侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的困境、成因及突破<br/>——以“刑、民损失”认定区分为切入点

侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的困境、成因及突破
——以“刑、民损失”认定区分为切入点

2013-01-30杨帆

政治与法律 2013年6期

关键词：重大损失商业秘密侵权人

杨帆

（上海交通大学凯原法学院，上海200248）

侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的困境、成因及突破
——以“刑、民损失”认定区分为切入点

杨帆

（上海交通大学凯原法学院，上海200248）

侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定存在“权利人利益损失说”、“侵权人获利说”、“商业秘密成本、价值说”等观点。这些观点或欠缺操作性，或理据不足，造成难以准确、合理认定的现实困境。相关司法解释将该罪基本犯罪罪量要件“造成权利人的重大损失”不当限缩为“造成权利人的经济损失”，理论和实务为确定“权利人经济损失”的具体金额不得不援引“民事损失”认定方式；“刑事损失”在导向性、明确度要求等方面与“民事损失”的认定存在重大差异；从而导致司法适用的现实困境。“重大损失”认定标准应引入销售金额、侵权产品数额及造成企业停产、破产等标准。

侵犯商业秘密罪；重大损失；刑事损失；民事损失；犯罪数额

刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪基本犯罪罪量要件是“造成权利人的重大损失”，而对“重大损失”的认定一直是困扰学界和司法实务的疑难问题。作为结果犯，准确界定行为人违法行为造成损失的大小是判定侵犯商业秘密罪罪与非罪的前提，也是设正刑法射程范围、维护刑事法治明确性、稳定性的必然要求。

笔者拟结合以下代表性案例对商业秘密罪“重大损失”认定问题展开探讨。

实例一：何某原系深圳市中智公司技术人员，擅自将中智公司属于商业秘密的“短信息技术资料”予以复制，并以25万元的价格出售给爱佳华公司法定代表人张某。其后，张某安排爱佳华公司技术人员对该技术进行开发研究，造成了该技术外泄。案发后，公安机关未能查明何某、张某侵权行为给中智公司造成的实际损失，因爱佳华公司尚未研制出侵权产品，亦无法查实爱佳华公司的侵权获利情况。经评估，中智公司“短信息技术”无形资产价值为4600余万元、技术许可使用费为204余万元。经审理，法院以技术许可使用费204余万元作为中智公司受到的损失，认定何某、张某构成侵犯商业秘密罪。1

实例二：镇江市金禾公司经多年研发，自行研制出生产高纯石墨碳材的“连续石墨化技术”，并采取相应保密措施。焦某系金禾公司高级工程师，擅自将该技术非法泄露给联

洋公司，获得非法酬金100万元。联洋公司获取该技术后尚未投入生产侵权产品便案发。因金禾公司报案后公安机关难以查实金禾公司具体损失而最终撤销案件，金禾公司以其案涉技术市场评估价达350万元为由提起刑事自诉。法院经审理确认金禾公司“连续石墨化技术”属于商业秘密，联洋公司虽未正式投产，但焦某的行为显然给拥有这一专有技术的金禾公司造成了损失，因无法查明金禾公司的具体损失，且案涉技术市场评估价为5年前作出，不能准确反映当前价值，遂以焦某获取的非法酬金100万元推定为金禾公司的损失，认定焦某构成侵犯商业秘密罪。2

实例三：法院在审理胡某侵犯江海公司某型打印机软件技术商业秘密刑事案件中，以侵权产品销售额15万元和江海公司技术研发费用137余万元合计152万余元作为江海公司的损失。其后，江海公司提起民事诉讼，要求胡某、印通公司赔偿其侵权损失152万元。法院受理后，确认了刑事案件所查明的事实，但认为刑事判决所确定的江海公司152万余元损失认定过程过于笼统，根据产品研发成本、侵权行为性质等因素后酌定胡某、印通公司赔偿江海公司50万元。3

一、侵犯商业秘密罪“重大损失”刑事司法认定的现实困境

（一）“权利人利益损失说”司法适用分析

依我国理论及实务通说，侵犯商业秘密罪“重大损失”一般以权利人因侵权行为所遭受的市场竞争利益损失认定“重大损失”，包括实际损失和可得利益损失，具体可以权利人因侵权行为而减少的产品销售量乘以其产品合理利润率计算，即“权利人利益损失说”。其理由是：侵犯商业秘密罪所保护的主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序4，侵权人利用违法行为获得的商业秘密所生产的侵权产品进入到原本权利人独享的市场领域，侵占了权利人原本拥有的市场份额，削弱了权利人的竞争优势。因此，权利人由此减少的利润损失理当成为侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定依据。5

然而，市场形势复杂易变，权利人的经营状况受制于各种因素，其具体利益（主要指利润）损失并非必然因商业秘密侵权行为造成，即使耗费极大的司法资源也往往难以查明两者完全、准确的因果关系。尤其在侵权人通过自身的特别努力或借助特别途径，自行开发新兴市场时，更难以认定权利人所丧失的具体市场份额及对应利润。

为查证司法机关认定该罪“重大损失”所采取的方式，笔者从最高人民法院公报、人民法院报案例库等来源，收集了1997年刑法增设侵犯商业秘密罪后各地法院1999年至2012年审结的36例侵犯商业秘密案件所对应的刑事判决书、裁定书6进行实证分析。经统计，其中仅2例是以权利人利润损失额定案。这也与其他学者的实证分析相符，如有学者对其随机收集的30份已生效判决书进行分析，发现在“重大损失”数额确定或大致确定的20份判决书中，竟无一份以权利人的实际损失认定“重大损失”数额。7

（二）“侵权人获利说”司法适用分析

在无法查明权利人利益损失时，我国理论及实务上多主张以侵权人生产、销售侵权品获利额认定“重大损失”，即“侵权人获利说”。其理由是：侵权人的获利和权利人的损失是两个不同的概念和范畴，但侵权人非法获取商业秘密后自行进行产品生产和销售，实际是用侵权产品抢占了权利人的市场份额，使权利人的利润遭受损失，大多数情况下两者相差无几，故在无法直接确定权利人的经济损失时，推定侵权人所获得的利益为权利人的损失，是一种相对合理的选择。8笔者所收集的36份刑事判决书中，以侵权人获利额认定“重大损失”的有16份，占全部文书的44.4%，也验证了“侵权人获利说”被广泛采纳。

然而，侵权人的获利并不直接等同于权利人市场竞争利益的丧失，经济形势的变迁、国家宏观调控政策、权利人经营管理能力及市场决策等均会对权利人的市场竞争力产生重要影响，权利人的损失程度与侵权行为也并非一比一的比例关系，“即使是民事诉讼案件中，当事人对自己遭受可得利益损失的证明，尤其是其可以取得预期收益的必然性也有相当高的要求。……，在刑事诉讼中不具体个案讨论犯罪嫌疑人获利与权利人‘重大损失’之间的因果关系而直接认定其为1比1，恐怕过于粗糙”。9同时受制于客观情况和司法资源，侵权人的账册、会计凭证往往也不易查找，在笔者所收集的36个案件中，即有20例刑案无法具体确认权利人利益损失或侵权人获利。

（三）“商业秘密成本、价值说”司法适用分析

为解决司法实践的难题，理论和实务上又提出以较易鉴定评估出确切数额的、反映商业秘密自身价值的市场评估价、研发成本、许可使用费等予以确定“重大损失”，即“商业秘密成本、价值说”。其理由是：商业秘密本身具有经济价值，权利人为研发商业秘密耗费了相当的人力、物力，其经济价值是不言而喻的。10有学者进一步认为商业秘密自身的市场评估价或使用许可费更能体现商业秘密的经济属性和实际价值。11在笔者统计的36份刑事文书中，以商业秘密的市场评估价、成本、许可使用费等作为定案依据的合计12份，占全部文书的33.3%。

然而，商业秘密属于权利人的无形财产，不同于普通的有体物。一方面，“对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势下降”12，在商业秘密尚未泄露时，认为权利人商业秘密的财产性价值遭受完全的损失明显不妥。另一方面，若具体案件中商业秘密市场评估价、研发成本或技术许可使用费同时被查明将如何选择呢？上例一中，何某将中智公司商业秘密非法泄露给爱佳华公司并造成技术泄露，必然严重损害中智公司的市场竞争优势，但中智公司具体利益损失却难以准确查明；且因爱佳华公司尚未研制出侵权产品，亦无法计算爱佳华公司非法获利额。法院参照涉案技术的技术使用许可费予以认定“重大损失”，却未阐明不选取涉案技术市场评估价值予以认定“重大损失”的理由，这恐怕只能归于法官的自由心证，有悖“罪刑法定原则”所要求的明确性。

（四）“非法交易获利说”司法适用分析

司法实践中，侦查机关在无法查明权利人利益损失或侵权人获利时，有时还会以侵权人非法出售商业秘密所收取的贿赂额认定“重大损失”，认为侵权人的非法获利也间接反映了权利人的损失，即“非法交易获利说”。13在上例二中，法院对于如何认定焦某获取的贿赂金额与金禾公司损失之间的因果关系却并未予以明确阐释。笔者认为，侵犯商业秘密罪所保护的法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序和权利人的无形财产权，而侵权人因非法窃取、泄露、转让商业秘密获取不当利益行为本身则侵犯了职务行为的廉洁性或不可收买性，以此确定“重大损失”是混淆了贿赂型犯罪与侵犯商业秘密罪的本质区别。事实上，司法实践中也存在结论相反的案例，如在案情基本相似的“上海市浦东新区人民检察院诉武某侵犯商业秘密案”中，法院便未认定武某构成侵犯商业秘密罪，以商业受贿罪（现罪名为非国家工作人员受贿罪）定案。14

（五）其他理论观点司法适用的可行性

鉴于上述诸说均存在一定局限，有学者认为采取单一的认定标准无法解决“重大损失”的认定问题，应多种方式并存。例如，根据侵权人侵犯商业秘密的具体行为样式采取

对应的认定标准。15再如，按照违法行为给权利人造成的损失、侵权人的获利、商业秘密的许可使用费、商业秘密的自身价值的顺序，根据案件具体可查证的情况予以适用。16笔者认为，这种“综合说”看似提供一套可供司法实务操作的方式，实质是依据具体案情采用前述各说观点准确查明某类型金额的难易程度而进行的相应次序性、选择性排列。

另有学者提出“综合量化分析说”。该说认为“重大损失”的认定应该是一个系统的、综合性的数量比例关系问题，任何试图以一种静态的认定标准来界定“重大损失”的结论都是机械、片面的，应对权利人商业秘密的市场保有率、实际损失、侵权人侵权程度等予以量化评估后，赋予相应权重综合、动态地考量“重大损失”。17笔者认为，“综合量化分析说”虽综合考量各种影响因子的权重——暂且不说各种影响因子是否妥当——操作上却极为繁杂。持该说的论者对此也有认识：“确实，在当前的情况下，我国的经济犯罪认定还没有达到如此精细化运作的程度，而且操作具有一定的难度。”18该说既未给出解决司法实践收集权利人、侵权人账册、会计凭证困难的可行方式，又人为增加评估各因素权重的司法成本，很难想象司法机关为特定罪名的适用而增设相应机构。同时，市场环境变化多端，稍纵即逝，难以还原侵权人违法行为时影响权利人损失的各因素，进行权重评估的可行性和科学性也值得怀疑。该说只是学者书斋中的“坐而论道”，不具备可行性。

综上分析，关于侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的现有观点或因客观限制无法适用，或逻辑上存在欠缺，均无法给出清晰简便、逻辑严密的认定理据，造成司法适用上的现实困境。据笔者对上述36例案件的统计，被告人或辩护人就“重大损失”认定提出抗辩的达到35例，正如有学者所言：“在笔者所能查阅到的侵犯商业秘密刑事案件中，几乎所有案件的控辩双方都会围绕‘重大损失’的计算标准展开争论，法院所做的判决也经常会因‘重大损失’的计算标准不能服众，而导致被告人上诉或者检察机关抗诉。”19这种现实困境还反映在侵犯商业秘密刑民交叉案件中。如上例三中，法院在民事侵权赔偿中以刑事损失认定理据不足，直接适用民事法定赔偿额予以定案。一般而言，刑事案件证明标准严于民事案件，刑事案件认定的事实和理由民事审判却并未予以认可，不能不说尴尬。

二、“重大损失”司法认定困境的逆向反思

理论和实务为解决侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定难题提出了层出不穷的方案，却显然难尽人意。既然思维的正向演进无法突破障碍，不妨逆向审思上文诸观点形成的逻辑关系，以查明造成司法认定现实困境的问题缘由。

（一）“重大损失”认定诸观点产生的内在逻辑

由于罪刑法定原则的刚性要求，刑法理论及实务观点展开的基点无疑是相应的刑事规范性依据。2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第六十五条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”其后，最高人民法院、最高人民检察院于2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）（以下简称《两高解释》）第七条第一款明确规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’。”可见，《追诉标准》、《两高解释》将“权利人的重大损失”单一限定为“经济损失”，并设定了具体金额，由于司法解释对司法实践的高度指导性，因此司法实务认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”必须查明权利人的具体损失金额。为确定“具体损失金额”，学者

及司法工作者“自然而然地”参照了知识产权民事领域的相关规定。20

回顾前述“重大损失”认定的诸观点，可清晰地从知识产权领域民事法律中看到“承引关系”。例如，《反不正当竞争法》第二十条第一款规定了“民事责任及范围”：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。再如，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”“侵权人获利说”、“商业秘密成本说、价值说”等都可从上述规定中找寻出依据。

行文至此，可以清晰地发现确定侵犯商业秘密罪“重大损失”存在以下逻辑递进关系：刑法规定构成侵害商业秘密罪要求“造成权利人的重大损失”→相关司法解释进一步确定为“造成权利人经济损失的具体金额”→反映“权利人的经济损失”最有力、逻辑自洽的观点是“权利人利益损失说”，但欠缺可操作性→理论和实务借鉴其他“认定民事损失”方式予以弥补，相继提出“侵权人获利说”、“商业秘密成本、价值说”等观点。

（二）“刑事损失”与“民事损失”认定方式之区分

对于将知识产权领域各种民事侵权损失认定方式直接引入该罪“重大损失”的认定，已有人提出质疑：民事侵权关注赔偿权利人的利益，可拓展合理的计算方式；而刑事诉讼关注行为的社会危害性，必须划清犯罪和侵权的界限21；“本罪作为定罪量刑依据的侵权结果，不应是违法行为直接造成的损失，而是侵权后行为，如销售行为等造成的损失，……，刑法和民法对损失的关注是不同的，民法以受害人为视角看待损失，关注损害恢复，而刑法从犯罪人角度看待损失，关注惩戒预防”22。

上述质疑有相当的说服力，但笔者不赞同将“刑事损失”与“民事损失”的认定简单地截然对立。在经济损失的认定上，两者既存在直接关联性，也存在性质上的区别。

第一，“刑事损失”的认定，特别是经济损失，一般以“民事损失”认定方式为基础。刑法所保护的法益是利益，在内容上和宪法利益、民法利益、行政利益等并无区别，只是刑法保护的范围和方式不同而已。23就经济损失而言，“刑事损失”自然应依据“民事损失”认定方式来认定。特别是经济犯罪，一般存在前置性的法律规定，刑法需要与前置性法律的具体规定相协调。例如徇私舞弊私分国有资产罪罪状所规定的“致使国家利益遭受重大损失”，《国有资产评估管理办法》具体明确了国有资产评估的民事计算方式：收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法等，认定该罪“重大损失”当可参照上述方式进行评估。再具体到该罪，“权利人利益损失说”、“侵权人获利说”、“商业秘密成本说”作为确认“民事损失”常用方式，均可作为该罪“重大损失”的待选认定方式。当然，“民事损失”认定方式也并不必然为认定“刑事损失”所采纳，主要是根据刑事政策的权衡来定。例如，对于侵犯知识产权犯罪非法经营数额的计算，民事审判采取侵权产品数量乘以正品市场价格计算，而最高人民法院相关司法解释制定者认为应按侵权品实际销售价格、定价或平均销售价格计算，理由是既然是非法经营数额，理所当然地是行为人实施侵权行为所涉及的数额，这个数额实际是多少，就应当认定多少，不应当把行为人实际没有经营取得

的数额认定为其非法经营的数额。侵权产品固然会挤占被侵权产品的市场份额，但两者并无必然的联系。在相当多的情况下，有些人之所以买假货，主要是假货便宜，有的还明知是假货而故意购买,如果是真货就买不起或者不愿购买了。按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额，既不符合案件的实际情况，也容易扩大刑法的打击面。24笔者以为，以侵权品实际销售价格计算非法经营额，实则出于存疑有利于被告人、刑法谦抑精神所做的刑事政策性选择。

第二，“刑事损失”涵盖类型的范围较“民事损失”宽广，不限于“经济损失”。民事诉讼裁判主要目的是确定侵权人的赔偿额，以弥补权利人的损失，必然体现为特定的经济损失额。刑事立法者设立特定罪名是为保护法益、打击犯罪，而严重侵犯该罪法益的损失并不仅局限于经济损失。例如为亲友非法牟利罪，该罪罪量要件是“使国家利益造成重大或特别重大损失”，《追诉标准》规定造成国家直接经济损失数额在十万元以上、致使有关单位停产、破产的、造成恶劣影响的，可予以追诉。换言之，“刑事损失”应涵盖反映犯罪行为法益侵害程度的其他客观情况，诸如侵权规模、侵权行为性质等，否则有可能违背立法本意、不当限缩了刑法有效射程。

第三，“刑事损失”具体援引的“民事损失”认定方式根据具体个罪罪量罪状设定而特定化。由于罪刑法定原则的要求，一方面，特定个罪的“刑事损失”要与刑事立法者及司法解释者选定的犯罪结果样态或保护的法益相契合，指向性明确、边界清晰；另一方面，则要求与违法行为具备高度、直接、清晰的因果关系，证明责任要求高。从而，具体个罪中的“刑事损失”认定可选用的“民事损失”方式类别是限定的，一般具有不可替代性。“民事损失”关注的则是权利人的补偿，导向性地框定范围、边界模糊；与违法行为仅须达到盖然性程度的因果关系，证明责任较刑事案件低；且民事法律经常明确赋予权利人可根据具体情形选用不同的认定方式。譬如销售侵权复制品罪，该罪规定的结果要件是“违法所得数额巨大”，诸如涉案侵权复制品的非法销售额、非法经营额等则不应作为定罪依据。再如，侵犯商业秘密罪保护的主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序，商业秘密自身价值、成本更多体现为权利人的内部财产，在未被二次泄露时，与直接体现为权利人市场竞争优势、利益损失的外部市场经济正常竞争秩序被扰乱、侵犯程度并非直接关联，对此不具体区分适用则有违“刑事损失”认定的法益导向性要求。“侵权人获利说”不可简单替代“权利人损失说”即在于相关司法解释将“重大损失”已指向了“权利人的经济损失”，明确了“重大损失”的边界。

第四，“刑事损失”和“民事损失”认定的简便性、经济性程度要求不同。刑事案件中，“刑事损失”的鉴定评估费用由国家财政支出，由于司法资源有限，刑法经济性原则要求“刑事损失”认定方式简便、可操作性强。“民事损失”的证明责任一般在民事提出主张者一方，其主观上有维护自己权益的积极意愿，相关成本由其自行承担，经济保障性强。将某种“民事损失”认定方式引入“刑事损失”认定时，要重点考虑该方式的现实成本，若成本过高，则须谨慎考量其适用性。

第五，“刑事损失”与“民事损失”认定的明确性要求程度不同。“刑事损失”属于法院必须查明的客观事实，依据罪刑法定原则和刑法谦抑原则，即使认定困难，其金额亦必须依据可靠、逻辑清晰地运算得出具体数目，不允许法官意定或推定。而“民事损失”在无法查明具体数目计算要素时，可允许法官自由裁量或推定。详述之，“民事损失”具体金额的确定同样是知识产权民商事领域的一个重要难题，在穷尽各种方式后也经常出现难以确

定权利人具体损失金额的情况。为解决该问题，知识产权民事法律通常规定了“法定赔偿”，即法院在无法具体查明权利人的损失或侵权人的获利时，根据具体案件情况，直接在法律规定的幅度范围内确定侵权人的赔偿数额。252001年最高人民法院通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2l条明确规定：“没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。”因商业秘密侵权可参照专利侵权的赔偿方式，故商业秘密民事侵权可以在50万元以下适用法定赔偿。民事案件着眼于补偿权利人的损失，法定补偿未尝不可成为最后的救济手段，但根据罪刑法定原则，因相关司法解释规定的定罪数额在50万元以上，故在刑事案件中不存在法定赔偿的适用空间。

申言之，即使由于客观条件所限，权利人利润损失、侵权人获利、商业秘密的成本或价值等均无法准确查明，“民事损失”只要盖然性地确定侵权行为的因果流程范围，最终可依据“法定赔偿原则”由法官结合案情自由裁量、合理推定出一个具体性、兜底性、较有说服力的金额。由于罪刑法定原则的要求，“刑事损失”的具体金额却不允许依此确定。换言之，“民事损失”具有可通过“法定赔偿”规避特定案情下无法真正确定损失金额而不认定损害存在的实践可行性，“刑事损失”却必须逻辑清晰地查明具体金额，故其认定方式应具备高度的明确性和不可随意替代性。

（三）“重大损失”认定困境的问题所在

综上可见，侵犯商业秘密罪罪量规定是“造成权利人的重大损失”，相关司法解释却限缩为“造成权利人的重大经济损失”单一定罪标准，为准确定罪量刑，司法审判不得不尝试援引各种“民事损失”认定方式来确定“权利人经济损失的具体金额”。民事审判可依据包括法定赔偿在内的各种“民事损失”认定方式予以确定或推定具有一定说服力的具体金额；“刑事损失”因其认定的特殊要求，刑事审判援引现有“民事损失”认定方式却无法有效、简便、明确、科学地计算出“刑事损失具体金额”，26从而陷入司法适用的现实困境。

三、“重大损失”认定困境的突破：设立标准的多维重构

侵犯商业秘密罪“重大损失”认定困境的症结在于相关司法解释将“重大损失”的认定标准限缩为“权利人的经济损失”单一标准。既然正面展开受阻，不妨从改造“司法认定的基点”出发，重构该罪罪量要件“重大损失”的认定标准。

（一）合理设置犯罪数额类型

侵犯商业秘密罪所保护的主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序，次要法益是权利人的无形财产权，“重大损失”所对应的犯罪数额便要直接体现违法行为对该罪上述法益内容的侵害及侵害程度。换言之，“重大损失”的认定标准要主要、充分、简明地体现违法行为对该罪主要法益，即社会主义市场经济正常竞争秩序的侵害。故而，侵害商业秘密行为所造成的重大损失的解读角度绝非仅仅是权利人的经济损失或利润损失，而是商业秘密权利人享有的合法权益被侵害后的结果所体现的社会主义市场经济秩序被破坏的程度。譬如，侵权产品的销售量与权利人的经济损失或利润损失显然不具有直接、明确的因果关系，却直观反映侵权人非法获取、使用商业秘密后对权利人市场份额挤占的程度，亦即“权利人的损失”的程度。

笔者认为，反映侵犯商业秘密违法行为对正常的市场竞争秩序的破坏的事物类型均可作为组成认定本罪犯罪数额的因子。具体而言，侵权产品的销售量、侵权产品的销售金

额、侵权产品占权利人销售量的比例、侵权产品销售额占权利人销售金额的比例等均直观反映了权利人市场份额受到影响、侵害的程度，可作为认定权利人重大损失的标准。并且，侵权产品的销售量、销售金额等相较于侵权产品的利润率、行业平均利润率等查明更为简易可行，已为诸如侵犯商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等其他知识产权类犯罪设置具体数额标准时所广泛采纳。当然，侵权品的销售金额、销售规模等与权利人市场份额损失的程度并非简单的一比一对应关系，但从日常经验法则来看，大致可推定两者之间的比例关系，为弥补上述认定标准的不足，可适当提高入罪门槛。

须指出的是，不同侵权品的售价、价值可能相差悬殊，侵权人销售单位售价低的侵权品数量即使巨大，却或因权利人损失金额、侵权品销售总金额过低等情形导致无法定罪。事实上，侵权品数量在某种程度上较之侵权品销售金额、销售规模更能反映出权利人市场份额的减少程度，本罪的“重大损失”不能“唯金额论”，侵权品数量认定标准的引入并不会导致罪刑失衡。当然，权利人的经济损失当然也是认定标准之一。

（二）拓展“重大损失”认定标准

不少论者已经注意到相关司法解释将该罪罪量因数“重大损失”限缩解释为“直接经济损失”的弊端。27并且，就其他经济犯罪罪量类型设置来看，如徇私舞弊低价出售国有资产罪、为亲友非法牟利罪、国有公司人员失职罪等罪名罪量因素虽然均为“造成××重大损失”，却仍然规定了诸如致使企业停产、破产等结果要件，值得我们留意。

对于“重大损失”的类型设定，侵犯商业秘密违法行为类型多样、案情迥异，笔者认为不应当是闭合式的，以适应司法实践的要求。从假冒注册商标罪、侵犯著作权罪罪量因素设置为“情节严重”的这类罪名来看，相关司法解释一般对情节严重的情形设置有“兜底条款”，由于新型犯罪行为、现象层出不穷，列举式地规定“情节严重方式”或“重大损失”类型不适应客观打击犯罪的要求。

综上，笔者建议相关司法解释可采取下列方式重构本罪“重大损失”的认定标准：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，且具有下列任一情形的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’：（一）造成权利人实际利润损失达××万元以上；（二）销售侵权产品数量达××件以上；（三）销售侵权产品金额达××万元以上；（四）侵权产品销售数量占权利人在违法行为发生之日起前一年度内产品销售总量的百分之××以上；（五）侵权产品销售金额占权利人在违法行为发生之日起前一年度内产品销售总额的百分之××以上；（六）因侵权人的违法行为造成权利人商业秘密为公众知悉，商业秘密的研发成本、市场价值达××万元以上或技术使用许可费累计达××万元以上；（七）造成相关公司、企业停产、清算、解散或破产的；（八）造成权利人其他重大损失的。”在具体适用时需注意以下几点：其一，上述认定标准均立足于反映权利人“重大损失”的程度，彼此间是并列关系，司法实践可根据具体案件所查明的事实相应采用；其二，若同时存在两种或两种以上的认定标准，则属于想象竞合，择重采用；其三，上述认定标准仅是笔者建议稿，具体适用的科学性与便宜性仍须结合司法实践予以检验。

注：

1参见深圳市罗湖区人民法院（2001）深罗法刑初字第0651号刑事判决书，笔者对本文所引用的相关法律文书中涉案单位、人员的名称进行了化名修改。

2参见镇江市中级人民法院（2006）镇刑二终字第0025号刑事裁定书。

3参见广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第0182号民事裁定书。

4参见陈兴良主编：《刑法学关键问题》，高等教育出版社2007年版，第270页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第139页。

5参见祁若冰、江厚良：《侵犯商业秘密罪中重大损失的认定》，《人民司法》（案例研究）2008年第20期；庄旭龙：《侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论——基于一种数学模型的考虑》，《政治与法律》2010年第6期。

6具体文书案号或案件名称为：深圳市中级人民法院（2004）深中法刑二终字第258号刑事裁定书、广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二知终字第5号刑事裁定书、（2010）穗中法刑二知终字第1号刑事裁定书、深圳市罗湖区人民法院（2001）深罗法刑初字第0651号刑事判决书、绍兴市人民法院（2002）越刑初字第80号刑事判决书、北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第432号刑事裁定书、成都市高新区人民法院（2004）高新刑初字第106号刑事判决书、上海市第一中级人民法院（2001）沪一中刑终字第703号刑事裁定书、（2010）沪一中刑初字第34号刑事判决书、（2003）沪一中刑初字第343号刑事判决书、广州市天河区（1998）天法刑初字第327号刑事判决书、（2006）天法知刑初字第3号刑事判决书、北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号刑事裁定书、宜兴市人民法院（2011）宜知刑初字第5号刑事判决书、上虞市人民法院（2000）虞刑初字第60号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院（1999）刑初字第645号刑事判决书、(2009)浦刑初字第2609号刑事判决书、原无锡市郊区人民法院（2000）锡郊刑初字第276号刑事判决书、“自诉人卡伯公司诉某、周某侵犯商业秘密案”、雅安市雨城区人民法院（2007）雨城刑初字第109号刑事判决书、株洲市中级人民法院（1999）株刑二终字第46号刑事裁定书、佛山市人民法院（2003）佛刑终字第540号刑事裁定书、蚌埠市中级人民法院（2001）刑初字第147号刑事判决书、上海市高级人民法院（2004）沪高刑终字第50号刑事裁定书、镇江市中级人民法院（2006）镇刑二终字第25号刑事裁定书、汉江市中级人民法院（2008）汉刑终字第9号刑事裁定书、“西安市中级人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密上诉案”、深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号刑事裁定书、扬州市中级人民法院（2008）扬刑二终字第0010号刑事裁定书、沈阳市中级人民法院（2007）沈刑二终字第259号刑事裁定书、北京市门头沟区人民法院（2008）门刑初字第25号刑事判决书、“宁波市江东区人民检察院诉黎国琪等侵犯商业秘密案”、江门市新会区人民法院以（2005）新刑初字第310号刑事裁定书、无锡市中级人民法院（2012）锡知刑终字第0001号刑事裁定书。

7参见刘蔚文：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》，《法商研究》2009年第1期。

8参见刘秀：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定》，《中国刑事法杂志》2012年第2期；祁若冰、江厚良：《侵犯商业秘密罪中重大损失的认定》，《人民司法》（案例研究）2008年第20期。

9孙海龙、姚建军：《如何认定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”》，《人民法院报》2010年2月24日第6版。

10、13参见陈兴良：《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》，《法律适用》2011年第7期。

11参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社，第739页；周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。

12、22徐启明、孔祥参：《侵犯商业秘密罪的立法定位与司法认定》，《政法学刊》2011年第4期。

14参见上海市浦东新区人民法院（1999）浦刑初字第645号刑事判决书。

15、20参见刘秀：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定》，《中国刑事法杂志》2012年第2期。

16参见吴允锋、刘水灵：《侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定研究》，《法学杂志》2010年第9期。

17、18庄旭龙：《侵犯商业秘密罪危害结果认定标准新论——基于一种数学模型的考虑》，《政治与法律》2010年第6期。

19刘科：《侵犯知识产权罪定罪量刑情节司法探析》，《刑法论丛》2009年第1卷。

21孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第280-281页。