反思修改中国《海商法》之努力

张永坚

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

修改《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)的讨论由来已久，特别是在该法生效后的前十年曾一度非常热烈。近年来，伴随着国内对《鹿特丹规则》研究的展开，修改《海商法》的讨论再度升温。

有学者按照其所包含的制度和调整范围，认为海商法有广义和狭义之分。［1］3广义海商法包括了与调整航海贸易相关的所有的法律、法规。狭义海商法则是指广义海商法体系中最核心和最低限度的相关法律制度。

按此分类标准，中国于1993年7月1日开始施行的这部《海商法》应属狭义海商法。该法的调整范围，尚未完全涵盖航海贸易所可能发生问题之全部。在该法施行时，有时需要其他相关法律、法规配合。该法中的某些规定，需要细化或司法解释予以必要的补充。因此，从广义的范围看，完善中国海商法的体系，是一个长期的任务。

笔者拟在相对狭义的范围内①“相对狭义范围”的含义是就对现行《海商法》的结构及所含制度方面未来调整的可能性而言。，仅围绕修改当前正在实施的《海商法》的讨论和相关问题，做概要的梳理。

一、历时较久的立法过程

《海商法》的立法，历经四十年，先后二十五易其稿，［2］中间还曾广泛征求意见并进行过反复修改和调整，整个过程分为1952-1963年和1981-1992年两个阶段。其中立法的指导思想和原则也有过调整和变化。

关于《海商法》第一阶段的起草工作，魏文翰先生曾于1962年谈到过。他说，“自1952年起开始筹备海商法的起草工作。十多年来，历经无数次的研究、讨论和修改，现已拟定了中华人民共和国海商法草案，不久将来当会颁布施行。”［1］6他所说的就是著名的“《海商法》草案第九稿”，即曾于1963年报请国务院送审的“《海商法》送审稿”。但是，对该草案的审核及后续需要履行的呈递审议程序，皆因“文革”而停顿。［3］3

该阶段的立法主要遵循了这样三个原则，即:以贯彻中国社会主义制度的立法精神和有关方针、政策为原则;以中国航海贸易实践为根据;以主要适用于国际航海贸易为基础。［1］7

《海商法》1963年稿，共11章160条。其中第四章“海上运输契约”分为“海上货物运输契约”、“海上旅客运输契约”、“定期租船契约”三节，第十一章“海事请求”分为“请求权的行使和保全”和“行使请求权的期间”二节。其章节的划分和结构的编排及其具体规定等方面，在很大程度上借鉴和效仿了1929年6月14日公布的《前苏联海商法》①经修订后的前苏联的最后一部海商法典于1968年9月17日经苏联最高苏维埃主席团发布命令批准，该命令于1968年10月1日起生效。。

1981年，《海商法》起草工作重新启动。在前述“第九稿”基础上，结合变化了的国内外形势，经过十多年的努力，这项工作最终得以完成。

第二阶段的立法原则和指导思想，在承袭第一阶段工作成果的基础上，被进一步补充和调整为，“有国际公约的，依照国际公约;没有国际公约的，依照事实上起了国际公约作用的民间规则;没有这种规则的，参考具有广泛影响的标准合同。”［4］

现行《海商法》的结构，基本保持了原来“第九稿”的结构和各项制度的编排次序，仅对章节划分做了局部调整;但是，对各章节中的具体条文，则大量参照或借鉴了相关国际公约的规定，做了较大的调整、修改和补充，有些甚至重新编写。

其中被借鉴或参照的国际公约或国际规则有，例如:《海牙规则》《海牙-维斯比规则》《汉堡规则》《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》《1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》《1989年国际救助公约》《1976年海事赔偿责任限制公约》《1974年约克-安特卫普规则》等。特别是该法的第四章，以《海牙-维斯比规则》为基础，吸收了不少《汉堡规则》的相关内容，形成了中国关于海上货物运输法独特的混合制度模式。

《海商法》于1992年11月7日经第七届全国人大常委会第28次会议审议通过，于1992年11月7日经中华人民共和国主席令第64号公布，自1993年7月1日起施行。

从狭义上讲，《海商法》是一部较为完整的法典。它共有15章278条，除总则外，包括了涉及以下各项制度的内容，即:船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权、船员、海上货物运输合同、航次租船合同的特别规定、多式联运合同的特别规定、海上旅客运输合同、船舶租用(定期租船、光船租赁)合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效、涉外关系的法律适用、附则等。

作为调整海上运输关系、船舶关系的基本准则，新中国第一部《海商法》的制定和实施，结束了中国在海商、海事司法实践中和国际航海贸易活动中无法可依的历史，是中国海商法制建设中具有划时代意义的大事。

实践证明，这部法律对于健全和完善中国的海商法律制度，维护各方当事人的合法权益，规范中国航运市场，推动中国海运业向市场化方向转型，缩短中国与国际航运市场经济之间的距离，促进中国海运事业和对外经济贸易事业的发展等，已经并且仍在发挥着重要和积极的促进与保障作用。

二、《海商法》的历史痕迹

《海商法》立法的第二阶段，正处于中国经济体制向市场化方向转型初期。当时的中国，国际海运市场正在逐步开放，港口的管理权和经营权开始下放地方，沿海运输仍在计划指导下运行，整个水运体制和外贸体制的政企还没有分开，代表船货各自利益的大型国有企业及其归口管理的政府部门间的制衡状态明显。

当时中国法律体系远不健全，众多领域无法可依，存在大量急需填补的法律空白，在自成体系的海商法问世之后，才陆续制定和颁布了若干单行的民事和商事法律。

另一方面，当时在中国，海商法还是较生僻的学科，理论和实践相对有限，整体的法学研究和学术水平、全社会的法制观念和法律意识都还有待提高。

那个阶段的海商法立法实践，比较多地表现为在此领域向国际社会，实际上主要是向英美法系和国际公约学习、借鉴、引进、吸收的过程。甚至在《海商法》施行之后相当长的时间内，存在着只要一发生对该法含义或适用的争议，便常常言必称英美法律或习惯用英美法下的判例作为理论解释依据的现象。

此外，在立法过程中，需要在该法拟调整的各关系方的政府主管部门系统内，交叉往复地征求对草案的修改意见，以平衡和协调各方利益。其结果是，该法草案中有些原本从不同公约中选择移植而来的条文，经过反复平衡修改，变得不完整或走形，甚至影响了条文之间内在的系统性和衔接性。

根据《海商法》第2条第2款，《海商法》第四章不适用于沿海运输，所以中国对国际和国内两个海上货运市场的承运人实行两种归责原则。如今这两个市场都完成了市场化改造，因此使海运承运人责任制同一化的主张已经鲜明而强烈。

根据《海商法》第46条，《海商法》对集装箱和非集装箱的货物，分别参照《海牙规则》和《汉堡规则》，采取“双轨制”立法模式，设定了不同的责任期间。如此，《海商法》在吸收了这两个规则关于责任期间的规定方面，不可避免地继受了它们在解释和适用上存在的问题。比如，这种“双轨制”规定与“海上货运合同”定义以及承运人管货义务的协调性问题，造成了海上货运合同法律适用问题的复杂化。［5］采纳不同公约的规定，如不注意被借鉴条文用语的特有含义和内在联系，有时效果就会适得其反。这是将来修改《海商法》应予重视的问题。［6］

《海商法》第九章是根据《1989年国际救助公约》起草的。由于《海商法》的生效早于中国对该公约的加入，所以在该法中没有反映中国加入该公约时所作的三项保留。［7］

虽然《海商法》中的不少制度大量参照或借鉴了相关的国际公约，但是，没有涉外因素的国内案件，如何适用中国已经参加的国际公约，实际存在着多种不同的选择和处理方式，对此仍没有可供遵循的明确原则和标准。

原交通部对海上运输统一管理的职能是根据经全国人民代表大会批准的国务院各部委的职责分工确定的，并非源自也无需《海商法》授权。《海商法》第6条的规定属于纵向行政管理的内容，在该法中没有具体规定，显得突兀和不协调。

还有一个较突出的例子。《海商法》第8条规定，该法中凡有关船舶所有人的规定，同样适用于经营国家所拥有的船舶并具有法人资格的全民所有制企业。这种明确国企法人资格的规定，结束了国内长期关于国企的船舶能否享有国家财产豁免权的争论。这一规定在当时曾被认为影响深远，是个了不起的突破;在市场化深入发展的今天，这一规定的意义已经是不言而喻的了。

《海商法》中还存在着一些历史遗留问题，诸如:没有关于电子提单、海运单等的规定;关于多式联运的规定太过笼统;对船舶留置权的规定内容简单且范围狭窄;条文中存在一些措辞、用语的问题，其中不少是受了英文翻译的影响;某些规定比较原则和笼统，给具体适用带来一定的困难，等等。这些问题也是之所以需要并且出现了一系列相关司法解释的重要原因。

以上，仅仅只是由于历史原因在《海商法》中遗留或存在问题的部分例子。

在二十年后的今天，重新回顾和审视这部法律，可以对它作出比较客观的评价。

作为一部诞生于特定时代背景条件下的专项的法律，《海商法》代表了中国在此领域内当时所能够达到的最高水平。由于受到当时立法环境的限制，该法不可避免地带有历史痕迹，存在某些缺陷。为了适应中国当时经济特点和发展水平，该法在顾及中国特色的同时为日后留下了较大的反思的空间。在该法实施过程中，曾存在着诸多认识和理解上的差异，因此关于修法的热议不断，各种意见和建议从未停止过。凡此种种，现在看来，都是能够理解的。

诚然，世界上没有一部尽善尽美的法律。但是，整体而言，《海商法》的立法是一次非常成功的实践，其中亦有许多创新。这是一部具有里程碑意义的法律，功不可没，影响深远。其重要作用和历史意义随时间流逝而愈加明显。现在对当初的立法努力及其历史功绩无论给予怎样高的评价都不为过。

三、不断累积的司法解释

自《海商法》实施以来，最高人民法院针对中国法院在案件审理中遇到的问题和司法实践的需要，在总结海事审判经验的基础上，根据《海商法》的规定和立法精神，陆续提出了关于贯彻执行《海商法》若干问题的意见，并对如何理解和适用该法的某些条文做出针对性的解释。

目前，最高人民法院对《海商法》相关的实体法条所作出的司法解释已经为数不少①例如:自1995年8月18日起施行的《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》、自2007年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》、自2008年5月23日起施行的《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》、自2009年3月5日起施行的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》、自2010年9月15日起施行的《最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》、自2011年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》、自2012年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》等。，此外，对下级法院在审理海商、海事案件中遇到典型或突出问题的请示还作出了不少重要的批复。

在涉及海事案件的诉讼程序方面，最高人民法院颁布了自2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》。

最高人民法院关于《海商法》的司法解释和具有解释性的批复和规定，是对现行《海商法》的重要诠释，为理解《海商法》的相关规定提供了较具权威性的依据，对弥补法律规定的不足有重要的作用和意义，对中国的司法实践具有约束力。因此，要全面了解和理解《海商法》，这一系列关于《海商法》的司法解释，是不可忽视的组成部分。

这些司法解释的存在，说明《海商法》的确存在不足和确有完善的必要。但是，另一方面，这些司法解释在一定程度上又有“造法”的倾向，其功能往往会无法回避地或被迫地被扩大和延伸。例如，有的司法解释对相关的责任主体，例如“船舶经营人”进行了定义;有的则针对《海商法》中缺乏的定义，例如“契约托运人和实际托运人”规定了一些新概念;也有的对《海商法》作出了突破性的规定，例如规定了实际托运人有请求交付提单的权利;明确对货运代理人采取过错推定原则;以及，如不当选任无船承运人，货运代理应与无船承运人一起承担连带责任，等等。

不言而喻，在厘清《海商法》中某些规定的同时，不断累积的司法解释，也在持续增加法律适用的复杂性，给实际应用造成不便，使非专业律师的实践者难以全面掌握和把握。因此，有必要对其进行系统梳理和编撰。

总体而言，这些源于对司法实践的总结并对该实践有重要指导作用的司法解释的另一项重要的功能和作用，就是可以为未来修改《海商法》提供非常重要的参照和指导。将来在修法时，应尽量将这些司法解释纳入法律规定之中，以最大限度地消除司法解释的存在。

四、修法呼声由来已久

自《海商法》实施以来，无论是法学界或是各相关的实务界，对这部法律一直热议不断。关于修法的意见和建议从未停止过。这种现象在中国其他部门法领域是不多见的。

现在可以比较清楚地看到，《海商法》中存在的缺陷和不完善，有许多历史原因。但是，其中更重要的是，中国当时缺乏《海商法》的实践积累。而且，对于一部新实施的法律，通常会有一个认识、理解、磨合和适应的过程。在这个过程中，出现认识和理解上的差异，并非是不正常的。

针对上述问题，为了给《海商法》的研究提供讨论和交流的平台，国内的专业期刊［如《中国海商法研究》(原《中国海商法年刊》)、《海商法研究》］很早便开辟了关于讨论《海商法》修改的专栏。

在中国，《海商法》的研究文章林林总总，总体上可分为两大类，即:对法律的解释以及对修法的探讨和建议。其中也包括一些对相关制度的研究。

围绕修改《海商法》的讨论，内容涉及到这部法律是否应该修改，如何修改，以及何时修改等几个方面。其中谈论最多的是关于修法的建议方案，即应当如何修法的问题。这些意见包括:对现行法律进行结构性调整、去掉时代痕迹、在总结司法实践和研究成果的基础上修改、进行局部适当的修改，以及，暂时不做修改以便继续在施行中加深认识和磨合，等等。

迄今，比较系统的修法建议是原交通部于2000年12月立项，分别由大连海事大学和上海海事大学承担完成的“《海商法》修改研究”课题项目的研究结果。这是《海商法》实施后所做的一次比较全面的梳理。经过两年的时间，形成了两个修改建议方案。一个方案，由17章383条组成，比现行《海商法》多了105条，其中增加了“海上人身伤亡”和“船舶污染损害赔偿”两章，将“海上货物运输合同法”的适用范围扩大到沿海和内河水域，删去了带有行政法性质的条文。另一个方案，提出了“可改可不改的就不改，可大改可小改的则小改”的原则，力求保持该法的现有体系。这个方案涉及的条文有127条，其中涉及较大修改的有35条，重点是纳入国际公约的新发展，修正现行《海商法》中已被证实的严重不足之处，以增加该法的系统性和严密性。［8］

上述课题研究是以《海商法》实施不足10年的实践为基础。如今，又过去了10年。目前国家尚未将修改《海商法》纳入计划，修法工作还没有启动。因此还有相对充分的时间和机会，对这部法律进行更深入的观察、研究和评价。

与当初制定这部法律时的情况相比，现在《海商法》研究的整体环境和条件已经有了明显的改善，变化巨大。

一直以来，民间在积极研究和推动对《海商法》的修改。越来越多的研究文章表明，对《海商法》进行修改，不但日益成为人们的共识，而且围绕修法所开展各种学术研究及理论探讨在持续深入。大家从不同角度，对这部法律的条文、结构，甚至其中的用语、修辞及其概念、含义等进行大量的研讨，提出了许多修改意见和建议。这些努力，对推动修改《海商法》有正面的作用和影响，更为将来的修法做着必要的基础和理论的准备。

可以说，通过这种自觉，民间已经提前主动承担起了研究修改《海商法》的历史任务。

五、修法意见有待梳理和统一

中国关于修改《海商法》的研究和讨论已经历时不短，讨论的范围和建议几乎涉及到这部法律的方方面面。然而，多数意见和建议仍局限于条文、用语、修辞、词义、概念等具体细节;对法律的整体结构、制度增减、章节划分等结构性的调整，以及该法与他法之间的关系等，却思考较少。虽然细节是修法时需要大量面对和处理的问题，其重要性毋庸置疑，但是结构性的调整应是修法首先考虑的内容，应予充分重视。

目前在中国的修法研究中，总体上存在着缺乏协调、协作和规划的状况;尚处于分散、随机、无序的粗放状态;对已有的研究成果、修法意见和建议缺乏全面和系统的汇集、梳理。在涉及该法现在是否应当修订、如何修订及修订范围，甚至《海商法》的性质及其归属等问题上，还远未形成共识，相关的理论研究仍需深入。

(一)对应否修法认识不同

虽然《海商法》需要修改似乎已经成为许多人的共识;但是对修法的必要性和紧迫性，实际上有不同的认识，存在着积极推动和维持现状两种主张。尽管学界及业界自身观点并非完全一致，但从发表文章的数量、内容和活跃程度看，推动修法的主张主要来自学界;业界的参与程度有限。可见学界和业界对于修改《海商法》的态度和参与度总体上存在着差异。

学界一直不懈地为修改《海商法》进行探索和研究，不断提出各种建议，努力推动修法工作。多年来，学界不断地以专业论文和科研课题方式设计和制订了多种建议方案，甚至包括对该法逐条修改的设计文本。这些努力为未来的修法做着大量的准备工作。

业界更注重法律的明确性、连续性、稳定性。《海商法》实施后，由于在具体业务中和司法实践中的积累，使得相关各界围绕这部法律逐渐形成了较为成熟、稳定的业务流程和交易习惯。因此，与学界相比，业界对修法的态度并不积极，感受并不紧迫，主张维持现状不要轻易修改，或者暂时不要修改，不要急于修改的居多，同时缺乏参与的主动性，持被动观望的不在少数。

(二)对修法范围见解不同

有学者把关于修改《海商法》方案的意见归纳为“大改”、“中改”、“小改”三种主张;将涉及修法范围的建议，大致归纳为“适当修补”和“彻底修改”两种意见。［3］10-11

主张适当修补的意见认为，未来对《海商法》的修改应该在基本保持该法既有结构、制度、章节、条文规定的基础上，以填补空白和消除歧义、明晰规定为原则。可以对包括具体措辞、语句在内的个别问题做适当的调整、修改、补充。

主张彻底修改的意见认为，《海商法》的修改应从该法的整体布局、应包含的各种制度、章节划分等结构的调整以及这部法律与其他相关法律如何衔接入手。修改方案应从大处着眼，力争比较全面和彻底地进行修改。

从《海商法》已经暴露出的问题看，其中有属于修辞和用语方面的问题;有属于概念、分类方面的问题;也有属于制度增减和整体布局即章节划分的问题;还有涉及法学理论或本学科和相关学科最新发展等方面的问题。这些问题，可能已经很难通过简单的和一般性的修补就可以达到令人满意的程度。

鉴于法律修改的复杂性，不可能频繁进行，以及应当尽量保持法律的稳定性等因素，修法应必须建立在尽可能深厚积淀的基础上。将来获得修法机会，就应该充分把握和利用，进行全面、细致、彻底的审视和修改。

修法应从实际出发，依据实际需要而定。因此，具体修法意见和建议更重要和更有意义，而不应以“大改”、“中改”、“小改”作为取舍原则和标准。

(三)对体系归属主张不同

《海商法》制定时，中国的法律体系正待建立，许多部门法处于空白，海商法的属性及体系归属没有成为被关注的问题。如今中国法律体系日臻健全，这个问题已不容回避。海商法的体系归属，现在已经不仅仅是一个纯学术的理论问题，它将直接关系到该法的修改方向和指导原则，对确定海商法与其他法的界限与衔接，明确未来的修法路径关系重大。就这一问题，目前主要有以下四种主张。

1.民法体系

主张海商法是民法的特别法，二者属于特别法与一般法的关系。在立法上，凡是一般法即民法已有规定的，特别法就无需再重复规定。因此，《海商法》中的有些规定在今天看来都已经显得多余、没有必要。［9］

2.民商法体系

主张应重视民商法基本理念的指导意义，借鉴最新民商法立法的成果，克服海商法自体性的缺陷，协调海商法与其他民商法基本法相关制度的设置，在民商法体系内形成一个概念协调、制度和谐的有机法律整体。［10］

3.大海法体系

主张走出传统海商法的狭小空间，进入海法研究体系的广阔领域，以确立海法体系。将海商法归于海法研究体系三个层次中的第二层次，将船舶物权法、海上运输合同法、海上保险法、海事法，以及船舶融资、建造、买卖法等归入其中的第三层次。［11］

4.自成体系

主张海商法是具有相当独立性的特别法。海商法有脉络清楚的独立发展线索，有风险性、国际性、商事性和公法性等特别性质，有民法不能对应的特殊制度，这些特点由海商活动的特殊性决定，构成了海商法独立性的基础。因此，海商法并非民法的若干例外规定的集合，而是一个自身完整的法律部门。在处理海商案件的法律适用时，应坚持“用尽海商法”的原则。［12］

六、修法需要明确的重要问题

修法是非常复杂的过程，必须慎重对待。修法机遇难得，必须认真把握。探讨对《海商法》的修改，不应纠结于“大改”、“中改”、“小改”等定性的修法原则，而应该对这部法律进行全面的审视，根据需要确定修改方案。为此，既应究其细微，对其内容逐条地进行字斟句酌的推敲;又应考其全貌，对应纳入的制度、章节的划分及其结构进行全面检讨。这些问题不是孤立的，而是相互影响、相互联系的有机整体。［13］未来对《海商法》的修改，应在保持该法特殊性和自体性的前提下和基础上，对上述各个层面的问题综合研究，统筹考虑，设计好总体方案，力争比较全面和彻底地解决问题。［14］未来对《海商法》的修改，涉及的问题必然很多，但是，原则的确定十分重要。

(一)明确海商法自成体系

作为修法的指导原则，海商法自成体系的主张，应予充分重视。海商法的体系归属既取决于其本身特点，也是为了有效发挥其特定的调整作用和功能而划分的。这就如同“法”和“学”的关系那样。“‘法’是客观的是现实的，‘法学’、‘学科’划分是人为的，这个人为划分是为了更准确地认识，更能有效地运作”①参见清华大学法学院车丕照教授于中国国际经济法学会2012年学术会议上的发言。。

从海商法调整的对象、范围及其所发挥的作用看，强调海商法的自体性，将其作为一个独立的整体考虑，十分重要。这不但符合现代海商法的发展趋势，而且，即使从立法技术的角度考虑，也应该根据海商法的自身特点和需要对该法律体系加以完善。明确海商法自成体系，是修法的基础和前提。

海商法归属民法体系是一种比较传统的和主流的观点。最高人民法院也曾将海商法视为“是根据中国国情和海上运输的特点制定的一部特别民事法律”②参见《最高人民法院关于学习宣传和贯彻执行〈中华人民共和国海商法〉的通知》(法发［1992］37号)。。主张海商法属于民商法体系，在实行民商合一的国家，所体现的是大民法主义的观点。这种主张，在中国目前的情况下，与前一种主张相似，并无本质区别。

民法和商法都是很重要的法律部门。在民法法系国家，关于两法的编撰体例有民商分立和民商合一两种制度。前者如法国、德国、日本，海商法一般被归入商法典之内，被视为商法的特别法。后者如意大利、瑞士、中国民国时期，将民法和商法合为一体，表现形式为只有民法典，没有独立的商法典。

中国没有民法典，民法体系中现行的民事立法仍处于分散状态。将来是否制定民法典或者其中应包含哪些制度，现在难以定论。中国现行立法体现的是民商合一制，但是这并不排除在学理和学科设置上对二者加以区分。从学理上讲，有些情况下讲的民法包括商法，有些情况下讲的民法则不包括商法。［15］“我国目前还没有以‘商法’命名的法律，学理上对于什么是商法，甚至商法是否存在，都有很大争议。对中国是否应该制定专门的‘商法’，更是众说纷纭。”［16］同时，民法或民商法并不能完全对应解决海商法的问题，将它们作为一个体系难以符合现代海商法的发展。［17］6

其实，无论是在实行普通法的国家，还是在采用成文法的国家，将海商法独立于民商法之外的立法例并不少见。在被称之为大陆海商法故乡的法国，同样选择了脱离商法典对海商法进行单行立法的路线。［18］17

采用在商法典中制定海商编立法方式的日本，［18］19已有海商法学者指出，用修正民商法的观点无法理解海商法的特殊制度，不知道该法的高度自律性及特殊性，就无法正确理解它的本质。［18］27随着商法典的空洞化现象日趋显著，从形式和实质的意义上重新定位海商法已经成为重要课题。［18］37，57

海法，或广义的海事法，被定义为“调整与海洋有关的各种社会关系的法律规范的总称”，［17］5是被呼吁和拟待建立的一种重要的法律研究体系。在这个体系中应包含的制度，以及各种制度在体系中的位置和相互关系等，还处于学理研究阶段，没有形成大致统一的认识。主张将凡是于海相关的法律制度，无论是公法还是私法，统统归于海法体系之内的观点，从国际海商法的历史沿革看，像是对海法沿革历史的回归。但是，也有观点认为，如果将海商法做为海法的一部分，“因为其将海法的内容过于扩大，反而影响了海法体系的合理性。”［17］6在当代条件下，要通过其内在的联系，而不是硬性的拼凑，构建这样一个规模宏大的法律部门或法学综合体系，是一个重大的课题，还需要继续探讨。

综上，将海商法划入上述任何一个法律部门内，都不大适宜，不利于海商法体系的完善和发展，也不利于对《海商法》的修改。就探讨《海商法》的修改方向而论，强调海商法的自体性是必要的。

海商法的体系，应以现行《海商法》为基础，在总体上保持其现有制度和框架结构的前提下，考虑对该法典中的制度进行必要的增减，对具体条文进行必要的修订。而不应以其他法律部门的规定为标准来对《海商法》进行剪裁。这样可以保持海商法体系结构的整体性和系统性不被打碎和肢解，从而保持该法各制度之间的协调和统一。

至于海商法及其所含各种制度与其他各相关部门法之间的关系，则可以适用特别法与一般法关系的原则处理。相对而言，无论是从立法技术、司法实践或是与国际接轨和法律继承的角度，以及对业界实际操作和交易习惯的延续而言，都是有利的和可行的。

海商法自成体系，也符合现代国际运输法发展的趋势，有利于各种运输方式法律制度的衔接，适应国际多式联运的发展趋势和需求。

(二)完善制度优化结构

对海商法定位是为了明确其范围。这个问题涉及到该法的制度体系和结构，直接影响修法范围，以及该法同他法的衔接与协调。

围绕海上运输关系和船舶关系的调整，现行《海商法》中的制度存在欠缺和不足。如何完善制度和调整结构，应该成为《海商法》修订时需要首先考虑重要问题。对现行法律条文的修订固然重要，但是却解决不了法律结构的缺陷，弥补不了这部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的总体结构、制度安排、具体条文之间存在着密切的联系，在修法时都需要认真考虑和对待。但是在次序上，制度和结构的问题应予优先解决。

广义和狭义的海商法已如前述。广义海商法的总体系需要不断补充和完善，这是一个庞大复杂的系统工程，应有一个长远的规划。狭义的即现行的《海商法》是未来修法的主要对象。除了对其中条文、措辞等内容加以修改外，还应当考虑是否需从广义海商法体系中适当吸纳某些制度，并明确各相关制度的衔接。现行《海商法》中需要补充和完善的各种制度主要存在于广义海商法体系之内。因此，现行《海商法》中制度的增减，同时涉及与广义海商法体系的关系。

确定未来的修法方案，首先应重新审视现行《海商法》所包含的制度。从整体上确定法律的框架结构。已有研究成果表明，对于现行《海商法》中所应增减和包含的制度，以及未来这部法律的结构等，尚未形成共识。

迄今为止，已被论及需要补充、完善的制度，至少涉及到了以下内容，比如:涉及船舶物权的制度、船舶抵押权、船舶留置权、船舶扣押、关于海员劳工的法律制度、船员劳务合同及对船员的救济制度、承运人责任制度及归责原则、国内海上货物运输法律制度同一化的问题、货物控制权、货物留置权制度、多式联运、实际承运人、托运人、发货人权利、危险品运输、货物的迟延交付、保函效力的认定、无单放货的条件和约束机制、海运单、电子提单、港口经营人法律制度、货运代理人制度、海上保险制度、船舶优先权、不同请求权项下的追偿制度、防止海洋污染及船舶油污损害责任与赔偿制度、海盗损害的救济……完善这些制度和优化法律结构，对于未来《海商法》的修改至关重要。

此外，还应注意以修法带动立法，即在探讨对《海商法》进行修改的过程中，针对广义海商法体系中制度的空缺和需要与《海商法》相衔接的制度等考虑促进和完善相关的立法，如:船舶建造合同、船舶融资租赁等。

(三)注意借鉴吸收新成果

自《海商法》实施以来，中国的司法实践、法学研究、法制建设等各个领域都取得了许多新的成果。特别是多年来大家提出了海量的修法意见和建议，其中既涉及到《海商法》中存在的问题，也有相应的对策建议。

现在中国的法律体系已经基本形成。《海商法》实施后，大量的法律法规陆续被制定、颁布和实施，例如:《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》《中华人民共和国海域使用管理法》《中华人民共和国国际海运条例》《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国进出口商品检验法》《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》……由此，《海商法》与他法之间的关系，已经成为一项被讨论和关注的主要话题。

《海商法》实施后，国际公约和国际惯例都有了新的发展。这主要表现为再度活跃的国际海事立法有了新的发展，取得了一些新成果，一些相关的国际公约相继制定、推出或生效。例如:《1989年国际救助公约》《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》《1999年国际扣船公约》《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》《2001年国际船舶燃油污染损害民事责任公约》《2002年海上旅客及其行李运输雅典公约》《<1974年国际人命安全公约>2002年修正案》《国际船舶和港口设施保安规则》《鹿特丹规则》等。国际上推出了1999年版的“金康租船合同”(GENCON 99);2000年版的《国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS 2000)。

在2012年10月CMI北京会议上，国际海商法界共同讨论了《鹿特丹规则》《1989年国际救助公约》《2004年约克-安特卫普规则》《承认外国船舶司法出售国际公约建议案草案》，以及关于造船、跨境破产、南北极相关法律、海事仲裁、海上保险、船员不公平待遇、海盗等与海商法相关的问题。

国际社会在海商法领域内的新成果和新发展，对《海商法》的理论研究和法制建设有着重要的影响、示范和借鉴作用。未来修法时，应当注意学习、消化、借鉴和吸收。

中国的经济体制改革和人民法制观念的深刻变化，中国与国际社会的相互融合，强烈冲击和动摇了过分强调本国特色的保护主义立法理念。现在研究队伍不断壮大，法学研究深入发展，整体学术水平日益提高，经过不懈的探索，在理论与实践相结合的基础上，已经有大量的修法意见和建议被提出。这一切都是为《海商法》的修改所做的积极的准备，应善加利用。

(四)《鹿特丹规则》不是唯一标准

《鹿特丹规则》通过后，引发的热议持续不断。一段时间以来，尤其是在中国海商法学界，这一公约几乎成了讨论的重心。与之相伴的是修改《海商法》再度成为热议的焦点。中国海商法协会2010年大会就曾将“我国《海商法》的修改”作为此次会议研讨会的专题，并为此设定了五个方面的相关议题:关于《海商法》总则部分的研究;关于船员部分的研究;关于海上货物运输部分的研究;关于海上侵权责任法的研究;关于海事赔偿责任限制及海上保险部分的研究。

之后，中国研究《鹿特丹规则》的文章几乎都与修改《海商法》的问题相联系。其中建议应以该规则中的新规定作为修法的主要参照或标准的不在少数。类似主张的基本观点是在肯定这一公约的基础上提出对《海商法》的修改建议。由此产生了一个值得注意的带有倾向性的问题，即如何选取《海商法》修法的参照和标准。

为修法需要，包括所有已生效和未生效的公约，甚至别国的立法经验都可以和需要学习、借鉴、参考，其中当然包括《鹿特丹规则》。但是该规则并不是唯一的参照标准。

现在对这个规则存在着不同的理解和认识。这个规则还没有经受实践的检验。即使从纯学理角度看，也需要一个继续深入认识和逐步消化的过程。除了该规则本身存在的问题外，国际社会对它的接纳程度，它对促进国际海上货物运输法统一的作用，也有待观察。这个规则的出现，大大增加了国际海运法律制度领域中的不确性。如果现在就将这个规则作为修改《海商法》的主要参照或依据，显得既不成熟也不合时宜。［19］

经过二十年的司法实践和对《海商法》的研究与普及，以及对经验教训的总结与积累，不少当时曾经争论的问题，如今已经在实践中得到解决;有不少当初不同的见解，如今已经取得了一致或已趋同。经历了时间的检验和在实践中的不断磨合，人们对《海商法》的认识和理解更加深化，更趋成熟。虽然整部法律仍带有时代痕迹，并不尽善尽美，但是至今这部法律仍然有效地发挥着重要的、不可或缺和不可替代的调整作用。

《鹿特丹规则》在给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击和挑战的同时，也使修改《海商法》的条件发生了变化。对这种变化了的情势，似乎又需要一个再观察、研究和积累的过程。

七、结语

《海商法》存在需要修改之处。相关研究一直在持续和深入，从未停止。这些研究势将成为未来修法的基础和准备。

法律的修改与其制定一样，是十分严肃的。在修改之前，应先全面审视这部法律，认真总结其成功与失误，立法技术的特点及其优劣，以供修订时采纳或避免;应研究条文中哪些应予补充或删除;对实践中引发问题的原因，要区分立法失误和理解不当，以甄别哪些必须修正，哪些通过适当解释可以解决。“在这些问题得到准确回答之前，任何修改都不免显得草率和鲁莽”。［20］

海商法的实践性很强，但绝不只是实务经验的简单堆砌，而应该有自己丰富、深厚的理论做支撑。［20］修法离不开理论指导，关于海商法的体系、本质特征、调整对象、研究范围、基础制度、整体结构、与民商法的关系等，都是需要认真研究和给予回答的基本的理论问题，不容回避。对于《海商法》实施以来司法实践的总结、提炼，需要予以充分重视。对已有的修法研究成果，需要进行全面、系统的梳理和总结。此外，还要注意跟进海商法领域的新发展，学习、消化、借鉴和吸收其中的新成果，为未来的修法做好理论准备。

未来对《海商法》的修改，应该以其实施以来的丰富实践积累为基础，以深入的理论研究为支撑和指导，与立法时所经历的摸索过程有本质的不同。修法工作是一项浩繁的系统工程，从现在起，统筹规划，整合各种资源和力量，显得非常重要和必要。

［1］魏文翰.海商法讲座［M］.北京:法律出版社，1965.WEI Wen-han.Lecture on maritime law［M］.Beijing:Law Press，1965.(in Chinese)

［2］朱曾杰.朱曾杰文集［M］.北京:法律出版社，2008:27.ZHU Zeng-jie.ZHU Zeng-jie essays［M］.Beijing:Law Press，2008:27.(in Chinese)

［3］吴焕宁.我国海商法的昨天、今天和明天［M］//海商法论丛(2007).北京:中国商务出版社，2007.WU Huan-ning.The history，status and prospect of maritime law of China［M］//Anthology on the Maritime Law(2007).Beijing:China Commerce and Trade Press，2007.(in Chinese)

［4］郭日齐.我国海商法立法特点介绍［M］//《海商法》学习必读.北京:人民交通出版社，1993:29.GUO Ri-qi.The characteristics of the legislation of China maritime law［M］//A Guide for the Maritime Code of the People’s Republic of China Study.Beijing:China Communication Press，1993:29.(in Chinese)

［5］李晓娟.对我国《海商法》关于海上承运人责任期间规定之探讨［D］.北京:北京大学，2008:23.LI Xiao-juan.The period of the carrier’s responsibility under the carriage of goods by sea under the Maritime Code of the People’s Republic of China［D］.Beijing:Peking University，2008:23.(in Chinese)

［6］刘长兵.我国《海商法》调整下的危险货物运输——兼谈对第68条的理解和修改建议［J］.中国海商法年刊，1999(1):319.LIU Chang-bing.On carriage of dangerous goods under the Maritime Code of the People’s Republic of China——apprehension and revising suggestions of Article 68［J］.Annual of China Maritime Law，1999(1):319.(in Chinese)

［7］司玉琢，朱曾杰.有关海事国际公约与国内法关系的立法建议［J］.中国海商法年刊，1999(1):4.SI Yu-zhuo，ZHU Zeng-jie.Legislative proposals of the relationship between maritime international conventions and domestic law［J］.Annual of China Maritime Law，1999(1):4.(in Chinese)

［8］交通部《关于修改〈中华人民共和国海商法〉的研究》软课题评审结束［M］//北京大学海商法研究中心.海商法研究(2003年·第1辑).北京:法律出版社，2003:328-329.The soft project of“The revision of the Maritime Code of the People’s Republic of China”supported by the Ministry of Communications of the People’s Republic of China has come to an end［M］//The Maritime Law Research Center of Peking University.Maritime Law Review(2003·Vol.Ⅰ).Beijing:Law Press，2003:328-329.(in Chinese)

［9］李海.关于修订《海商法》需要厘清的几个基本理论问题［J］.中国海商法年刊，2011(1):26.LI Hai.A discussion on certain basic theoretical issues for revision of the China Maritime Code［J］.Annual of China Maritime Law，2011(1):26.(in Chinese)

［10］何丽新.论新民商立法视野下《中华人民共和国海商法》的修订［J］.中国海商法年刊，2011(2):51-57.HE Li-xin.On the amendment to Maritime Code of the People’s Republic of China from the perspective of new civil and commercial legislation［J］.Annual of China Maritime Law，2011(2):51-57.(in Chinese)

［11］司玉琢.面向海洋世纪 确立海法研究体系［J］.中国海商法年刊，2010(2):1-2.SI Yu-zhuo.The establishment of the research system of law at sea based on the century of ocean［J］.Annual of China Maritime Law，2010(2):1-2.(in Chinese)

［12］郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论［M］.北京:北京大学出版社，2005:64-99.GUO Yu.Maritime law’s spirit——China’s practice and theory［M］.Beijing:Peking University Press，2005:64-99.(in Chinese)

［13］张永坚.究其细微、考其全貌——再议中国《海商法》之修改［M］//北京大学海商法研究中心.海商法研究(2001·第1辑).北京:法律出版社，2001:143-152.ZHANG Yong-jian.Researching the details，watching the panorama——rethinking of the amendment to Maritime Code of the People’s Republic of China［M］//The Maritime Law Research Center of Peking University.Maritime Law Review(2001·Vol.Ⅰ).Beijing:Law Press，2001:143-152.(in Chinese)

［14］张永坚.中国《海商法》修改之泛论［M］//北京大学海商法研究中心.海商法研究(2000年·第2辑).北京:法律出版社，2000:114-121.ZHANG Yong-jian.On the amendment to Maritime Code of the People’s Republic of China［M］//The Maritime Law Research Center of Peking University.Maritime Law Review(2000·Vol.Ⅱ).Beijing:Law Press，2000:114-121.(in Chinese)

［15］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007:3-4.WEI Zhen-ying.Civil law［M］.Beijing:Peking University Press，Higher Education Press，2007:3-4.(in Chinese)

［16］郭瑜.商法学［M］.北京:北京大学出版社，2006:3.GUO Yu.Commercial law［M］.Beijing:Peking University Press，2006:3.(in Chinese)

［17］於世成，杨召南，汪淮江.海商法［M］.北京:法律出版社，1997.YU Shi-cheng，YANG Zhao-nan，WANG Huai-jiang.Mritime law［M］.Beijing:Law Press，1997.(in Chinese)

［18］中村真澄，箱井崇史.海商法［M］.2版.东京:成文堂株式会社，2013.NAKAMURA M，HAKOI T.Maritime law［M］.2nd ed.Tokyo:Seibundoh Publishing，Co.，Ltd.，2013.(in Chinese)

［19］张永坚.对《鹿特丹规则》的态度选择［J］.国际经济法学刊，2011(4):15-34.ZHANG Yong-jian.Opinions on the Rotterdam Rules［J］.Journal of International Economic Law，2011(4):15-34.(in Chinese)

［20］本刊编委会.海商法研究的方向与方法［M］//北京大学海商法研究中心.海商法研究(2003年·第1辑).北京:法律出版社，2003:1-3.The Editorial Board.The direction and method of maritime law research［M］//The Maritime Law Research Center of Peking University.Maritime Law Review(2003·Vol.Ⅰ).Beijing:Law Press，2003:1-3.(in Chinese)