数刑事案件缺乏辩护律师的参与，13那么法官滥用自由裁量权进而拒绝启动非法证据排除调查程序的状况可能远比我们观察到的还要糟糕得

多。毕竟，非法证据排除规则的运用是比较复杂的法律问题。如果被告人没有辩护律师的帮助，那么缺乏法律专业知识的被告人无论怎样以刑讯逼供为由进行翻供，可能都很难说服庭审法官启动非法证据排除调查程序。

二、激活非法证据排除调查程序的制度保障

尽管自2010年最高人民法院、最高人民检察院等联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以来，我国非法证据排除规则已经取得了突破性的进展，但是难以激活的非法证据排除调查程序却给人们遏制非法取证行为的美好愿望泼了一盆冷水。毕竟，启动非法证据排除调查程序是非法证据得以排除的前提和基础。在非法证据排除调查程序难以启动的情况下，改革之后的非法证据排除规则只能重蹈名存实亡的覆辙。有鉴于此，为了充分发挥非法证据排除规则的功能，我国应该进一步推进刑事司法改革，为激活非法证据排除调查程序提供强有力的制度保障。

（一）明确界定辩护方的证明责任及其证明标准

证明责任分配机制是与非法证据排除调查程序启动密切相关的一个因素。就证明责任分配的一般原理而言，如果辩护方在非法证据排除规则中不承担任何证明责任，那么辩护方一旦提出排除控方非法证据的申请，那么法院就有义务启动非法取证排除程序；如果辩护方在非法证据排除规则中承担一定的证明责任，那么法院是否启动非法证据排除调查程序，将取决于辩护方能否履行其证明责任。从前面的分析不难看出，在2010年我国改革非法证据排除规则之前，在司法解释没有明确规定证明责任分配机制的情况下，法院往往因为辩护方无法证明控方的非法取证行为而避免将是否排除非法证据这个问题作为审理和裁判的对象。尽管这种做法随着非法证据排除规则的不断完善而有所收敛，但是辩护方在申请排除非法证据时的证明责任不清仍然为法院随意拒绝启动非法证据排除调查程序提供了借口。有鉴于此，我国在明确规定控方对于非法取证行为的证明责任之后，还应该进一步界定辩护方在申请排除非法证据时的证明责任。

一方面，最高人民法院应该明确界定辩护方“提供相关线索或者材料”的性质。尽管控方应当对证据收集的合法性承担证明责任，但是这并不意味着辩护方在申请排除非法证据时无需承担任何证明责任。这是因为，在辩护方无需承担任何证明责任即完全实行证明责任倒置的情况下，即使控方不存在非法取证行为，辩护方为了争取对其有利的判决结果也会抱着侥幸的心态不断地提出排除非法证据的申请。而为了避免控诉失败，控方只好不断地证明取证行为的合法性。法庭也需要不断地展开专门调查，以便确认控方证据是否具有合法性。但是，在司法实践中，同控方合法证据相比，非法证据毕竟是少数。如果不让辩护方承担一定的证明责任，那么势必导致许多本来不需要证明合法性的控方证据也被“强行”纳入到法庭针对非法证据举行的专门调查之中。其结果必然是司法资源的不必要浪费和诉讼效率的降低，甚至导致刑事审判因为过于冗长而面临崩溃的危险。尽管为了减少辩护方的“无聊申请”而有必要让辩护方承担相应的证明责任，但值得强调的是，辩护方在申请排除非法证据时所承担的证明责任只是为了促使法院启动非法证据排除调查程序，并且只对控方证据的合法性产生怀疑的争点形成责任，而与控方承担的说服法院排除非法证据嫌疑的证明责任存在本质差异。为了防止法官因为混淆这两种证明责任的性质差异而像以往那样随意“刁难”辩护方的非法证据排除申请，最高人民法院

有必要通过司法解释，将辩护方提供相关线索或者材料的性质明确界定为争点形成证明责任，而不是说服法院存在非法取证行为的证明责任。

另一方面，最高人民法院应该明确规定辩护方在申请非法证据排除时所要达到的证明标准。尽管辩护方在申请非法证据排除时应该承担一定的证明责任，但是这并不意味着辩护方的申请应该达到很高的证明程度。首先，由于辩护方的非法证据排除申请只是一种程序性的主张，因此，立法者不能像对待实体性的主张那样为其设定过高的证明标准。否则，就会影响到诉讼程序的顺利推进。其次，由于辩护方在申请排除非法证据时所承担的证明责任只是形成争点的责任，因此，如果立法者为辩护方设置过高的证明标准，就会影响到非法证据排除调查程序的启动。而在非法证据排除调查程序难以启动的情况下，非法证据排除规则在抑制程序违法方面的功能就会大打折扣。最后，相对于控方而言，辩护方的举证能力处于绝对的劣势。为了弥补控辩双方在举证能力方面的巨大差异，立法者在分配非法证据排除规则中的证明责任时，就有必要为控方设定较高的证明标准，而为辩护方设定相对较低的证明标准。基于以上考虑，为了防止法官因为滥用自由裁量权而随意拒绝启动非法证据排除调查程序，最高人民法院有必要通过司法解释对辩护方提供相关线索或者材料的证明标准做出明确的规定。笔者认为，只要辩护方不是无缘无故地向法庭提出排除非法证据的申请，而能够举出一定的证据或者初步的理由说明控方可能存在非法取证行为，就视为辩护方完成其证明责任，而不能苛求辩护方拿出足够的证据或者充分的理由证明控方存在非法取证行为。换言之，只有当辩护方无法提出任何证据，或者提出的证据对控方的非法取证行为没有任何证明价值，或者申请排除非法证据的理由有悖常理或者明显不成立时，才能认定辩护方没有完成其争点形成责任，并由辩护方承担法庭不予启动非法证据排除调查程序的不利法律后果。

（二）通过改革辩护制度和侦查程序提升辩护方的举证能力

近年来的司法实践已经充分证明，在辩护方取证能力有限而且无法充分参与侦查活动的情况下，无论是被迫证明控方存在非法取证行为，还是按照法律的要求向法庭提供相关线索、材料或者证据，对辩护方来说都是一件非常困难的事情。而这也正是近年来我国非法证据排除规则名存实亡的一个重要原因。但令人遗憾的是，辩护方参与侦查活动和调查取证的能力并没有随着辩护制度和侦查程序的大幅度修改而得到根本性的改善。因此，要想充分发挥非法证据排除规则的功能，确保辩护方能够顺利地履行其在申请排除非法证据时所承担的证明责任，从而促使法院依法启动非法证据排除调查程序，我国亟待通过推进辩护制度和侦查程序改革来提升辩护方的举证能力。

首先，通过赋予辩护律师讯问在场权或者构建人身检查制度，保障辩护方对侦查活动的监督或者参与。考虑到侦查活动的特殊性，再加上刑讯逼供是一种最常见的非法取证行为，因此，对于如何保障辩护方对侦查活动的监督或者参与这个问题，可以考虑着重改革侦查讯问程序。从西方国家的经验来看，辩护律师讯问在场权已经被证明是监督讯问程序和减少刑讯逼供的一种有效措施。为了真正地减少刑讯逼供行为的发生和保障辩护律师更好地履行辩护职责，我国有必要在完善全程录音录像制度的基础上，赋予辩护律师讯问在场权。为了防止侦查机关故意刁难辩护律师，还可以考虑对讯问的时间和次数作出必要的限制，如侦查人员对犯罪嫌疑人的连续讯问不得超过24小时，在24小时之内侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问不得超过两次。如果考虑到目前相对落后的侦查水平可能难以适应辩护律师讯问在场的需要，那么我国还可以考虑建立完善的人身检查制

度，即在讯问程序结束以后，在辩护律师在场的情况下，由人民检察院或者人民法院指派的法医对被讯问的犯罪嫌疑人进行人身检查，或者由辩护律师聘请相关的专业人员对被讯问的犯罪嫌疑人进行人身检查，以便确认是否存在刑讯逼供的行为或者嫌疑。

其次，为了保障辩护律师取得更好的调查取证效果，我国应该赋予辩护律师独立的调查取证权，同时严格限制律师伪证罪的适用。尽管我国新旧刑事诉讼法都规定辩护律师享有调查取证的权利，但是辩护律师在调查取证的过程中要么事先需要征得调查对象的同意，要么需要经过司法机关的批准。而十几年来的司法实践早已证明，在调查取证缺乏强制性并且需要司法机关批准的情况下，辩护律师很难取得理想的调查效果。尤其是在辩护律师常常因为调查取证而被随意追究“伪证罪”的刑事责任的情况下，14许多律师将调查取证视为“禁区”而不敢调查取证，15甚至不敢从事刑事辩护业务。由此可见，要想确保辩护律师取得良好的调查取证效果，从而保障辩护方的非法证据排除申请能够促使法院启动非法证据排除调查程序，我国不仅需要完善辩护律师的调查取证权，而且应该严格律师伪证罪的适用。一方面，应该修改2012年《刑事诉讼法》第41条的规定，明确规定辩护律师享有独立的调查取证权，即辩护律师可以按照法律规定直接对被害人、证人等进行调查取证，而不必事先征得有关调查对象的同意或者司法机关的批准。另一方面，为了避免辩护律师因为调查取证而被随意追究“伪证罪”的刑事责任，从而为辩护律师的调查取证提供更加宽松的环境，应该在严格限制伪证罪条款的基础上，加强对辩护律师的行业管理。尤其是在案件尚未审理终结的情况下，应当禁止司法机关对正在履行刑事辩护职责的律师启动刑事诉讼程序。

再次，通过程序性的法律后果保障辩护方获知追诉机关尚未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。在2012年全国人大修改刑事诉讼法之前，尽管公安机关和人民检察院有义务收集能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，但是，由于1996年《刑事诉讼法》没有规定相应的保障性措施，因此，在以往的司法实践中，即使公安机关或者人民检察院已经收集了能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料，辩护方也往往因为公安机关或者人民检察院拒绝提供这些证据材料而使其辩护效果大打折扣。尽管2012年《刑事诉讼法》第39条明确规定辩护人有权申请人民检察院或者人民法院调取尚未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，但是现行刑事诉讼法并没有规定相应的法律后果。为了确保公安机关、人民检察院提供尚未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，从而帮助辩护方从中获取与控方非法取证行为相关的线索或者证据材料，我国应当修改2012年《刑事诉讼法》第39条的规定，即在辩护人提供相关线索或者材料的情况下，如果人民检察院、人民法院拒绝调取这些证据材料，或者公安机关、人民检察院拒绝提供这些证据材料，那么应该明确规定相应的法律后果。例如，如果第一审法院拒绝向人民检察院调取未提交的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，第二审法院可以以此为由撤销原审判决和发回重审。

最后，禁止人民检察院选择性地使用讯问录音录像资料。尽管自2005年12月15日最高人民检察院颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》以来，我国不断地推进了讯问程序录音录像制度改革，但是从司法实践来看，侦查机关制作的录音录像资料不仅难以起到遏制刑讯逼供的功效，反而在某种程度上已经沦为刑讯逼供的护身符。这是因为，基于趋利避害的心理，检察机关在运用讯问录音录像资料的过程中往往采取了“选择性播放”的策略。进一步而言，如果当庭播放同步录音录像能够

证实讯问过程的合法性，尤其是有助于反驳被告人的当庭翻供或者辩护律师的非法证据排除申请时，检察机关不仅能够爽快地提供全程录音录像资料，而且十分乐意甚至主动申请当庭播放全程录音录像资料。但是，如果当庭播放全程录音录像资料有可能暴露讯问过程存在的刑讯逼供等非法取证行为的线索或者证据时，尤其是当面临法庭排除非法证据的风险时，检察机关就会以各种借口拒绝提供或者拒绝当庭播放全程录音录像资料。有鉴于此，为了充分发挥全程录音录像制度的功效，使辩护律师能够真正从全程录音录像资料中获取非法取证行为的相关线索或者材料，我国应当明确禁止人民检察院选择性地使用讯问录音录像资料，确保辩护律师能够接触到侦查机关制作的所有讯问录音录像资料。

（三）确立程序性的诉权制约机制

如果从程序性裁判角度来看待非法证据排除规则的话，那么辩护方的非法证据排除申请相当于一种程序性的诉权。简要来说，在辩护方向法院提出排除控方非法证据的申请之后，不管辩护方的申请理由能否成立，也不管是否存在非法取证行为，法院都有义务启动程序性的裁判活动，通过专门的调查听证程序，对控方的取证行为进行事后性的司法审查，而不能在未启动非法证据排除调查程序的情况下直接驳回辩护方的非法证据排除申请。然而，迄今为止我国刑事诉讼法和司法机关都没有从诉权的角度来对待辩护方的非法证据排除申请问题。而在辩护方的非法证据排除申请无法对法官是否启动非法证据排除调查程序起到诉权制约效果的情况下，法官往往因为滥用自由裁量权而随意拒绝启动非法证据排除调查程序。

由此可见，要想更好地激活非法证据排除调查程序，防止法官随意拒绝启动非法证据排除调查程序，除了明确界定辩护方的证明责任和提高辩护方的举证能力之外，我国应该进一步完善非法证据排除规则的操作程序，确立程序性的诉权制约机制。首先，只要辩护方提出非法证据排除申请，不管辩护方的申请是否成立，法院都应该受理，而不能在未经调查听证的基础上直接驳回辩护方的非法证据排除申请。其次，在法院受理辩护方的申请之后，应该在控辩双方都在场的情况下，对辩护方的申请理由进行审查。在经过控辩双方的举证、质证和辩论之后，如果辩护方不能向法庭提供相关线索或者材料，或者无法履行其争点形成责任，那么法庭可以直接驳回辩护方的非法证据排除申请。只要辩护方能够提供相关线索或者材料，完成其争点形成责任，法庭就应该责令控方承担证据收集合法性的证明责任。如果控方不能举出足够的证据证明证据收集的合法性，或者无法消除法官对非法取证行为的合理怀疑，那么法官应该做出排除非法证据的裁定。反而言之，如果控方能够证明证据收集的合法性，而且辩护方无法提出进一步的线索或者材料，从而促使法庭对控方证据的合法性产生合理的怀疑，那么法庭就可以驳回辩护方的非法证据排除申请，对受到质疑的控方证据不予排除。最后，无论是驳回辩护方的非法证据排除申请，还是作出排除非法证据的裁定，法庭都应该详细说明理由。如果辩护方不能接受法庭驳回申请的裁定，或者控方不能接受法庭排除非法证据的裁定，那么控辩双方都可以通过程序性的上诉向上级法院寻求进一步的司法救济。

三、结论

随着刑事司法改革的不断推进和刑事诉讼法的大规模修改，我国非法证据排除规则在技术层面上已经取得了显著进步。但是从司法实践来看，我国非法证据排除规则名存

实亡的状况并没有因为其技术进步而得到明显改变。这不仅体现在大量非法证据无法得到排除，而且与非法证据排除调查程序难以被启动密切相关。而辩护方的非法证据排除申请之所以难以激活非法证据排除调查程序，与证明责任分配机制的不完善、程序性诉权的缺失以及法官自由裁量权的滥用具有极大关系。正因如此，为了防止法官滥用自由裁量权，激活非法证据排除调查程序，进而充分发挥非法证据排除规则的功能，我国应该进一步推进刑事司法改革，明确界定辩护方的证明责任，提高辩护方的举证能力，构建程序性的诉权制约机制。

注：

1张有义：《“排雷”非法证据》，《财经》2011年第26期。

2在2011年9月22日浙江省湖州市吴兴区法院开庭审理的褚明剑受贿案件中，其辩护律师甚至因为再三要求法庭启动非法证据排除调查程序而被法警带离法庭。参见谢海涛：《湖州褚明剑案证据战》，《新世纪》2011年第41期。

3杨明、张海林：《“非法证据排除”蹒跚起步》，《瞭望东方周刊》2010年第48期。

4北京一名专门从事死刑案件辩护的律师在接受记者采访时曾经明确表示，刑讯逼供这一顽疾多年来一直屡禁不止，原因就在于被告人无法举证证明其存在。参见陈虹伟：《刑讯逼供之饬》，《法制与新闻》2010年第7期。5陈虹伟：《刑讯逼供之饬》，《法制与新闻》2010年第7期。

6李昕：《谢亚龙当庭翻供想正名》，《北京晨报》2012年4月25日第A40版；徐慧：《法院何时启动非法证据排除程序》，《上海法治报》2012年4月27日第A04版。

7张磊：《谢亚龙称遭刑讯逼供，检方否认》，《新京报》2012年4月25日第A10版。

8赵天乙：《辽宁盘锦8.29涉黑案庭审直击，五宗罪取证遭质疑》，《辽沈晚报》2004年2月12日。

9郭国松、曾民：《“死囚”遗书》，《南方周末》2001年8月23日第6版。

10王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森和中国杜培武案件的比较》，法律出版社2003年版，第66页。

11李蒙：《李庄与北海为何成了新地标?》，《民主与法制》2011年第24期；张有义：《“排雷”非法证据》，《财经》2011年第26期。

12谢海涛：《湖州褚明剑案证据战》，《新世纪》2011年第41期。

13由于执业风险大、辩护难、收费低等方面的原因，我国律师参与刑事辩护的比例明显偏低。全国律师协会刑事专业委员会秘书长韩嘉毅在接受记者采访时透露，“各种统计数据表明，当前我国刑事案件辩护率不到30%”。参见李娜：《辩护人妨害作证罪束缚刑辩律师手脚》，《法制日报》2011年8月8日第5版。还有记者报道，随着刑事案件数量不断上升，我国刑事辩护率反倒由以往的30%左右下滑到10%左右。参见李玮玮、丘源源：《刑事辩护仅两成人请律师》，《法制日报》2005年10月20日第9版。

14在司法实践中，公安司法机关以辩护律师的调查取证行为涉嫌《刑法》第306条规定的“伪证罪”而逮捕、起诉、审判辩护律师已经成为屡见不鲜并且影响恶劣的现象。据统计，从1997年《刑法》第306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。另对23起“律师伪证罪”案例的统计分析表明，80%涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”。参见陈世幸：《律师伪证罪的存在使刑事辩护流于形式》，《南方日报》2011年7月29日。

15据调查，在接受调查的人员中，69.31%的法官、51.17%的检察官、40.37%的警察、33.96%的一般公众、48.78%的服刑人员认为，“律师有调查权，只是一般没有行使而已”。参见张有义：《刑事辩护律师执业面临六大难题》，《法制日报》2008年1月6日。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2013）06-0142-10

王超，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。

*本文系2011年度国家社科基金“刑事诉讼两个证据规定的实证考察与研究”（项目编号：11BFX 127）、2012年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑事程序违法的定量分析”（项目编号：12Y JA 820069）的阶段性研究成果。