浙江温岭虐童案定性的思考

文◎王志祥 李永亚

本文案例启示：浙江温岭虐童案中幼儿教师虐童的行为不构成寻衅滋事罪、故意伤害罪、侮辱罪或虐待罪。由于现行刑法没有规定相关的虐童犯罪行为，使得虐童行为不能得到应有的惩罚。要解决这一问题，较为可行的办法不是在刑法中增设“虐待儿童罪”，而是应对虐待罪的立法予以完善，并将此类行为纳入虐待罪进行规制。

［基本案情］2012年10月24日，浙江温岭蓝孔雀幼儿园教师颜某仅仅出于好玩将一幼童的双耳当 “把手”，将其拎至双脚悬空离地大约有10厘米，并拍照留念，后在颜某QQ空间中发现700多张此类虐待儿童的照片。10月25日浙江温岭市公安局以颜某涉嫌寻衅滋事罪为由，对其采取了刑事拘留措施，10月29日，温岭市公安局提请温岭市人民检察院批准逮捕颜某。温岭市人民检察院经审查后认为，该案需要补充侦查。温岭市公安局遂撤回案件。11月16日，温岭公安局认为颜某的行为不构成犯罪，依法撤销案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，颜某于11月16日获释。［1］

一、问题的提出

近年来，教师虐童事件频频发生，山西太原一幼儿园被媒体曝光有教师“连扇女童70余下耳光”的消息还未平息，又有浙江温岭蓝孔雀幼儿园教师虐童的数张照片疯传网络。此外，广东汕头某幼儿园3岁男童被教师无端狠踹数下；重庆某幼儿园教师罚咳嗽吐痰女孩舔吃痰；陕西西安某幼儿园教师用锯条锯破调皮男孩的手腕；武汉黄陂某幼儿园10岁男童遭老师揪脸撞墙……这些虐童行为令人发指。在我国，禁止虐待儿童的法律规定很多，如 《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等均对禁止虐待儿童作出了明确规定，但为何虐童事件仍然频频发生？为此，需要对相关法律进行反思。

二、颜某虐童行为的定性分析

本案中，关于颜某虐童行为的定性问题，理论上和实践中存在极大的争议。总体而言，颜某行为涉嫌的罪名大体包括寻衅滋事罪、故意伤害罪、侮辱罪以及虐待罪。

（一）颜某的行为不构成寻衅滋事罪

我国1997年《刑法》第293条第1款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。显然，如果颜某的虐童行为构成寻衅滋事罪，其符合的只能是上述“随意殴打他人，情节恶劣的”这一规定。但是笔者认为，颜某的虐童行为并不符合随意殴打他人型寻衅滋事罪的构成特征。

首先，从主观方面来看，寻衅滋事罪是从1979年《刑法》规定的流氓罪中分离出来的，因此寻衅滋事罪应体现原流氓罪的本质和特点。具体而言，随意殴打他人型寻衅滋事罪的主观方面一般都出于寻求精神刺激、填补精神空虚的心理或者具有耍威风、发泄不良情绪等流氓动机。在分析颜某主观心态时，首先要把握颜某的特定身份问题。无论颜某是否具有教师资格证或上岗证，其客观上就是幼儿教师，担负着教育职责。教师的这一特定身份决定颜某在实施虐待行为时并不是单纯地出于寻求精神刺激、发泄不良情绪的动机。［2］笔者认为，颜某实施虐童行为的动机更多的是为了惩罚调皮的学生，让学生们乖乖听话，她虐待的对象并非是班上所有的幼儿，而是一些调皮、不听话的孩子，不是为了满足精神上的某种刺激和发泄不良情绪的需要。虽然颜某在其供述中提到虐童是“为了好玩”，但“为了好玩”并不是其实施犯罪行为的原始出发点和犯罪动机，只是一种说辞而已。因此，从主观方面看，颜某的虐童行为不符合随意殴打他人型寻衅滋事罪的构成特征。

其次，从客观方面来看，随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。一方面，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实的判断，即当一般人站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考，也不能理解和接受犯罪人实施殴打行为的原因与动机时，该殴打行为便是随意的；从行为人的角度而言，随意，意味着行为人殴打他人时没有任何自我控制。刑法理论与司法实践用是否“事出有因”来判断是否随意，即如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。另一方面，就殴打行为是否具有随意而言，还须对殴打对象是否具有不特定性作出判断，即殴打行为事先一般没有明确的对象，大多表现为基于寻求精神刺激的心理而无缘无故地针对不特定人进行殴打。以此衡量，本案中颜某的虐童行为并不符合随意性的上述两个方面的要求：一方面，颜某殴打行为的动机是为了惩罚调皮的学生，让其乖乖地听话，并不是毫无缘由地殴打学生；另一方面，颜某殴打行为所指向的对象并不具有随意性，其仅限于班上一些调皮捣蛋、不听话的孩子。也就是说，颜某并不是针对不特定的学生任意地实施殴打。因此，从客观方面来看，颜某的虐童行为不符合随意殴打他人型寻衅滋事罪的构成特征。

最后，从侵害的客体来看，寻衅滋事罪规定于1997年《刑法》第293条，位于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中。可见，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序。因此，随意殴打他人型寻衅滋事罪侵犯的法益应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。［3］本案中，颜某虐待儿童的行为发生在相对封闭的幼儿园内，幼儿园的秩序是一种教学秩序，不能扩大解释为公共秩序，否则属于任意类推，有违罪刑法定原则之嫌。［4］

（二）颜某的行为不构成故意伤害罪

针对本案的定性，浙江温岭警方在解释中提及颜某的虐童行为可能涉及故意伤害罪。笔者认为，以故意伤害罪来评价颜某的行为，并不合乎法理。

首先，从故意伤害罪的主观方面来看，故意伤害罪中故意的内容应当是明知自己的行为会发生损害他人身体健康的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。本罪的故意既可以是直接故意,也可以是间接故意。如果仅具有殴打的意图,只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激,则不能认定为有伤害的故意。因此,在仅出于殴打的意图而无伤害故意的情况下造成他人伤害的,不宜认定为故意伤害罪。［5］本案中，颜某在实施虐童行为时主观上并非出于伤害孩子的故意，如前所述其只是为了惩罚调皮的学生，让学生们乖乖听话。因此，对颜某的虐童行为以故意伤害罪论处，并不符合故意伤害罪的主观构成特征。

其次，从故意伤害罪的客观方面来看，故意伤害行为的发生和进行一般具有短暂性和偶发性。虽然故意伤害行为也可表现为在一定时间内的数次行为分别触犯同一罪名，但这些行为在发生的原因和行为人的主观犯意方面并无前后的直接联系，且数次行为之间也不具有连续性，因而在犯罪形态上不构成连续犯，而是构成同种数罪，即“故意同一，没有连续犯意的犯罪行为。”［6］本案中，从颜某QQ空间的700多张虐童照片来看，其实施的并非是一次性或偶发性的虐童行为，而是长期性或一贯性的虐童行为。因此，对颜某的虐童行为以故意伤害罪论处，并不符合故意伤害罪的客观构成特征。

最后，从故意伤害罪侵犯的客体来看，故意伤害罪规定于《刑法》第234条，位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。由此可见，刑法规定故意伤害罪，旨在保护公民的身体健康权这一客体。本案中，颜某的虐童行为并非仅仅损害儿童的身体健康，其使儿童遭受精神上和心理上的摧残，侵犯的是儿童的身心健康权。因此，对颜某的虐童行为以故意伤害罪论处，并不符合故意伤害罪的客体特征。

（三）颜某的行为不构成侮辱罪

我国《刑法》第246条规定：“以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。”“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”据此，侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。笔者认为，以侮辱罪来评价颜某的行为，在法理上也无依据。

首先，从侮辱罪的主观方面来看，构成本罪，要求行为人以损害他人人格、名誉为目的。而如前所述，本案中，颜某虐童行为的动机是为了惩罚调皮的儿童，使他们乖乖听话，认真听课，其显然不具有损害儿童人格、名誉的目的，故对其以侮辱罪定性，不符合侮辱罪的主观构成特征。

其次，从侮辱罪的客观行为方式来看，侮辱行为必须公然实施。我国刑法理论一般认为，所谓“公然”侮辱，是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。不特定人，是指对方不是由特定关系所限定的人；“多数人”并无确定的数量要求，需要联系行为的时间、场所以及对方与被害人的关系等进行判断。“公然”并不要求当着被害人的面实施；只要能使不特定的人或者多数人可能知悉，即为“公然”。［7］而国外传播性理论则认为，行为人直接面对特定的少数人实施行为，在通过这些特定的少数人可能向不特定的多数人传播，进而能够使不特定人或多数人认识行为内容时，侮辱结果具有公然性，仍可谓之“公然”，应认定为侮辱罪。［8］笔者不赞成该理论。从文义的角度对《刑法》第246条的规定进行解释，“以暴力或其他方法公然侮辱他人”显然是指侮辱行为本身具有公然性，而并非是指侮辱结果具有公然性。我国刑法理论通说也认为成立侮辱罪所要求的“公然”，仅限于行为的公然，而非结果的公然，这与国外传播性理论所持的观点有很大不同。按照我国刑法理论的通说，侮辱行为的实施当时具有公开性，能够使不特定人或多数人知悉，方可构成侮辱罪。而在本案中，颜某虐待儿童的行为发生在相对封闭的幼儿园内。虽然幼儿园也具有一定的“公共性”，但是并不具有“公开性”，因此颜某的虐童行为并不能使不特定人或多数人所知悉，至于后来网络疯传虐童照片则系基于颜某主动将照片放到网上供网友和家长们观看。也就是说，致使社会关注虐童事件的原因是颜某自身行为导致结果出现 “公然性”，而非其行为本身具有 “公然性”。故从行为方式来看，对颜某的行为以侮辱罪定性，不符合侮辱罪的客观构成特征。

最后，从侮辱罪的追诉方式来看，除严重危害社会秩序和国家利益的行为以外，侮辱罪属于告诉才处理的犯罪。在此暂且不论颜某的行为能否构成侮辱罪，即使构成侮辱罪，在被虐待的儿童及其家人没有主动提出告诉的情况下，公安机关也不能直接主动地追究行为人的刑事责任。

（四）颜某的行为不构成虐待罪

我国《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”“第一款罪，告诉的才处理。”据此，虐待罪是指共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫从事过度劳动等各种方法，从肉体上和精神上肆意进行摧残迫害，情节恶劣的行为。

从虐待罪的主体来看，构成本罪，要求主体具备特定的身份即行为人与被害人之间必须存在家庭成员这种关系。本案中，颜某与被虐待的儿童之间是教师与学生的关系，显然并不具备虐待罪所要求的主体之间特定家庭成员的关系。所以，对颜某的行为以虐待罪定罪，不符合虐待罪的要求。

三、立法完善建议

接连发生的虐童案件已经成为社会各界关注和热议的焦点，同时也暴露出我国在相关立法层面存在的严重缺陷。自虐童事件发生以来，由于现行刑法没有规定相关的虐童犯罪行为，使得虐童行为不能得到刑法应有的惩罚，因此社会上将“虐待儿童”入刑的呼声越来越高。不过，在笔者看来，社会上不仅存在虐待儿童的事件，也存在养老院内虐待老人、社会救助站内虐待智障、流浪人员以及雇主与保姆之间的虐待事件。在现实生活中，虐待老人和保姆、智障人员、流浪人员的严重程度远远高于幼师虐待儿童的行为。如果依照社会的呼声将“虐待儿童”入刑，那么，对虐待老人和智障人员、流浪人员的行为又该如何用法律加以规制呢？如果每当出现媒体曝光的典型案例就为其“量身定做”相关法律条文的话，那么法律的权威性和稳定性必定无法实现。有学者指出，刑事立法应当具有类型性，即刑法分则条文对各种犯罪应当作类型性的描述，在总结、归纳类似案件的基础上描述构成要件。［9］因此，笔者认为，较为可行的办法不是在刑法中增设“虐待儿童罪”，而是应当对虐待罪的立法加以完善。

首先，应当扩大虐待罪的主体范围，不再限定在家庭成员之间。如果在虐待主体问题上固守“家庭成员”这一狭隘的范围，就无法处理实践中出现的福利院、养老院等虐待孤寡老人、保姆与雇主之间的虐待问题等特殊情况，从而难以有效地保护这类特殊群体的生存权利，也无益于实现刑法保护公民基本权利的功能。具体而言，虐待罪的适用对象应当扩大到家庭成员之外需要被监护、救助和看管的儿童、老人、智障人员以及流浪人员等。

其次，应当将虐待罪的追诉方式由自诉改为公诉，强化司法干预。随着当今社会人的价值观和婚姻家庭观念的转变，整个社会的家庭问题以及具有特定义务人之间的虐待问题不断涌现，“民不告，官不理”的理念已经不能适应社会发展现实的需要。再者，虐待罪侵害的对象往往是妇女、儿童、老人、残障人员等弱势群体。要求这些被害人来承担告诉的义务，便容易使其受到行为人的威胁，不但无法告诉，而且可能导致虐待行为的升级。因此，对于虐待问题，情节恶劣的，不再设置为“告诉才处理”，而是应由司法机关积极主动干预，对犯罪嫌疑人提起公诉。

最后，应当提高虐待罪的法定刑。通过从刑法条文的对比中不难发现现行刑法对虐待罪所规定的法定刑相对于故意伤害罪等罪而言是偏轻的。而在现实生活中，行为人长期的、一贯的虐待行为往往比以轻伤的故意实施故意伤害行为对被害人造成的危害更大。因此，为有效地预防虐待事件的发生，应当将虐待罪的刑罚力度提高。

在对虐待罪的立法进行上述修正之后，就既可以对教师虐待儿童的行为以刑法进行评价，也可以将养老院等虐待老人的行为、雇主与保姆之间的虐待行为等入刑。这一方面没有在刑法中增加新的罪名，符合刑法立法类型性的要求，有利于实现刑法的权威性和稳定性，另一方面也符合社会大众对于“虐待儿童”入刑的立法需求，同时也能有效地保护老人、弱势群体等的合法权益，真正建立起一个严密的惩治虐待犯罪的体系。

四、关于本案的处理

对虐待罪进行立法修正后，颜某虐待儿童的行为就可以虐待罪进行刑法的评价。

首先，从主体方面来看，由于虐待罪的主体扩大到家庭成员之外的对儿童、老人、智障人员以及流浪人员等负有监护、救助和看管职责的人员。这样，在幼儿园负有监护职责的人员便都可以成为虐待罪的主体。本案中，颜某对幼儿园的儿童负有监护职责，故其符合虐待罪主体的要求。

其次，从客观行为来看，颜某虐待儿童的行为符合虐待罪的行为特征。虐待罪的行为特征是经常性地对被侵害人采用殴打、辱骂、冻饿、禁闭、有病不给治等各种暴力或非暴力的手段，使其遭受肉体或精神上的折磨。本案中，颜某采用揪耳朵等手段对儿童实施虐待、摧残。对于正处于成长发育阶段的儿童而言，其心灵极为脆弱，在受到教师虐待行为之后，其会变得内向、孤僻，惧怕上学，甚至其精神和心理状态会受到严重影响。因此，颜某的行为符合虐待罪的客观特征。

再次，从侵犯的客体来看，颜某对儿童采用拎耳朵等手段实施虐待行为，使其肉体和精神上遭受摧残，侵犯的是儿童的身心健康。因此，颜某的行为符合虐待罪的客体特征。

最后，从追诉的方式来看，如笔者建言，在将虐待罪的追诉方式由自诉改为公诉的情况下，司法机关就可以主动干预，介入其中，对颜某提起公诉。

注释：

［1］古其铮：《浙江温岭虐童事件续：涉案教师不构成犯罪被释放》，载中国青年网，http://news.youth.cn/gn/201211/t20121116_2622860.htm，2012年 12月 30日访问。

［2］王强军：《虐童女教师涉罪行为的法理解析》，载《检察日报》2012年11月15日。

［3］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第935页。

［4］黎小军：《从虐童事件说开去：虐待罪须扩大主体范围》，载《检察日报》2012年11月3日。

［5］张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》2001年第3期。

［6］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第696页。

［7］同［3］，第 821 页。

［8］同［3］，第 822 页。

［9］张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。