受聘护林行为的定性分析

文◎万 超龙 科

本文案例启示：受聘护林是否属于公务，护林行为是否属于公务行为，判断的关键在于行为人是否行使与职权相关的监管职责，如果行为人行使了与职权相关的监管职责，就是受委托从事公务，受聘的护林员即使是合同制护林员也属于受委托从事公务的国家机关工作人员。

［基本案情］2007年3月，王某某经洪雅县林业局余坪林业站聘请，担任原金釜片区的护林员，负责大桥、龙凤、天池三村的天然林工程管护，具体职责是护林防火，巡山检查，及时向林业站报告乱砍滥伐行为。由于王某某怠于行使护林员的职责，导致余坪镇龙凤村在2007年3月至2008年6月期间，被王某某等五人无证砍伐蓄积共计462立方米。2009年3月，洪雅县人民检察院以王某某涉嫌玩忽职守罪提起公诉。洪雅县法院审理后，认为王某某的主体身份及受聘护林的性质存在问题。后该案经政法委多次协调，2012年3月27日，洪雅县人民检察院决定将本案撤回起诉，对王某某作不起诉处理。

一、司法实务分歧

本案中，对受聘护林是劳务还是公务存在分歧，主要有两种意见：

第一种意见认为，受聘护林是劳务。根据2003年11月13日 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）（四）关于“从事公务”的解释，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。据此，国家机关的公务主要应表现为与国家机关职权相联系的公共事务以及监督、管理等职务活动；而不具备国家机关职权内容的劳务活动、技术服务等工作，则不应认定为是公务。根据《森林法》、《天然林资源保护工程森林管护管理办法》的规定，受聘护林的工作职责为巡护森林，制止破坏森林资源的行为；对于对造成森林资源破坏的，有权向有关部门报告，可见受聘护林仅有报告权而没有行政执法权，其职权内容是劳务性的，不是公务活动。护林员的责任书属于劳务合同，应适用劳务合同进行调整，其履行的是劳务而不是公务，不符合玩忽职守罪的主体身份要件。也就是说，王某某虽然是原金釜片区的护林员，与林业局签订了管护目标责任书，有制止滥伐林木的职责，但是从护林的工作性质来看，其从事的是劳务而不是公务。管护责任书的内容显示，受聘护林的职责是一种合同义务，而不是从事公务。

第二种意见认为，受聘护林是公务。根据《纪要》对从事公务和公务内容的解释精神，受聘护林具有公务性质，行使的是与职权相关的监管职责，即森林管护，包括制止滥伐林木，而不是从事砍伐林木或植树造林等劳务活动，以获得相应的报酬，属于受委托从事公务。受聘护林人员属于受委托从事公务的国家机关工作人员。在本案中，王某某签订的2007年四川省天然林管护责任书不是一般意义上的民事劳务合同，而是确认代表国家行使职权，是受委托从事公务，属于一种行政委托。从责任书的内容来看，明确的是护林员管护责任，这与2004年9月12日国家林业局颁布的《天然林资源保护工程森林管护管理办法》第三章第18条规定的精神是一致的。该条规定森林管护人员的主要职责包括:（一）广泛宣传天保工程的重大意义和有关保护森林的法律、法规；（二）制止偷砍滥伐森林和林木、非法毁林开垦和侵占林地的行为,及时报告情况；（三）负责森林防火巡查,制止违章用火,发现火情要及时采取有效控制措施并报告情况；（四）及时发现和报告森林病虫害情况；（五）阻止猎杀野生动物和破坏野生植物的违法行为,并及时报告情况；（六）阻止人畜进入管护区毁坏林木及林下植被。这些职责显然不是平等主体之间签订劳务合同所能赋予的，而是不平等的主体赋予管护人员的职责，即洪雅县林业局赋予护林员王某某的管护职责，王某某履行的是职权行为，因此，林业局才给予护林员一定的报酬，以便于管理。洪雅作为一个林业大县，聘请护林员对森林进行看护情况比较普遍，如果该案不处理，将不利于当地森林的管理和对其他护林员进行警醒教育，以及增强护林员的责任心，从而促进护林员依法履职，维护当地的森林资源和生态环境。

二、对公务的认定

公务和从事公务在刑法中广泛使用，对“公务”或从事公务的含义，理论及实务界有不同的理解，并由此带来执法的疑难和困惑。

按照我国现行《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从事公务构成国家工作人员的本质特征，不仅是认定国家工作人员范围的基本依据，也是认定国家工作人员的关键。但此规定，没有对“从事公务”的含义作出解释，如何理解“从事公务”成为一段时间以来困扰人们的一个突出问题。

《纪要》对“从事公务”的含义、公务的主要表现或种类等作了揭示和说明，总体上是把从事公务界定为履行职责，即代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，并把公务与那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作作了区分，这对于司法人员正确理解和把握从事公务的内涵和公务的表现，认定国家工作人员和国家机关工作人员，准确适用法律，具有积极的意义。

不过，公务是与劳务还是私务相对应的一个概念，公务是否包括集体公务，劳务中是否含有公务，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，在什么情况下，可以认为是公务，应从那些方面来界定公务与劳务的区分标准等等，在刑法学界有不同的理解。

在司法实践中，如何区分从事公务与非从事公务，包括公务活动和劳务活动、技术服务工作，也有很多困惑，在审查起诉和审理个案时经常遇到这类问题，难以在检察和审判人员之间形成一致意见，有的案件还关系到罪与非罪。对此，一些地方的司法机关，为了便于实务操作，结合实际，制定了执法性意见。如2003年6月26日上海市高级人民法院《刑法适用问题解答（试行）汇编（总则部分）》第14条第3项，2002年4月1日上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处《刑事法律适用问题解答》第2条第6项规定：“1、从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，以及被上述国有单位委派到非国有单位中履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。从事公务的人员具体包括两种情形：一是在上述单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员，如厂长、经理、董事、监事等；二是具体负责某项工作，具有管理性质，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。如上述单位中的会计员、保管员、采购员等。对于上述单位中仅仅对单位财物具有临时性保管义务的收银员、售货员等，因其属于从事劳动或服务性劳动的人员，应与从事公务的人员相区别。2、在司法实践中，有些单位人员的职责分工不尽明确，如一人身兼会计、出纳等多项职责；有些人员的职务相同，却权限大小有别。在认定是否从事公务时，这些复杂情况不可一概而论，而需具体斟酌，即根据从事公务的基本特征，以所担负的职责是否具有管理性质为标准，实事求是地认定是从事公务的人员还是从事劳务的人员。对于有些公务与劳务性质确实难以分清的岗位或职责，宜按照刑法上的谦抑原则，作出对被告人有利的认定。”这是一种有价值的参考意见。

赵秉志教授认为，“公务”无非是“公共事务”的简称。公务仅仅是指国家事务，不包括集体事务。公务活动的本质特征是管理性。如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。反过来，如果一种活动即使属于国家事务，但它不具有管理性，它就不是公务而是劳务。管理活动讲的是组织、领导、协调、支配某种事务、事物或财物，而不是说与公有财产有接触，就对财产具有管理性。［1］在这个意义上讲，所谓的公务仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务,或者是受上述国有单位委派到非国有单位从事公务,因此,离开国有单位就不存在刑法上所讲的从事公务。［2］这种学理解释与立法规定、司法解释的精神是一致的。

张明楷教授认为，“从事公务”是指从事国家机关、公设机构或者其他法定的公共团体的事务。公务一般关系到多数人或不特定人的利益；公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务。显然，公民自发从事的公益性活动，不属于公务；公务不必是权力关系的事务，因而与劳务不是对立的概念，虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之外。［3］这对公务的内涵和特征作了进一步的解释，但与立法精神与规定似有不同。

有论者认为，从2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》来看，所谓公务，是指行政管理工作，如七种特定款物、社会捐助公益事业款物、国有土地、土地征用补偿费用、税款、计划生育、户籍、征兵等行政管理工作。从事公务的人不一定具有国家干部、公务员等编制。除了该解释规定的人员以外，其他依法从事某种行政管理事务的人，也属于依法从事公务的人。该解释并未排除行政管理之外的事务，也可能属于公务。从《纪要》第1条第1项至第4项的解释来看，所谓公务，是指代表国家所进行的行政管理或其他管理事务。公务是指代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责。不具有行政管理或者其他管理等职权内容的工作，不属于公务，而可能属于劳务或者技术服务。身份或者编制不重要，农民、工人、干部、公务员都可能属于从事公务的人员，也可能不属于从事公务的人员，关键在于他实际上是否依法具有某种职权，可以代表国家从事公务。［4］这有一定道理。

从上述内容可以看出，刑法意义上的从事公务具有特定的含义，主要是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。在看到公务与劳务的相对性、差异性的同时，也应看到某些劳务也属于公务性质的劳务，如国有企业的货物押运员，从事的就是公务性质的劳务——押运并在押运过程中负责保管公共财物。因此，只要在性质上属于国家公共管理职能事务的，都是公务。公务的性质包括两个方面：一是管理性，即这种活动是组织、领导、监督、管理、协调；二是国家代表性，即这种活动代表国家权力。因此，凡是工作性质属于国家事务中组织、领导、管理、协调等具有管理性质的活动，就是公务。

三、受聘护林行为的公务性质

受聘护林由受聘与护林组成，受聘是护林的定语，也是护林的前提，护林则是受聘的对象。受聘的主体是护林员，职责是护林，通常是接受县、乡（镇）人民政府、县林业局或林业局派出机构（林业站）的聘用，进行森林的管护，因此，护林行为具有管理公共事务的属性，从实质上讲，属于受委托管理森林特别是天然林的一种公务行为。

按照 《国家林业局天然林资源保护工程森林管护实施办法》第12条的规定，国有林的管护应优先安排国有林业企业富余职工，集体林应由林权所有者或经营者负责管护，也可委托其它组织和个人管护。根据不同季节和不同区域，合理聘用专职及兼职管护人员，降低管护成本。有条件的地方，应积极推行森林管护项目招投标制。第14条也规定，森林管护应坚持责权利相统一的原则，对森林管护人员实行合同制管理，明确管护人员的责任、权利和义务，以及相应的报酬。这为受委托方从事护林活动提供了法律依据。

委托，按照《现代汉语词典》的解释，是指请人代办，意思是把事情托付给别人或别的机构（办理）。委托包括委托者的主体、内容等。有论者认为，公务委托只限于在国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间。2002年12月全国人大常委会通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定：“……在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员……”。应该说解释是针对现实社会中大量存在的渎职行为和过于窄小的渎职罪主体而进行的适当扩张，从解释的内容及含义看，公务可以委托但范围限定在国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间。［5］公务委托并不只限于在国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间，国家行政机关、部门及其派出机构聘用农民、村干部、林场退休职工管护天然林就是一种公务委托。从事公务还应包括受委托从事的公务。这不仅有法理依据，也有判例。受聘护林是属于受委托管护森林，这就决定了护林行为的形态和属性。在实践中，通常要签订协议或合同，明确双方的权利义务和责任等。在责任中，含有管护森林在内，这在本案中有所体现。可以说，受聘护林与委托密切相关，是委托从事管理的一种情形，属于公务行为。

四、本案结论

根据以上对从事公务的解释，对公务的认定和受聘护林行为属性的认定，笔者基本赞同上述第二种意见及其理由，并认为，受聘护林是否属于公务，护林行为是否属于公务行为，关键是要看是否行使与职权相关的监管职责，如果回答是肯定的，就是在受委托从事公务，受聘的护林员通常是合同制护林员也就属于受委托从事公务的国家机关工作人员。

从查处的案件看，多为受委托从事森林的管护，具有管理性，属于从事公务。从实践情况看，行政机关、部门或派出机构在这方面均依法授权。其法律依据，除了前面提到的《天然林资源保护工程森林管护实施办法》第18条规定的外，还有 《中华人民共和国森林法》第12条、第14条的规定，以及第19条的规定：地方各级人民政府应当组织有关部门建立护林组织，负责护林工作，督促有林的和林区的基层单位，订立护林公约，组织群众护林，划定护林责任区，配备专职或者兼职护林员。护林员的主要职责是巡护森林，制止破坏森林资源的行为……这些规定，也是受委托从事护林活动的法律依据。

考虑到护林行为的特殊性、复杂性和各地的差异性，以及护林员的实际身份，如多为农民、村干部或林场职工，有的是专职，有的是兼职从事护林工作，在认定受聘的护林员的主体身份，依法追究刑事责任时，应当慎重。有论者认为，从四川省的情况来看，合同制护林员在身份上，多为农民或林场职工，同时专职或兼职从事护林工作，其并不具备公务员身份或在事业单位工作人员的编制中；在职责上，合同制护林员负有巡护森林、制止、报告破坏森林资源行为等职责，但没有行政执法权；在管理上，合同制护林员是由县乡级人民政府或同级林业主管部门依据合同管理，其并不隶属于国家机关。除非有合同明确授权护林员可以行使罚款等行政职权，否则合同制护林员一般不具备国家机关工作人员的身份，不能单独构成渎职犯罪的主体。这值得重视，因为玩忽职守罪等渎职犯罪的主体是国家机关工作人员。按照 《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则（三）对国家机关工作人员的解释的规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。受聘护林人员，是否都要视为在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，并追究刑事责任，值得考虑。当然，在公民法制意识不断增强，对行政权进行限制，取消、合并或下移行政收费项目的情况下，要赋予护林员行政执法权，特别是罚款权，可能性是很小的。比较妥当的是，应区别情况，按原则加例外的方式，依法处理案件。

注释：

［1］参见 http://210.28.216.200/cai/xfzt/chapter9/djjt-4.html，访问日期2012年8月20日。

［2］参见 http://mall.cnki.net/magazine/Article/LSGZ20 0305015.htm，访问日期2012年8月20日。

［3］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第136页。

［4］参见 http://blog.163.com/zmc813784@126/blog/static/10598429820113268510923/，访问日期2012年8月20日。

［5］参见 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4129，访问日期2012年8月22日。