《著作权法》第三次修改草案第二稿评析

徐 炎

一、引 言

我国《著作权法第三次修改草案（第二稿）》（以下简称第二稿）已于2012年7月6日正式发布①关于《著作权法第三次修改草案（第二稿）》请参见中华人民共和国中央人民政府网站：http://www.gov.cn/gzdt/2012-07/10/content_2180033.htm，2012年7月10日上传，2013年3月1日访问。。与前两次修法均带有被动性和局部性不同，本次修法是为了适应我国社会经济发展和科学技术进步的现实需要，为此，国家版权局精心组织，并委托三家科研单位分别起草了《著作权法》修订专家意见稿②分别是中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授主持的《〈著作权法〉第三次修改 专家建议稿与立法理由》、中国社会科学院知识产权中心李明德教授主持的《〈著作权法〉第三次修订专家建议稿》和中国人民大学知识产权学院刘春田教授主持的《〈著作权法〉第三次修订专家建议稿》。，在此基础上起草了第二稿。与现行著作权法和草案第一稿相比，第二稿对篇章结构和体例进行了更加合理的设计，补充和完善了著作权保护客体，适当调整了著作权的内容和权利归属认定原则，适当扩大了邻接权中表演者③参见王迁：《〈视听表演北京条约〉争议问题及对我国国际义务的影响》，载《法学》2012年第10期。、录音制作者、播放组织的权利④参见胡开忠：《广播电台电视台播放作品法定许可问题研究——兼论我国〈著作权法〉的修改》，载《知识产权》2013年第3期。，适当扩大了著作权限制的范围。总体上看，第二稿一定程度上完善了现有著作权法的诸多制度，回应了科技发展对现行著作权制度的挑战，适应了国内国际形势的发展需要。

然而，作为一次主动、全面的修法活动，与德国、日本等大陆法系国家具有代表性的著作权法相比，第二稿存在的问题依然很多。本文择其要者进行分析，并在此基础上提出具体建议，以期完善我国著作权法的第三次修订。

二、第二稿草案存在的主要问题

（一）关于法律名称和篇章结构

1.关于法律名称

关于法律名称，大陆法系国家主要存在以下几种做法： （1）法国将其称为“文学和艺术产权”，下分“著作权”、“著作权之邻接权”、“关于著作权、邻接权及数据库制作者权的通则”三大卷。 （2）德国将其称为“关于著作权与有关的保护权的法律”。“第一部分：著作权”，“第二部分：与著作权有关的权利保护”，“第三部分：关于电影作品的特殊规定”，“第四部分：著作权与有关的保护权的共同规定”，“第五部分：适用范围、过渡条款与最终条款”。 （3）日本将其称为“著作权法”。“第一章：总则”，“第二章：作者的权利”，“第三章：出版权”，“第四章：著作邻接权”，“第五章：私人录音录像补偿金”，“第六章：纠纷解决，“第七章：权利侵害”，“第八章：罚则”。（4）俄罗斯民法典第四部分将其称为“智力活动成果和个性化表现方法的权利”。“第七十章：著作权”，“第七十一章：与著作权邻接的权利”。（5）韩国将其称为“著作权法”。“第一章：总则”，“第二章：作者的权利”，“第三章：邻接权”，“第四章：数据库制作者的权利”，“第五章：电影制品的特殊规定”，“第五章之二：关于计算机程序的特别规定”，“第六章：网络服务提供商法律责任的限制”，“第七章：著作权管理服务”，“第八章：著作权委员会”，“第九章：侵权救济”，“第十章：附则”，“第十一章：刑罚条款”。

由上可见，大陆法系代表性国家保护著作权的法律虽然名称不尽相同，但在著作权与邻接权的关系以及著作权法篇章结构和体例问题上，主要存在以下两种设置形式。

第一种以德国、法国、俄罗斯著作权法为代表，共同特征是将著作权与邻接权并列，并分别在“著作权”、“邻接权”章节下规定权利主体、权利客体、权利内容、权利限制、权利行使、权利救济等内容。此种做法的特点是，严格区分著作权与邻接权，采狭义著作权概念，仅指作品创作者的权利。

第二种以日本、韩国著作权法为代表，其共同特征是著作权法律名称为“著作权法”，将“著作权”区别为“作者的权利”和“邻接权”，并分别在“作者的权利”和“邻接权”下规定权利主体、权利客体、权利内容、权利限制、权利行使、权利救济等内容。此种做法的特点是，采广义著作权概念，著作权包括作品创作者和作品传播者的权利。

上述两种方式虽然在实质性结构和体例上区别不大，但如果将“著作权”狭义地理解为作品创作者的权利，则其无法涵盖作品传播者的权利，日本、韩国的做法就容易引起误解，而德国、法国、俄罗斯的做法则克服了这个弊端，特别是德国的做法最为可取。

从第二稿现有的篇章结构安排来看，明显区分了著作权与邻接权，将其作为同一层次的概念进行了并列。既然如此，这部保护著作权和邻接权的法律就应该直接命名为“中华人民共和国著作权和邻接权法”⑤参见李扬：《把握时代脉搏完善著作权法》，载《中国知识产权报》2012年6月1日，第10版。，第5章第2节“著作权集体管理”相应也需修改为“权利集体管理”。

2.篇章结构的具体问题

（1）关于“相关权”的用法。第二稿通篇没有使用“邻接权”而使用了“相关权”的用法。从大陆法系国家主要国家法律看，除了德国使用“有关的保护权”外，法国、日本、俄罗斯、韩国都采用“邻接权”或者“著作邻接权”的用法。同时我国著作权法学界也都普遍接受了“邻接权”的概念，在没有赋予“相关权”任何新意的情况下，不宜加以使用。

（2）关于总则。总则应该规定能够统领整部法律的最一般的原则或者规则，或者对贯穿于整部法律中的某些重要概念做出解释。从德国、日本、韩国等设有总则的国家著作权法来看，总则主要解决三个方面的问题：一是规定立法目的；二是对贯穿于整部法律中的重要概念进行解释；三是规定法律适用范围，第二稿也不例外。但相比德国、日本、韩国著作权法总则，第二稿的总则规定存在下列问题。

第一，立法目的过于具体和沉重。立法目的在法律适用过程中具有极为重要的解释作用，因此越概括、越凝练越好，而不宜过分具体，并且应当与著作权法的属性相匹配，解决应该由著作权法解决的问题。第二稿第1条规定的立法目恰恰存在这方面的问题。按照第二稿第1条规定，我国著作权法要实现的立法目的包括三个层次：一是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及传播者的相关权”；二是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”；三是“促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣”。第一个层次立法目的加上“保护文学、艺术和科学作品作者的”这个定语似多余。因为作品只可能发生在文学、艺术和科学作品领域。第二个层次立法目的加上“有益于社会主义精神文明、物质文明建设的”这个限定语不符合我国市场经济改革和发展潮流，与本次修改意在去计划经济痕迹的初衷不符。第三个层次立法目的中的“鼓励科学和经济的发展与繁荣”中，鼓励科学发展和繁荣属于专利法的主要立法目的，鼓励经济发展与繁荣则应该属于其他促进经济发展和繁荣的专门性法律的主要目的。第二稿将本不应当属于著作权法承担的使命加在著作权法身上，让著作权法背负了“生命中不可承受之重”，并不妥当。本文认为，只要保留“为保护著作权和邻接权，鼓励作品创作和传播，促进文化的发展和繁荣，根据宪法制定本法”即可。

第二，总则第3条主要是对作品以及列示的各种作品进行界定，将著作权自动产生原则放在第2款不但显得突兀，从逻辑上看也不适合。因为著作权自动产生原则属于第2章“著作权”总则部分的内容。第3条第二个缺陷是，除对作品进行解释外，没有列举其他重要概念并加以解释。虽然第二稿将其他一些概念放在了其他各章的具体条文中进行了界定，但从立法技术上看，这种界定方式显得分散、凌乱，缺乏统一感。

第三，专门在总则中专设第4条，对邻接权进行解释并规定邻接权产生的时间，此举不合适。如果是这样的话，是否也应当在总则部分专门通过一条对著作权进行解释呢？其实不然，第4条的内容明显应该放在第3章“相关权”总则部分进行规定。

第四，著作权保护客体（第二稿第3条）、不适用著作权法保护的客体（第二稿第7条）不适宜放在总则部分，而应放入第二章“著作权”第1节“著作权保护客体——作品”中进行规定。

第五，著作权和邻接权登记制度是总结实践经验做出的新规定，意义重大，且与著作权和邻接权紧密相关，因此也不适宜放在总则，而应当放在“著作权”和“邻接权”下专门进行规定。

总之，第二稿的总则看上去有些杂，不成其为总则。

（3）第2章第20条关于美术作品的规定属于对著作权的限制，不是著作权归属当中的内容，不宜放入第2章“著作权”第2节“著作权的归属”当中。

（4）第2章第21条关于署名权和保护作品完整权的特别规定属于著作权的保护，而不是归属，也不宜放入第2章“著作权”第2节“著作权的归属”中，而应当放在第7章“权利的保护”中。

（二）关于著作权客体——作品

第二稿第3条第2款第9项将实用艺术作品单列为一种作品进行保护。第二稿如此规定的主要理由大概是，我国现行著作权法没有实用艺术作品的规定，但在《实施国际著作权条约的规定》中却有保护外国人实用艺术作品25年的规定，学术界和理论界长期质疑该种超国民待遇规定。其实这是一种误解。按照《伯尔尼公约》第2条第7款规定，成员国在遵守第7条第4款规定，即为作为艺术作品的实用艺术作品提供了不低于自该作品完成后起算25年的保护期后，再如何保护，完全取决于各成员国自己。据此，作为艺术作品的实用艺术作品在受到我国著作权法保护的同时，还完全可以按照专利法申请外观设计专利。认为我国著作权法没有规定实用艺术作品是一大缺陷并因此而将其规定为一种独立作品是值得商榷的。其实，伯尔尼公约在这方面是很明确的，实用艺术品是指：“具有实际用途的艺术作品”，必须兼备实用性和艺术性这两个方面的特征。同时正如郑成思教授所强调的那样，在保护“实用艺术品”这一客体时，保护的着眼点在实用的“艺术品”而非“实用”的艺术品⑥郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第2版，第105页。。在实用艺术品成为艺术作品后，就完全可以用美术作品来进行保护，现行《著作权法》关于美术作品的规定之解释和适用已经可以应对实用艺术作品的著作权保护问题⑦管育鹰：《实用艺术品法律保护路径探析》，载《知识产权》2012年第7期。，而不需要单列一种独立作品进行保护。

（三）关于著作权的归属

第二稿关于著作权归属的规定，主要集中在视听作品著作权归属上，根据第二稿第17条规定，原作作者、编剧、导演、作词、作曲等作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。这种规定看似保护了原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者的权益。问题在于，在制片者即投资者拥有绝对优势地位的演艺界，原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者根本不可能存在与制片者谈判的空间。即使存在谈判空间，这种规定对制片者也明显不合理。因为制片者在邀请原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者参与创作时，就已经支付了相关的报酬，如果再赋予这些作者主张报酬的权利，对制片者来说明显不公平。更为重要的是，视听作品是否能够赚取利润，不仅仅与创作有关，更多的是一个商业运作过程。商业运作不但投资巨大，而且存在高风险。在制片人商业运作成功后，原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者马上跑出来要分一杯羹，这必将减杀制片人对商业运作的激励。一个常识性问题是，假如制片人商业运作失败了，亏本了，原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者是否应该与其一起承担相应风险？如果原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者不承担任何风险，只享受利益，制片者为了减少自己的投资风险，在与原作作者、编剧、导演、作词者、作曲者等作者签订合同时，要求这些作者放弃后续获取报酬权，属于合理的请求。总之，该条在实践中行不通。

（四）关于著作权的内容

1.关于保护作品完整权和修改权

第二稿第11条第2款第3项规定，保护作品完整权，即授权他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。在侵害保护作品完整权的问题上，该条明显夹杂了主观和客观两个相互冲突的判断标准。按照文意解释，未获得他人授权修改作品，不管客观上是否损害作者声誉，即侵害保护作品完整权。而所谓的歪曲、篡改作品，显然指客观上损害作者声誉的修改作品行为。相比现行著作权法规定，第二稿的规定除了将现行著作权法第10条第1款第3和第4项规定作了一个简单的叠加之外，并无任何实质变化，结果反而会使条文更加无所适从。

2.关于“应当由著作权人享有的其他权利”

第二稿第11条第3款第11项的规定是不太妥当的。首先，在大陆法系国家的著作权立法中没有先例。法国《知识产权法典》第1部分第2编第二章“财产权利”明确限定列举了著作权人享有的著作财产权内容。德国《著作权法》第1部分第4节第3小节、第4小节明确限定列举了著作权人享有的著作财产权内容。日本《著作权法》第2章第3节第3小节第21-28条明确限定列举了作者的财产权利。俄罗斯《民法典》第7编第70章第1255-1271条明确限定列举了著作权人享有的著作财产权内容。韩国《著作权法》第16-22条明确列举了著作权人享有财产权的内容。这些国家著作权法都要明确限定列举著作权人享有财产权的内容的理由在于，首先著作权与专利权、商标权等其他知识产权一样，也有禁止他人使用的权利，但是必须明确列举，否则对他人的使用会造成巨大妨碍。其次，现行著作权法和第二稿这种概括性授权的做法在我国其他的知识产权立法如专利法、商标法中也没有先例。第三，著作权法的最大特征之一就是国家对于权利人进行保护，但是相关公众可以在保护之外自由使用作品，并且使用作品的方式会随着技术的发展不断创新。这种概括性授权立法模式过度维护著作权人的权利，将会抑制科技的发展。

（五）关于著作权的限制

关于著作权限制，集中体现在合理使用的相关规定上。具体表现在：

1.为个人目的合理使用

第二稿第42条第1款第1项去掉了“欣赏”目的，并且将作品限定为文字作品，大大缩小了为个人目的合理使用的空间和范围。

为个人目的使用他人作品真正要解决的问题有两个，一是明知网站上提供的音乐、动漫、影视等作品属于侵权作品，但仍然为个人目的通过数字化方式复制的，是否构成合理使用？二是为了合理使用，使用数字化复制器械复制他人作品，是否应当支付给权利人补偿金？第二稿关于个人目的合理使用的规定，没有抓住问题的核心。

2.关于适当引用

第二稿第42条第1款第2项加上了“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”，缩小了适当引用的范围。比如全文引用他人短小诗歌，是否构成实质部分？难以区分。是否构成适当引用，要看引用目的是否恰当，并且要考察引用是否符合惯例，而不是根据引用数量或者质量的多少来决定。

3.为课堂教学的合理使用

为了课堂教学需要，很多时候需要将已经发表的作品进行改编（比如将小说、散文、诗歌、歌曲等拍摄成视听作品。在北京电影学院未经许可将汪曾祺小说《受戒》拍摄成30分钟电影在学校内部免费播放而遭权利人诉讼一案中，该问题就突出反映出来了），按照现行著作权法规定，此种利用作品的方式已经超出了“翻译或者少量复制”的限制，构成侵权行为。第二稿第42条第1款第6项仍然沿用了现行著作权法的规定，无法适应数字化、多媒体时代课堂教学的需要。

4.关于视觉、听觉障碍者的合理使用

第二稿第42条第1款第12项仍然沿用了现行著作权法第22条第1款第12项的规定，将为了视觉障碍者利益的合理使用限制于“将已经发表的作品改成盲文出版”。第二稿和现行著作权法规定至少存在三个问题。其一，视觉障碍者不仅仅指双目失明的人，也包括通过视觉认识事物存在障碍的人，比如天生弱视的人、视力极为低下的人、色盲的人。其二，使用的途径仅限于将已经发表的作品改成盲文出版，如此一来，将通过触觉可以感知的作品转换成听觉或者其他视觉障碍者可以使用的必要方式将构成侵权行为。其三，使用的方式限于出版，按照第二稿第30条第1款规定，出版是指复制并发行。据此，通过其他方式利用盲文作品将会构成著作权或者邻接权侵权。这三个缺陷的存在将非常不利于视觉障碍者利益的保护。另外，第二稿没有规定听觉障碍者的合理使用。

5.关于互联网环境下的合理使用

目前在网络化、数字化环境下，作品的利用方式发生了很大改变，急切需要著作权法对此作出回应。比如，网络快照的行为是否属于合理使用？为了修理、维护带有内置储存器的复制器械是否可以暂时复制其中的内容？为了利用计算机进行信息分析是否可以进行复制？为了更加有效率地利用计算机进行信息处理，是否可以保存包含作品等的网页？等等。

（六）关于权利集体管理

著作权、邻接权集体管理本来是一项在国外实行了多年的、被实践证明能够更有效率地实现作品利用、实现权利人利益的制度，为什么在我国会遭到那么多人反对呢？主要原因在于，我国权利集体管理制度建立时间短，并且在运作过程中缺乏经验，管理上也不够透明，同时在金额分配上往往存在着很多争议，也导致了很多权利人的抵触。在实际运行过程中，音著协和音集协作为最为活跃的两个权利集体管理组织，目前却饱受争议⑧参见郑博超：《依法收费为何屡遭质疑——音乐作品、音像制品著作权收费争议引起的反思》，载《检查日报》2009年5月22日，第5版。。在这样背景下，第二稿就在根据权利人授权进行集体管理和对法定许可进行集体管理的基础上，借鉴北欧一些国家的做法，将权利集体管理扩大到可以经国务院著作权行政管理部门许可后进行延伸性集体管理（即对没有授权管理的权利人也可以进行管理），不免显得有些冒失而仓促。美国、德国、日本等发达国家实行了很长时间的权利集体管理制度，但一直也没有采纳所谓的延伸性管理制度，自有其深刻道理。第二稿的规定有公权力过分干预私权之嫌。⑨参见梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，载《法学》2012年第8期；以及杜伟：《著作权延伸性集体管理制度若干问题探析——基于著作权法的立法考量》，载《知识产权》2013年第1期。

（七）关于权利保护

1.关于通常的权利交易费用

第二稿第72条第1款将现行著作权法中的“通常的许可使用费”改为“通常的权利交易费用”。由于“通常的权利交易费用”没有任何新的特别的含义，况且我国专利权法、商标法中使用的都是“通常的许可使用费”这一概念，因此这一改动不值得赞同，以避免人为制造一些没有新意反而徒增理解难度的概念。

2.关于行政责任

按照第二稿第73条的规定，实施第73条规定的侵权行为，同时破坏社会主义市场经济秩序的，应当承担行政责任。由于用“破坏社会主义市场经济秩序”替代了“损害公共利益”，该条显然赋予了著作权行政管理机关更大自由裁量权，对侵权行为人来说是一个巨大威胁。

（八）关于权利的行使

第二稿第50、54条详细规定了许可合同和转让合同的主要内容，干涉了契约自由，在操作层面上也会导致“许可合同和转让合同不符合著作权法规定是否有效？”的困惑。

三、完善我国著作权法的建议

针对上述问题，结合第二部分的分析，本文提出如下完善建议。

（一） 关于法律名称和篇章结构

可以考虑借鉴日本、德国等国家著作权法的经验，将法律命名为“中华人民共和国著作权和邻接权法”，同时将“相关权”改为“邻接权”。在此基础上，可考虑采取如下篇章结构：总则、作者的权利、邻接权、权利的保护。并分别在具体的篇章结构下规定权利客体、权利主体、权利内容、权利限制、权利行使、权利保护等内容。采用此种篇章结构，分类科学、层次清楚、逻辑严密，能够避免第二稿和现行著作权法在这个方面的严重缺陷，同时可以为专利法、商标法的篇章结构、体例提供示范性作用。

（二） 关于立法目的

建议将立法目的简化，修改为“本法目的在于保护著作权和邻接权，鼓励作品创作和传播，促进文化发展。”既简洁、明了，又全面、凝练。⑩参见李扬：《把握时代脉搏完善著作权法》，载《中国知识产权报》2012年6月1日，第10版。

（三） 关于作品

建议借鉴日本《著作权法》第2条第2款的做法，规定“本法所称美术作品，包括实用艺术作品”，并相应删除第二稿第3条第2款第8项关于实用艺术作品的规定。这样规定的好处在于：可以提高实用艺术作品的判断门槛，避免给他人行动自由造成过大妨碍。也就是说，只有构成美术作品的实用品才能受到著作权法的保护。

（四） 关于著作权归属

关于视听作品的权属，考虑到制片者的投资风险以及制片者和编剧等作者之间通过合同解决权利归属和报酬的实际状况，建议删除第二稿第17条关于编剧等作者对视听作品的后续使用享有再次获得报酬权的规定。

（五） 关于著作权内容

建议：1. 将第二稿第11条第2款第3项关于保护作品完整权的定义修改为，“保护作品完整权，即禁止他人歪曲、篡改作品，损害作者声誉的权利。”从而与伯尔尼公约以及世界上绝大多数国家著作权法规定保持一致。2. 删除第二稿第11条第3款第11项的概括性权利规定，以避免给公众造成不可预测的损害。

（六）关于著作权限制

建议：1.将为了课堂教学的合理使用方式扩大为所有“使用作品行为”。2.扩大视觉、增加听觉障碍者合理使用的范围。具体可以借鉴日本《著作权法》第37条和第37条之二的立法经验。3.对网络时代合理使用作品的迫切需要作出回应。可以借鉴日本《著作权法》第47条之二到第47条之八的规定，同时根据我国目前的实际现状来完善立法。

（七）关于权利集体管理

考虑到第二稿是从“作者的权利”即狭义角度理解“著作权”，因此建议将“著作权集体管理”改为“权利集体管理”。另外考虑到我国权利集体管理各方面都不太成熟，特别是受到权利集体管理没有真正获得权利人信任的限制，建议将管理对象限定为授权管理的权利人。

（八） 关于权利保护

建议：1.第二稿第72条第1款、第2款恢复“通常的权利许可费”的用法。2.如果保留第二稿第73条关于行政责任的规定，则建议将“同时破坏社会主义市场经济秩序的”恢复为“同时损害公共利益的”，并在损害前加上“严重”二字，以限制行政责任范围。

结 语

著作权法第三次修订是我国经济社会生活中的一件大事，它涉及方方面面的利益关系，同时面临新技术革命带来的全新挑战。为了平衡各种利益关系，同时回应新技术革命的挑战，在无国际压力的修法大背景下，著作权立法者必须缜密思考、全面总结著作权法实践，认真研究发达国家的著作权立法和修法经验。只有这样，我国才能将著作权法修订成一部权利义务平衡，既能够保护权利人的利益，又能够促进作品传播，同时又能适应新技术挑战的法律。但是从目前的情况看要达此目的，我国立法者依旧任重而道远。