“枫桥经验”指导下刑事和解的实践与制度架构*

□朱祖洋

（诸暨市人民检察院，浙江诸暨 311800）

·毛泽东同志批示“枫桥经验”50周年纪念号

“枫桥经验”指导下刑事和解的实践与制度架构*

□朱祖洋

（诸暨市人民检察院，浙江诸暨 311800）

刑事和解作为多元化纠纷解决机制的方式之一，其概念、法律地位尚存在争议，导致在司法实践中做法各异。“枫桥经验”指导下的刑事和解实践，以现实需求为立足点，注重矛盾的有效化解，为我国刑事和解制度建设提供了丰富的实证素材，但拘于现行法律的规定，其作用难以充分发挥。刑事和解应具有自身独立的价值体现，应放在维护社会稳定的大格局中来构建，而不应限于“出罪”的范畴，其制度架构应当从刑事实体法和程序法两方面着手，对刑事和解的实体作用、适用条件、范围、操作程序、监督救济等加以完善。

“枫桥经验”；刑事和解；制度架构；诸暨市

近年来，在构建和谐社会的过程中，刑事和解作为解决刑事纠纷的一种新方式，日益受到我国法学理论界和司法实务界的关注。虽然作为一种制度架构，理解和实践这一制度至今还有不少分歧，但是刑事和解所具有的现实意义已日益成为共识，探索和构建符合中国国情的刑事和解制度正如火如荼展开。“枫桥经验”作为中国基层社会对刑事政策理论的具体实践，为和谐社会的刑事政策理论提供了丰富的乡土资源和实证素材。其中，作为“枫桥经验”重要内容的基层和解经验，是我国刑事和解制度探索的一个缩影，成为刑事和解制度成功的典范之一。本文以“枫桥经验”发源地——浙江省诸暨市的实践为基础，试对刑事和解制度建构作一探索。

一、“枫桥经验”指导下刑事和解的路径选择

（一）新时期“枫桥经验”的基本精神。1963年，在全国开展的社会义主义教育运动中，浙江省诸暨县枫桥区的干部群众创造了“在党的领导下，依靠和发动群众，坚持矛盾不上交，就地解决，实现捕人少，治安好”的“枫桥经验”。当年经毛泽东同志亲笔批示，“枫桥经验”成为了全国政法战线的一面旗帜。40多年来，“枫桥经验”早已摆脱了阶级斗争的色彩，其原初的精神内核得到了传承，并被不断丰富与发展。其基本内涵和精神实质就是，“发挥政治优势，相信依靠群众，加强基层基础，就地解决问题，减少消极因素，实现和谐平安”①。今天的“枫桥经验”，着眼于化解矛盾、解决问题、建立健全矛盾纠纷疏导化解机制，已成为社会治安综合治理的典范。

“枫桥经验”源于中国传统法律思想，通过彰显中国传统文化中“以和为贵”的理念来引导社会纠纷的和谐解决，息讼平争。“调解在先”作为“枫桥经验”的主要内容之一，它是无讼观念的深刻体现，也是民间调解纠纷传统的现代延续。其调解的纠纷范围已不仅仅限于民事案件，而且延伸到刑事领域，通过调解制度来恢复社会和谐的人际、邻里、宗族关系，从而维护社会稳定，实现社会和谐的终极价值。

虽然“枫桥经验”并不是刑事和解的历史渊源，但是“枫桥经验”中的刑事和解是从基层社会现实需要中来设计要求的，是从维护社会和谐稳定的整体格局中逐步总结提炼出来的，经过实践的检验，并在实践中不断创新完善。德国刑法学家李斯特曾说，“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”②。“枫桥经验”坚持党的领导、以人为本、综合治理、创新发展，是中国特色的基层刑事政策理论的具体实践，其基本精神体现了社会主义法治理念，与当前我国宽严相济刑事政策不谋而合，与和谐社会建设步调一致，具有先进性和普适性，所以对我国刑事和解制度的构建具有重要的借鉴意义。

（二）“枫桥经验”指导下刑事和解的实践。

1.刑事和解实践的背景。“调解在先”是“枫桥经验”的主要内容之一。但在刑法、刑诉法变迁过程中，尤其是在“严打”期间，在处理刑事案件中，调解曾一度被司法机关所忽视，一味地强调“从重从快”严厉打击刑事犯罪，片面地理解“罪刑法定原则”，造成了司法资源的过度消耗，也带来了一系列社会问题，影响了社会安定。

由于人文传统、性格脾气等因素，“枫桥经验”发源地——诸暨市的伤害案件一直较多，其中尤其以轻伤害案件居多。仅2003年1月—2005年7月，诸暨市人民法院共受理故意伤害（轻伤）案件450件498人，占所有故意伤害案件数的82.7%，是全部刑事案件数的18.1%。这些轻伤犯罪案件有以下几个特点：（1）多为激情犯罪，具有偶发性。据统计，有43.2%的犯罪嫌疑人年龄在30岁以下。犯罪嫌疑人一般没有预谋，特别是年轻人遇事不冷静，争强好胜，往往因一时冲动导致伤害后果。（2）犯罪嫌疑人一般主观恶性较小。很多案件中被害人也存在过错，有的是被害人动手在先，有的甚至是被害人故意挑衅。（3）有相当一部分轻伤犯罪案件起因于邻里纠纷或者家庭矛盾。犯罪嫌疑人不具有流动性和流窜性，社会危害性相对较小。在处理这类案件时，仅仅以追诉犯罪为主要目的，不分具体情况以“一刀切”的方式提起公诉，虽然没有违背法律规定，但在事实上会造成明显的社会问题，即所谓的刑法负价值。这种负价值绝非社会所追求的，对社会共同利益的选择而言也是一个不可估量的硬伤害。③

所以，诸暨市司法机关先在一些特殊类型的轻伤案件中尝试调解方式结案，取得了较好的社会效果。后浙江省出台了关于轻伤害案件可以和解结案的文件，刑事和解得以较快发展。以创新和发展“枫桥经验”为指导，刑事和解逐步在交通肇事案件、重伤害案件及其它重罪案件中运用。

2.刑事和解的一般程序。

（1）适用刑事和解的案件范围。除对危害国家和社会利益的犯罪案件外，诸暨市刑事和解的案件范围没有严格的限制，常见的轻伤害、交通肇事、故意毁坏财物案一般均进入和解的范围，一些重伤害、故意杀人案也可以先进行和解。

（2）刑事和解主持人。诸暨市的调解主持人主要包括村级和乡镇的人民调解组织人员。在村一级能够担当治调员的是村里有一定威信的人员。设在镇综治中心的人民调解委员会调解村调解委员会未能调解的纠纷。镇人民调解委员会的工作人员都具有长期的调解工作经验和较为丰富的法律知识，在调解过程中容易取得当事人的信赖，进而弱化强烈的对抗意识，调解的引导性提议容易得到双方的重视，有利于和解协议的最终达成。当然，对于重罪案件，和解协议的达成只能是司法机关量刑时考量的酌定情节。为了有利于促成涉及外来人员的刑事和解，诸暨市在外来人口比较集中的几个乡镇专门聘请了“外籍”民警协助调解，因“外籍”民警熟悉家乡风俗习惯，由“家乡人家乡话”调解容易取得当事人信任，沟通比较容易。需要指出的是，除在法院审理环节由法官主持调解外，公安检察的承办人员一般不直接主持调解，而是在听取双方意愿后，给予双方和解提供必要的方便。

（3）刑事和解适用阶段。诸暨市刑事案件的调解不仅包括进入刑事诉讼程序的案件，也包括没有进入刑事诉讼程序的案件，而且“调解在先”是“枫桥经验”处理矛盾纠纷的主要方法之一。

（4）刑事和解实体内容。诸暨市刑事和解实践中，对于如何达成和解协议，采取了形式多样化的策略，既包括赔礼、道歉、书面承认错误，也包括赔偿损失、支付丧葬费等。在和解协议书中，不仅写明双方的赔偿责任，也对预防双方的矛盾纠纷做出了明确的规定，如对于邻里打架斗殴的，写明斗殴根源问题的解决办法；对于获得赔偿一方将赔款捐助社会的，在和解协议中也加以说明，等等。

（5）刑事和解的补救措施。“枫桥经验”在刑事和解中主要着眼于矛盾的化解，但不损害当事人的诉权，对于当事人不接受调解，或达不成和解协议的，当事人完全享有要求司法机关追究加害人刑事责任的权利，并且规定：人民调解委员会强迫调解的，和解协议无效；对于受理的调解纠纷，随时可能激化的，应当在采取必要的缓解疏导措施后，及时提交有关机关处理；对于调解的案件，应当告知当事人可以按照法律法规提请有关机关处理或者向人民法院起诉。

3.“枫桥经验”指导下刑事和解的主要特点。“枫桥经验”指导下的刑事和解具有以下几个显著特点。

（1）和解的案件范围比较广泛。与一般把刑事和解出罪功能的定位不同，“枫桥经验”指导下的刑事和解实践，既有全国各地普遍进行刑事和解实践的轻罪案件，如故意轻伤害案、交通肇事案、过失致人死亡案，也涉及故意杀人等重罪案件。对于重罪案件，如果双方达成了谅解，虽然不可免刑，但属于酌定从轻的情节。

（2）和解（调解）活动与刑事诉讼共存。首先，在对刑事和解工作的态度上，诸暨市以党委统一领导，以维护稳定为中心，以化解矛盾为手段，调动综治各方力量，责任共担，相互配合。如，轻伤害案件发生后，人民调解委员会运用自己调解能力强的优势，安抚当事人，消除当事人的过激言行；公安机关及时收集固定证据，并对加害人采取措施，避免被害人及其家属的打击报复；人民法院积极做好对人民调解委员会的指导工作，通过相互配合，规范运作，有利于双方平心静气坐下来，促成双方和解协议的达成。其次，对于已达成的和解协议，在各诉讼环节均予以认可，审查后作为案件处理、定罪量刑的重要依据。如人民检察院将刑事和解与不起诉、缓刑制度相结合运用，人民法院把达成和解作为重伤害等重罪案件适用缓刑的重要条件。

（3）注重在法律框架内调解化解矛盾。由于刑事和解本身还缺乏必要的法律规范，而刑事案件的处理又有着十分严格的法律规定，所以如何在法律规定范围内进行刑事和解就显得十分重要。诸暨市在进行刑事和解时很强调证据的收集和保存，要求及时查清案情，但又不轻易定性。因为刑事和解的目的是促成双方的妥协与谅解，对行为性质的认定根据法律应由司法机关依程序才能作出，因此，在调解时，尤其是人民调解委员会在和解协议中，并不轻易定性。比如只提及伤害，而不写是否达到轻伤、重伤；只写车祸死亡，而不写明是否应负主要责任。这样，调解达成的协议不会因案件证据及处理的变化而造成适用上的困惑。

“枫桥经验”指导下的刑事和解实践明确了刑事和解与审判的辩证关系：其一，刑事案件的和解不能脱离司法机关的监控；其二，轻罪与重罪的刑事和解应各有所重，采取不同的方式。

二、和谐社会建设中“枫桥经验”式刑事和解的价值与困惑

和谐社会应是法治社会，但法治社会并不是对刑事案件一律要判决，不容加害人与被害人的和解，或者对他们的和解充耳不闻。“法治现代化并不必然是一条线性的和单一路线，使社会全面‘法化’和以国家司法权统辖纠纷解决未必是法治现代化的惟一方向。”④法治要求市民社会与政治国家的共容，要求犯罪应对政策满足人民群众的根本利益。刑事和解，貌似与罪刑法定原则相悖，实则与罪责刑相当原则暗合，符合当今世界刑罚轻缓化潮流，有利于减轻刑事冲突的对抗性，有利于被害人利益保护和犯罪人人格改良，促进社会和谐稳定。这是当前构建和谐社会的内在要求。

现阶段，我国正处于利益分化明显的转型时期，面对多元主体、多元利益需求，协调多元主体多元利益冲突的手段应是多元的。因此，在解决纠纷、促进社会和谐的制度设计上，应以社会稳定为底线，为矛盾的解决搭建更多的平台，疏通更多的渠道，形成充分的多元利益表达、利益商讨和妥协的制度空间。

日本学者棚濑孝雄曾以纠纷的解决是否基于冲突各方的自由合意为依据，将解决纠纷的过程分为“合意性”解决和“决定性”解决。前者指冲突各方在“合意”的基础上使纠纷得到解决，后者指冲突各方通过第三方的拘束力的“决定”加以解决。⑤这种模式化分类并不能将基于合意和基于第三方拘束力的纠纷解决途径截然分开，实际情况是二者往往同时发挥作用。当事人之所以选择调解的途径，与当事人对第三方的拘束力“决定”的预期密切相关。第三方的拘束力并非只存在于解决问题之时，也存在于问题最终解决之前或之后。公正判决的宣告与执行并不等同于冲突的消除和化解，更何况有些“公正的判决”本身有其局限性。刑事审判对冲突消解的天然缺陷需要通过合议性解决途径加以弥补，刑事判决的内容也应兼顾国家强制力之外个人意愿的沟通与共识。

刑事和解与刑事审判的共存共容，根本在于我们通过刑事审判无法满足个体的利益，需要通过刑事和解途径加以修补。“迟来的正义非正义”。冲突的时滞期越长，社会运行的常态受到的影响和破坏就越大。要达到及时、高效地解决冲突，不拘泥于某一种手段，而应多样化地运用调解手段和刑事审判手段。对于一些轻罪案件，运用调解的手段处理更能及时满足个体的利益诉求。诸暨的一些调解案例表明，一些轻伤害案件、过失致人死亡的案件，人民调解委员会可以在一天之内调解，当事人的要求得到充分满足。

冲突的解决要求被害人得到公正的赔偿和补偿。但严格来说，任何权益的侵害都具有不可补偿性，特别是对非物质性权益的损害。社会常常根据直接的生活经验以及社会一般价值观确定出具有较高认同程度的补偿准则。符合这种准则的补偿行为，即被认为是充分的、恰当的补偿。⑥但是，这种唯一的形式无法充分满足受害人个体和利益，个体是趋向于自决的，如果被害人经济上的损失和精神上的伤害得不到有效的补偿，那么私力救济的“复仇”会引发对社会秩序的更大破坏。因此，国家对当事人的调解意愿应当加以肯定和采纳，并在赔偿和量刑中加以体现。

社会和谐与发展，首先需要有稳定的社会环境，刑事诉讼程序无法全面地解决社会稳定问题。“枫桥经验”注重从根本上解决问题，化一切消极因素为积极因素，促进社会安定。但是，对于轻罪案件的刑事和解，当前的实践中还存在内在的矛盾。如人民检察院做出不起诉的决定，这一决定仍具有定罪免刑的性质。虽然刑免掉了，但行为人还是被打上了犯罪的标记，这一标记将伴随其一生，极不利于再犯的预防。由检察机关做出不起诉决定，不如将一些案件交予人民调解委员会，由人民调解委员会通过刑事和解在刑事诉讼前加以无罪化处理。对于重罪案件，应当建立人民调解委员会与公诉机关、审判机关的协作机制。一些在法庭上经激烈对抗仍无法实现的调解意愿，可以交给人民调解委员会加以解决，最终的和解协议书可以作为证据在法庭上出示。刑事和解的达成，应当具有多重的法律效果，既可以当作定罪情节，也可以当作量刑情节。但当前的实践多是将其作为定罪情节，否定其作为量刑情节。可以将轻罪案件分流给人民调解组织，只要这些轻罪案件当事人达成和解协议了，就不再进入刑事诉讼程序。⑦

三、“枫桥经验”实践基础上刑事和解的制度架构

我国现行刑诉法没有规定刑事和解或调解，仅在告诉才处理的五类刑事案件中给当事人留下了和解与调解的空间。因此，刑事和解制度的构建需要从实体法和程序法两方面统一考虑，加以修改完善。

关于刑事和解是否限于出罪的问题，笔者认为，如果把刑事和解仅限于出罪，则无法体现刑事和解的全部价值，同时又会造成新的不平衡。如轻罪案件，加害人与被害人达成和解的可以不作为犯罪处理，而重罪案件却不允许加害人与被害人和解，或者对双方达成的和解协议不予采信、在定罪量刑时不予体现，造成轻罪与重罪处理的“天壤之别”——要么不定罪，要么处重刑。这种把刑事和解的适用条件依附于犯罪轻重程度（或犯罪人身份）的定位，其实并没有真正体现刑事和解在多元化纠纷解决机制中的独立价值。“枫桥经验”的实践也证明，刑事和解不限于出罪是可行的，也是必须的。因此，刑事和解的制度架构可以作如下考虑。

（一）实体法关于和解的立法完善。在刑法总则中增加一条款：“加害人与被害人和解的，可以从轻或减轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚。”

（二）刑事诉讼法关于和解的立法构想。首先，在总则中应对当事人和解予以肯定，并规定刑事和解的法律后果。其次，在分则中具体规定刑事和解的范围和程序。

1.刑事和解适用的实质条件。

（1）加害人作有罪答辩。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，加害人认罪是刑事和解的先决条件。

（2）双方自愿。自愿是刑事和解程序的启动条件之一，包括被害人和加害人双方自愿，即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿，还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。

2.刑事和解的适用范围。

（1）犯罪种类条件。刑事和解制度应该只适用于针对个人法益的犯罪，被害人是自然人的犯罪，并有和解的实际内容。

（2）犯罪人身份条件。可不作限制。

3.刑事和解适用的阶段。刑事和解在侦查、起诉和审判等各个阶段都可以进行。基于刑事和解解决纠纷的理念，在二审阶段也可以实行和解。

4.刑事和解的操作程序。

（1）刑事和解的参与主体。由于我国各地司法资源配置差异较大，刑事和解的参与主体可由各省具体规定，有条件的省份可允许非公安司法机关工作人员参与主持，这样也有利于对未能达成和解协议案件的公正审理。

（2）刑事和解的启动。我国的刑事和解以自愿为前提，其启动权应赋予加害人与被害人。即加害人与被害人不论何方，在取得对方同意后，均可向司法机关提出刑事和解的要求，从而启动刑事和解程序。对于符合前述刑事和解适用范围的案件当事人，司法机关则有义务告知他们有刑事和解启动权，经加害人与被害人斟酌权衡后，决定是否行使该权利。

（3）刑事和解的运行。对于符合前述条件的案件，如果在侦查阶段已达成和解协议，侦查机关决定结案不移送起诉的，应送公诉机关备案；公诉机关发现应移送起诉的，可通知侦查机关移送。在审查起诉或审判环节，达成和解协议的，相关机关可直接作出处理决定。对于已经达成和解的案件，如果符合法律规定的不起诉条件的，检察机关可以不予起诉；对于那些不符合不起诉条件的，检察机关在起诉时则应该向法院说明情况，并提出从宽处理的建议。

在审判阶段，应设置方便当事人刑事和解的前置程序。对于在公诉阶段因未达成和解协议被起诉到法院的符合刑事和解的案件，加害人与被害人此时仍有权启动刑事和解程序，或由主审法官再次征求当事人的和解意愿。若达成和解结果，法院对协议结果进行审查，并告知公诉机关，参照上述原则分别作结案或从宽处理。

（4）刑事和解的监督与救济。检察机关或审判机关应对刑事和解进行审查、监督，对于被欺诈、胁迫形成的和解，或恶意串通损害国家、集体及第三人利益的刑事和解，以及违反社会公益的刑事和解，不予认可；赋予刑事和解协议以执行效力，严格限制当事人双方的反悔。若一方当事人不执行和解协议时，另一方当事人可以申请法院强制执行；对于因被欺诈、胁迫形成的和解，或恶意串通损害国家、集体及第三人利益的刑事和解，以及违反社会公益的刑事和解，刑事和解的当事人及涉案第三人可以在和解书生效之日起两年内向做出刑事和解书的机关的上一级机关申诉。上一级机关经审查后，发现确有上述三种情形之一的，应当撤销原刑事和解书，指令原作出刑事和解的机关依程序重新审查。

5.刑事和解的法律后果。原有的刑事案件经和解作结案终止诉讼处理的，相应的加害人、被害人、国家之间建立起来的刑事法律关系便归于消灭；未终止诉讼的，作为法定从轻或减轻情节予以考虑。

注释：

①周永康2008年11月24日《在纪念毛泽东同志批示〈枫桥经验〉四十五周年大会上的讲话》，《检察日报》2008年11月25日。

②［日］大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第11页。

③汪世荣主编：《枫桥经验：基层社会治理的实践》，法律出版社2008年版，第76-77页。

④范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民学出版社2000年版，第330页。

⑤［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。

⑥顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第28页。

⑦汪世荣主编：《枫桥经验：基层社会治理的实践》，法律出版社2008年版，第119页。

（责任编辑：庄稼）

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1674-3040（2013）03-0094-05

2013-05-08

朱祖洋，浙江省诸暨市人民检察院副检察长。

*此文获“枫桥经验”与社会管理创新理论研讨会优秀论文二等奖。