我国知识产权法实施不利的原因分析——从“大多数”的角度

王宏军 李源静

近30年间，凡是较重要的知识产权单行法，我国都已颁布，凡是较重要的国际条约，我国都已加入；并且，从立法保护水平上看，我国不但已超过了所有发展中国家，甚至也超过了绝大部分发达国家，仅仅是略逊于美国，①参见许春明等：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，载《知识产权》2008年第1期，第29页。这充分说明我国的知识产权立法已相当完善。然而从现实来看，该法在我国的实施却并不理想，主要表现在：不仅是执法效果有所不足，公民守法情况亦不理想。②参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期， 第63页。因此，值得提出的学术问题是，既然立法已经相当完善，却为何较难得到有效落实？

针对该问题，学界提出了各种应对措施，大体上可以归纳为两类，一是侧重于制度“仍需”完善，二是侧重于社会“亟需”跟进。就前者而论，由于在很大程度上，我国的知识产权法受国际因素的影响较为深刻，且与国际规则的接轨较为彻底，因此即便是仍需完善，究竟遗留有多少自主空间，实不易说清。就后者而论，尽管广大企业与民众无疑有守法的义务，但如果期望他们能够“与法俱进”，甚至是形成某种信仰，或许就无法回避以下一些关键性问题，即：随着知识产权的不断扩张，其对我国“大多数”企业与民众的利益，究竟产生了哪些实际影响；这些影响与该法的实施不理想，是否存在着因果关系；如果对此可以确证，那么又该如何应对等。本文尝试对这些问题进行初步分析。

此外，需要说明的是，虽然本文使用的“大多数”看似较为模糊，但实际上却有着权威性的实证数据的支撑。对该术语的界定，主要依据以下两组相关“企业”的数据：一是未获得知识产权的“大多数”，据2006年的官方统计，我国99%的企业没有申请专利，60%的企业没有注册商标等；③参见新华网：http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-01/02/content_3999972.htm，最后访问日期：2013年1月12日。二是知识产权实力非常有限的“大多数”，依据吴汉东教授2009年提供的数据，我国有超过80%的企业未能获得高新技术领域的发明专利，我国企业无一进入国际知名品牌排行100强等。④同注释② ， 第61～62页。

一、对主要原因的检讨

为推动知识产权法的实施，就官方的立场及采取的措施观察，大致可以得出：一是十分重视对全民进行相关普法教育，包括面向中小学学生；二是高度重视“治乱世、用重典”，要使该法具有足够的威慑力。之所以要采取以上两类措施，看似是基于如下的一个总体性判断，即：该法实施不利的主要原因，并不在于法律本身，而是在于广大民众的法律意识淡薄，以及大多数企业的违法成本较低。对此，有必要作进一步的思考。

（一）一般性检讨

相对于道德、宗教等其它社会行为规范，虽然古今中外的法律，无不是以整个国家机器作为后盾，从而体现出明显的强制性，但这并非意味着，只要某些行为规范具备了法律的“身份”，社会中的大多数人，认真严格地去执行这些法律就没有问题，比如在纳粹法的情形中；而另外一个极端情形是，同样为社会中的大多数人，如果针对某项法律表现出普遍性的无所谓，显然也很难说符合“法之常理”，比如“中国式”的过马路。

在后者的情形下，人们至少可以从以下三个角度做必要的检讨：一是当某项法律较难被社会中的大多数人认真遵守时，问题可能是出在公众身上，但也可能是出在法律本身，还可能是同时出在两者身上，这是来自逻辑上的反思；二是在如何对待这个“大多数”的问题上，看似也不能假定他们只能适应法律，而不去思考法律是否要适应这个“大多数”，毕竟在理想意义上，法律应为公共选择的产物，且只有通过这个“大多数”，才能得到真正的适用，这是来自法理上的反思；三是虽然法律无不以某种公共善品的面目出现，但实际上在其形式平等的背后，总是可以回溯为相关利益集团反复谈判妥协的结果，⑤参见冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第126页。而作为社会中的大多数，其所期许的共通的、“复数”的众多个体利益，显然可以被“集合”为某种公共利益，应有充足的理由，不被某一新法所武断地干预，至少是不应被过分地减损，这是来自常识上的反思。

（二）特殊性检讨

如果说仅就一般意义而言，当法治建设发展到今天，我们已经很难回避某一项法律“对谁有利”的根本问题，⑥参见刘星：《法学知识如何实践》，北京大学出版社2011年版，第2～3页。那么对于知识产权法而言，这个问题同样无法回避，甚至是“更”无法回避。主要是因为，虽然在知识产权法的运行中，也存在着国内各种社会力量的博弈，但在很大程度上，这些博弈仅能发挥有限的作用，因为该法首先是受制于相关各种国际社会力量的博弈。换句话说，知识产权法的运行，与我国的其它法律相比较，至少从立法的政治根源上看，无疑存在着一个重大不同，即受到相关国际因素，尤其是《TRIPS协定》的深刻影响。当我国于2001年入世时，该协定早在1995年就已生效，我国所能做的，只剩下依照该协议大范围地修改国内法。

由于在《TRIPS协定》制定时，我国还是一个“局外人”我国与知识产权相关的特殊利益，极有可能因为错过了国际博弈机会，以及该协议对国内立法的强制而受到很大影响。当然，这些影响的最终的、具体的、现实的承担者，无疑是受知识产权法规制的我国广大企业与民众。可见，在高调推行教育与制裁相结合的“恩威并重”式的各项措施之前，首先需要对该法的“受众”，尤其是其中的“大多数”，已经遭遇的实际影响，以及可能将受到的影响，进行“设身处地”意义上的学术考察。

二、对“大多数”处境的正视

虽然依据一般的法治理念，知识产权法的实施不理想很难被容忍，但如果从学术的视角来审视，则首先会遇到一个事实解释的问题，即：当前这些已完成与《TRIPS协定》接轨的，高保护标准的知识产权立法，在我国的特定社会环境中，对我国大多数企业和民众的利益，尤其是他们的经济利益，已经或将会产生哪些实质性的影响。经过这样的学术考察，或许有可能发现其他原因，而这些原因与该法的实施不理想之间，还可能存在着更为密切的因果关联。

（一）“静态”意义上的影响

如前所述，虽然我国的知识产权立法，早在2001年就已经达到仅次于美国的保护水平，但即便是从2006年以后的情形来看，我国的知识产权综合实力以及制度能力仍然远不容乐观。主要表现为：

一是总体上看，与来自国外的竞争对手相比较，在专利领域，现在依然是“技不如人”；在商标领域，可以说是“貌不迷人”；在版权领域，较长时期是“文不惊人”。⑦同注释② ， 第61～62页。二是我国绝大部分企业的知识产权资源匮乏，对如何获得知识产权还较为陌生。据2006年的统计，我国拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有注册商标等。⑧同注释③ 。三是由于知识产权的商业经营十分复杂，我国企业在知识产权的转让、许可、管理、保护等重要环节，不论是人才还是经验都十分欠缺。据估计，到2020年，我国知识产权人才的需求总量为8～10万人，而各高校十几年所输送的相关人才仅3000余人。⑨正义网：http://www.jcrb.com/fxy/luntan/200806/t20080613_22205.html，最后访问日期：2013年1月12日。四是我国知识产权立法的国际性很强、本土特色不明显，规制知识产权滥用的专门性制度也亟待确立，立法层面的制度创新任务还十分艰巨等。

综合来看，我国仍主要是一个技术文化输入国，中外知识产权的实力对比仍然相当悬殊，那么就不难得出如下推论：在“迄今为止”的、不断提升知识产权保护所引发的利益调整中，主要的受益者，实际上并非我们自己的大多数民族企业。说得严重些，那些万分之三拥有自主知识产权核心技术之外的企业，那些99%的没有申请专利的企业，那些60%的没有注册商标的企业，至少在统计截至的2006年之前，知识产权的立法强保护，给它们带来的不是利益的新增，而是法律约束的加强。

（二）“动态”意义上的影响

无疑，知识产权确实能够为西方跨国公司以及国内部分技术领先的企业带来丰厚回报，但对我国的大多数企业而言，更多的只是具有“榜样”的感召力，因为至少在当前，它们还不是这个“高级俱乐部”中的一员。在某种意义上甚至可以说，那些丰厚回报的产生、维持以及扩大，正是需要我国企业中的这些“大多数”，长时间地处在“全球生产链条中一个受盘剥的下游位置”⑩参见郝雨凡：《中国外交需要大战略》，载《南风窗》2010年第6期，第2页。。即使是国内那一小部分技术领先的企业，恐怕也不无私心，因为谁又希望多一个强有力的国内竞争对手呢？

企业就是要谋利，如此考虑并无不当，但知识产权法作为一种制度安排，必须要考虑的是，立法保护强度的不断提升，是否能够推动我国越来越多的企业加入到赶超的行列中来。当然，我们注意到了联想、华为等原创型公司的快速成长，但如果考虑到我国的大多数企业仍然停留在对国外技术的模仿创新阶段，提升保护强度明显对这些企业的创新行为形成严重制约。

例如，制药行业对于一个国家的重要性不言而喻，但随着1993年《专利法》认可了药品专利，只要跨国公司在我国完成了专利申请并获得授权，那么我国的制药行业不但必须承担原来并不需要支付的专利许可费，日后的模仿创新行为亦受到跨国公司的极大制约。再比如，来自经济学界的实证研究表明，虽然入世后我国公众更愿意申请专利，但从深层次看，研发投入的积极性却由于知识产权保护的增强而减少了，这是因为企业模仿创新被认定侵权并被查处的概率也将增加，理性的厂商将会选择减少研发支出等。(11)参见吴欣望等：《强化专利保护影响技术创新的实证分析》，载《经济评论》2006年第5期，第58页。

如果我国的绝大多数企业面临着：一是向跨国公司支付的许可费不断上升，二是自己的研发支出下降，三是模仿创新行为将受到更大的制约，那么，他们何以能够与来自外国的竞争者相抗衡，又如何能够实现人们所期望的赶超呢？说得严重些，前面所提到的截至2009年，那些仍没有高新技术领域发明专利的超过80%的我国企业，仍无一进入国际知名品牌排行100强的我国企业，知识产权的立法强保护，究竟给它们带来的是赶超的希望，还是赶超的无望？(12)或许，恰如西方著名学者所指出的，一旦失去反向工程和模仿的机会，发展中国家将如何使经济“不断”向前发展，目前尚无明确的解决方案。参见［澳］彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特著：《信息封建主义》，知识产权出版社2005年版，第2页。

与我国这些大多数企业的遭遇相伴随的，则是消费者，尤其是广大中下层消费者的社会福利水平的可能性下降，因为随着我国大多数企业与知识产权许可费有关的生产成本的持续上升，势必会“最终”将价格的增加部分转嫁到消费者的头上。此外，研发投入的下降，模仿创新行为的受阻，也将使得我国企业在与西方跨国公司的竞争中更为困难，结果是跨国公司的知识商品的“垄断”性高价，更有可能在较长时间内得以维持。

（三）“观念”意义上的影响

一般认为，中国在其漫长历史进程中所形成的某些固有观念，与知识产权的现代理念之间存在着明显的冲突。由于版权最能显现民族知识理念，我们以此为例进行说明。在西方，经由300多年的版权法实践，“窃书就是偷”的法律意识及道德观念得以确立，并逐渐普及于民众，成为占据主流的知识理念。但在我国，也包括历史上受中国文化影响较大的东亚地区，盛行的却是与西方明显不同的“窃书不为偷”的固有观念。(13)参见［美］安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店出版社1998年版，第343～346页。

对此类观念，西方大国虽然可以置之不理，但中国人特有的关于知识的固有观念，却真实地存在着，并曾经得到我国立法者的重视，体现在法律条文中。比如，郑成思先生认为，“（1990年）《著作权法》第46条划定的侵权行为，多是应负刑事责任的行为。只因多数立法参加人感到侵犯版权处以刑罚太重，才代之以行政处罚”。(14)参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第243页。其所说的“多数”、“感到”等用语，或许能够表明这类固有观念发挥了作用，并且在立法上也一定程度地做了“本土化”处理。但2001年《著作权法》第47条却对这些侵权行为明确规定了刑事责任，在短短的10年间，立法者的固有观念很难发生质变，如此规定，恐怕更多是为了满足《TRIPS协定》的要求。

从该例还可得出以下两点：一是作为专家的立法参加人，在头脑中尚存有某些固有观念，更不要说我国的普通民众了；二是虽然立法者可因时势所需修改第47条，但若要期望普通民众也能“与法俱进”，不能不说是勉为其难。更为关键的是，2000多年积淀的固有观念，近30年的知识产权新观念（尽管不断被强化），在短短的近30年间，后者所需倚赖的“移风易俗”及“从官到民”，真的可以顺利实现吗？我们对此充满疑虑。

对知识产权法的实施而言，强制适用远不如民众自觉遵守。知识产权法的实施不理想，民众法律意识淡薄，或企业违法成本低等，都可说是难逃干系。但或许，更为重要的，也是未被正视的，实为如下原因，即：经由知识产权扩张所引发的利益调整，是否能够被我国大多数企业和民众所认同，才最终决定着该法的实施现状及前景。那么，从事实上看，随着知识产权的不断扩张，对我国企业和民众中的大多数而言，究竟是增加还是减损了他们的相关经济利益和社会福利呢？如果前面的分析可以成立，或者退一步而言，即便是在一定程度上可以成立，我们都很难给出肯定的回答。

三、对新思路的勾勒

诚然，由于《TRIPS协定》的立法强制并未放松，且在短时间内也不会放松，我国的知识产权立法仍将处于高保护强度的运行状态。但该状态不因其存在而合理，实际上这种状态能够得以“维持”，或许恰好可以反衬出《TRIPS协定》的意识形态属性，即拒绝讨论、拒绝制度试验、真理就在“我”手中等。为切实减弱此类意识形态的影响，可以采用的新思路是：一方面，不能仅专注于知识产权法的“文本”，而是更要关注中国的社会现实，去真正体验我国企业及民众中的“大多数”对该法的切身感受；另一方面，知识产权法也应学会自谦，认清法律要适应社会，尤其是要符合其中“大多数”的利益的关键问题。具体来看，有以下四点值得注意。

（一）应关注因立法强化带给“大多数”的不利影响

这不仅因为知识产权侵权行为多是由这些企业所实施，相关侵权产品多是由这部分人群所消费，这样的问题不解决，知识产权法的良好实施基本上就是空话；更因为该问题能否得到正视，还关系到知识产权法的“合法性”问题，即该法主要是为大多数人服务，还是主要为一部分人服务。对比来看，欧美国家有着高过我们几倍的人均收入水平，较为完善的社会保障体制，对知识产权滥用的法律规制也更为成熟，但是在这些国家，却依然出现了反对权利过度保护的强大社会思潮，(15)参见曹新明：《知识产权法哲学理论反思》，载《法制与社会发展》2004年第6期，第60～61页。那么我国企业和民众中的“大多数”，无疑应有更充分的理由，来反对因为权利过度保护给其自身利益所带来的不利影响。

（二）应发挥公共选择在立法中的运用

这不仅因为在一般意义上，立法本身就应该是一种公共选择的过程，而不论是《TRIPS协定》，还是受其强制的国内法，都很难说是经由公共选择的产物；更因为作为知识产权客体的知识本身，不但具有财产性，同时也具有广泛的社会与文化效应，同时又因其作为一种法律拟制的“抽象物”，具有极强的对有形财产及他人自由的控制力，(16)参见［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第170～172页。因此理应允许更多的企业关注和民众参与。说到底，决定我国知识产权法未来的，应该是我国大多数企业与民众的行为选择，虽然他们的选择可能不全对，但法律的“妥协”看似也是必要的，(17)从国际上看，《多哈宣言》的达成与实施，可以被看做是《TRIPS协定》的第一次“妥协”；但该妥协的实现，却是以全球、尤其是非洲的，近于一个中型国家人口的，2000万艾滋病人的死亡作为沉重的代价。否则，我们可以有与国际接轨的“完善”的立法，但却不一定能够确立起相应的秩序。

（三）应认清知识产权法的制度功能“边界”

在我们建设创新型国家的过程中，知识产权法是否真的会发挥某种关键性的作用？是否制度先行一步，甚至是先行几步，相应的知识创新就会被大量地催生出来？实际上，就像“钱学森之问”所提示的，(18)“为什么我们的学校总是培养不出杰出人才？”这就是著名的“钱学森之问”。 参见百度百科的详细资料。http://baike.baidu.com/view/2978502.htm，最后访问日期：2013年1月12日。创新型国家的建设无疑是一个全社会的系统工程，从所涉及的制度问题的视角来看，最为关键的，或许并非是其中的法律问题，也不是所涉及的知识产权法问题，而首先应是在教育、经济、政治等领域，现存“内在”体制的重塑问题，根本上看是一个深层次的“社会转型”问题；(19)参见汪丁丁：《制度分析基础讲义Ⅰ》，上海人民出版社2005年版，第2～5页。不论是其它法律还是知识产权法，最多只能起到有限的推动及事后固定作用，如果将前面所提到的知识产权法的诸多不足一并考虑，恐怕连这些有限的作用也要被重新估计。

（四）应前瞻性地研究知识产权法的未来

不可否认，有关知识产权保护强度的争论，并非我国所独有，而是世界性的，根源就在于知识产权保护的意识形态化，主要是由于《TRIPS协定》对各国的强制，否定了制度试错与制度竞争的可能。退一步而言，即便我们先不去讨论该协定的诸多弊端，而是对推动知识产权保护最坚定的美国予以“同情地理解”，结果也不免令人失望，因为至少，美国经济是否从此立法强保护中获得了“净”收益，在严格的学术意义上说亦有定论。(20)参见［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第526页。这或许提示我们，知识产权法的制度演化，不大可能会“终结”于如今的美国模式，或《TRIPS协定》议本身。

综上，我们认为，如果我国的知识产权法，真正做到了不是从某个国际协定出发，不是从法条本本出发，而是从切实尊重我国企业和民众中的“大多数”出发，我们有理由相信，我国的知识产权法实施不理想的问题，届时将会在很大程度上得以解决。