《海商法》的回顾与展望①

朱曾杰

(中远集团，北京 100078)

一、制定颁布《中华人民共和国海商法》时的评估

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)于1993年7月1日起实施。迄今算来已有20个年头。这20年是神州大地风起云涌，奋发崛起的年代。今天中国不但已成为世界第二经济实体，而且在粮食、钢铁、煤炭、国内外集装箱运输等产品和服务贸易方面已是头筹在握。在中国特色社会主义理论的指导下，在中国共产党的正确领导下，中国正昂首阔步地从海运大国和经贸大国走向海运强国和经贸强国。回首制定《海商法》时，对其评估的共识令人兴奋。全国人大常委会法律工作委员会副主任邬福肇同志认为:“《海商法》是为了适应改革开放形势的需要而制定的法律。邓小平同志1992年南巡讲话以后，十四大提出要建设社会主义市场经济体制，形势更加需要加快经济立法的步伐，《海商法》的出台适应了改革开放形势的需要。”国务院法制局顾问郭日齐同志主持国务院审议原交通部提交的《海商法》草案的审查研究工作，主持并完成《海商法》草案，并在1992年6月5日国务院常务会议通过后，于6月7日向全国人大常委会提交议案，最后全国人大常委会第七届第28次会议通过了《海商法》草案。郭日齐顾问认为，《海商法》是一部典型的特别民事法律。国务院向全国人大常委会提交的议案说明中指出:“海商法是调整海上运输关系、租船关系的……这些关系都是平等民事主体之间的横向的财产关系。海商法调整的法律关系的特殊性决定，它属于民事法律范畴。同时由于海上运输风险大、海船和其所运货物的价值高，又使它有别于一般民事法律，被视为特别民事法律。”海商法有别于民法的地方也是明显的，例如《海商法》的责任制度是不完全的过失责任制，而《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第五章第一节规定的是严格的责任制度;《海商法》的赔偿责任有法定的责任限额，而《民法通则》按实际损失赔偿。《海商法》船舶所有权按不动产对待;由于《海商法》是商法，是调整社会主义商品经济的法律，是促进平等主体之间进行公平竞争的法律，同时它是一部建设和发展社会主义市场经济的法律。

以上对《海商法》的评估是在1992年11月原交通部举办的“领导干部《海商法》学习培训班”上做出的。当时原交通部部长黄镇东作了长篇讲话，他从改革开放以来，中国外贸和海上运输飞速发展，已成为海运大国谈起，认为“《海商法》的立法原则完全符合中国共产党十四大提出的建设社会主义市场经济体制的要求，在海上运输和经济贸易发展中，维护当事人的合法权益，为培育和发展社会主义市场经济提供了法律依据，规定了当事人各方面的行为，建立运输生产活动的准则，将有力地促进海上运输和经济贸易的发展。而且《海商法》又充分体现中国坚持改革开放的基本方针，较好地处理了与国际规则接轨的问题。综上所述，《海商法》的起草、审议、协调和制定，可以归纳出如下特点。

第一，《海商法》是一部为适应社会主义市场经济体制的需要而实施的法律。

第二，从总体上说，即从法律的主要内容讲，《海商法》是一部特别民事法律，是商法;是调整社会主义商品经济的法律，是促进平等主体之间进行公平竞争的法律，是一部建设和发展社会主义市场经济的法律。

第三，《海商法》是一部起草、审议、协调过程漫长，从20世纪50年代到90年代历时40年几十稿由几万人的心血凝成的法律。通过参与的工作人员的努力，又是一部走群众路线立法的法律，通过国内外调查、咨询、协商、研究，特别是走出去、请进来，虚心向国内外专家、学者学习、探讨。难能可贵的两次请进来的深入研讨，一次是请国际著名海商法专家贝林吉尔教授对《海商法》草案提意见，他逐条逐句提供他的意见，形成一本意见书;一次是请5位专家来华座谈，逐条对草案咨询意见，他们都十分认真而谦虚地提出意见共同讨论。

二、《海商法》实施20年的评估

20年过去了，这是不平凡的20年，是人间正道是沧桑的巨变的20年，应当怎样评估《海商法》的实施效果呢?

中国特色社会主义民事法律体系已基本建成，现在是为了达到与时俱进的完善修补阶段，中国不但是世界第二经济实体，而且正以扎实步伐迈向经贸与海运强国。实施了20年的《海商法》还能继续发挥它的保障作用和海事实践依据作用吗?答案应当是正面的，总体说来基本可行，但也要与时俱进地适应海事有关各方的需求，及时进行完善和修补。

先从《海商法》是否仍与国际接轨来探讨。除了在海事安全、防止油污和环境保护方面中国积极参与国际海事组织研究、制定和实施有关国际公约的活动并在中国制定相应的法规条例外，在海上货物运输方面，《海商法》第四章的规定仍继续与国际接轨。有些专家、学者认为，联合国大会通过的《鹿特丹规则》应作为海上货物运输法的目标、依据，《海商法》在货物运输方面应以《鹿特丹规则》作为完善的主要参照依据。笔者对《鹿特丹规则》的评估偏于负面，认为它是一部不成熟的国际公约，非经重要修改增删，是无法实施的，又是难以生效的。如果从实际出发，从实践检验，公约的不少参数是臆造的，没有实践基础，也是行不通的，无法以之实现海上货物运输法的国际统一。

现在有些海商法专家、学者认为，自《汉堡规则》生效，三个国际公约同时生效开始，海上货物运输就失去国际统一的格局。这可能是一种不正确、不符合实际的误导。从中国与主要国际贸易伙伴国家实施的海上货物运输规则看来，《海商法》的海上货物运输规定是以《海牙-维斯比规则》的规定为基础的，而中国的主要贸易伙伴都是《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》的缔约国，是不是可以得出这样的结论:实际上《海牙-维斯比规则》是海上货物运输法的统一基础，即90%以上国家的国际贸易运输是统一在《海牙-维斯比规则》的基础上的。这样在与国际接轨方面，《海商法》在20年后的今天仍然符合这一要求。

三、关于完善《海商法》的一些看法和建议

完善中国海事立法是一个永恒的课题。中国仍处于社会主义初级阶段，正在建设经贸强国与海运强国的历史进程中百倍信心地运作，《海商法》曾是第一部为建构有中国特色社会主义市场经济体制而制定的特别民事法律，它应当继续承担这一光荣使命，不断地与时俱进，继续完善。

中国应更加积极地参与有关国际海事法规的国际组织的活动，力争在有关国际组织海事立法活动中取得话语权，在某些组织中要形成骨干，发挥主导作用。例如，在国际海事组织有关航行安全和防止船舶污染海洋环境的立法过程中，中国推荐了不少专家就任该政府间组织的负责官员，而且有派驻该组织的专职工作小组;又如非政府间海事国际组织——国际海事委员会中中国除了有一位执行委员以外，还有一位是提名委员会委员，积极发挥中国的导向作用，但是也有一些国际政府间组织或非政府间组织，中国尚未积极参与。例如著名的国际船东组织波罗的海国际航运协会(简称BIMCO)，中国虽然在上海海事仲裁院的运作下在标准造船合同方面取得了受到赞扬的成绩，但在BIMCO总部并无多大的话语权。就是著名的BIMCO单证委员会上也只有香港的杨良宜先生地位举足轻重，中运集团只是一位参与者而已。又如为船东利益服务的中国保赔协会的构建虽然是国际保赔界的一个突破，但未能登堂入室，封闭在国际保赔协会集团以外。因此，要做到海事立法与国际实务接轨，还应加强和提升在有关政府间和非政府间国际组织中的参与话语权，培养并造就大量国际海事法律事务的中高级人才。

20年来，中国特色社会主义法律体系基本建成，一批与海事相关的法规陆续诞生。例如《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》等。虽然与《海商法》《中华人民共和国海上交通安全法》并无直接矛盾，但确有适当协调的需要，使这两部海事法规中的龙头法律更好地适应中国民事法律体系的发展。20年来，若干国际海事公约和规则被制定或生效，例如《汉堡规则》《1972年国际海上避碰规则公约》《1989年国际救助公约》《1999年国际扣船公约》《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》《1996年国际海上运输有害有毒物质的损害责任和赔偿公约》《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》及其2002年议定书，对中国海事立法仍有影响，《海商法》的第四章“海上货物运输合同”就是以《海牙-维斯比规则》的承运人责任制度为基础，吸收《汉堡规则》中的若干规定和中国业务和司法实践总结形成的认知而制定的。《海商法》第二章“船舶”中有关船舶优先权、抵押权的规定是从《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》移植的，而第八章“船舶碰撞”，第九章“海难救助”和第十一章“海事赔偿责任限制”的规定也显示了对有关海事国际公约规定的吸收和移植。这些公约作为国际海事法规仍在继续展示其生命力，因此从与国际接轨这一客观要求来说，《海商法》的适应性与操作性仍然可以依赖，也就是说，完善《海商法》不要求去动手术，仅需小修，小改，协调修补，与时俱进。完善和修改、增补《海商法》可从以下几个方面入手。

第一，参照制定《海商法》的立法程序，应赋予交通运输部向全国人大常委会提交修订《海商法》议案的任务。如同当年制订《海商法》时，由原交通部为主，会同有关部委，设立《海商法》起草委员会及其办事机构——《海商法》起草委员会办公室一样，聘请海商法专家、学者，组建修订《海商法》领导小组及其办事机构，并立即着手推动中国海上运输业、海事司法机构——最高人民法院第四庭及各地海事法院、中国国际贸易促进委员会、中国海事仲裁委员会组织专人对20年来《海商法》的运输业务实践和海事司法实践认真进行调查研究，对现行《海商法》的适应性、保障性、依据功能、操作性等以社会实践检验其正确性和可操作性，要求做到对《海商法》的章、节，甚至条、款都有一个交待。这是一项异常复杂、艰巨的任务，笔者相信正确的科学认识论会带领我们克服一切困难。

第二，呼吁交通运输部、商务部、发改委、工业信息部、贸促委、最高人民法院、国务院法制局、全国人大常委会法律工作委员会能协商一致，将《海商法》的修订列入近期立法修订规划。直接由全国人大常委会法律工作委员会组织专门委员会或工作小组负责立法与修订法律工作是最理想的安排，目前尚无法办到。但将《海商法》的修订列入近期工作规划并促其实现应当是可以期待的。

第三，《海商法》的修订与完善已在海商法界提出多年，也曾有专门讲座与座谈会，探讨和摸索过一些问题。有些问题还真值得琢磨和研究。小修小补的重点在第四章“海上货物运输合同”。当然，第一章“总则”的主旨和原则规定是无需修改的，但在沿海运输的适用方面还有一些问题需要进一步明确。第十二章“海上保险合同”、第十四章“涉外关系的法律适用”也要针对与其他有关法律的协调作出安排。现逐一分析几个具体问题。

一是中华人民共和国的国内海上运输与国际海上运输的区分。如何界定国内海运(沿海运输)与国际海运?不同国家港口之间的海上运输为国际海运，一国港口之间的海上运输为国内海上运输或国内海运或沿海运输。中国港澳台港口与其他中国港口之间，港澳台港口之间应当属于沿海运输，但目前是按照国际运输处理的。《海商法》的修订应当回答这一问题。

二是涉及海运的多式联运是否仍保留在第四章第八节，并且加以具体规定，还是由单独的多式联运法规统一规定?交通运输部关注水铁联运，公路运输、航空运输也属其管辖范围，为何不关注多式联运?

三是发展中国出口，不能不关注FOB卖方的合法利益。应明确在跟单信用证条件下其为单证上所载托运人的地位，即增加FOB卖方装船或送货至港站后，优先取得提单的规定，除两类托运人的现行规定外，还要作上述具体规定。

四是充分发挥与经济贸易、海上运输有关的各类行业协会的作用。那些能够做到“提供服务、反映请求和规范行为”的行业协会是促进经济贸易与海上运输的不可替代的组织。在运输经贸业务实践中，要充分发挥这些行业协会的作用。这些行业协会在中国还很年轻，还要精心培育，完善其功能。

四、结语

笔者推荐一篇文章——发表于《人民日报》2013年6月13日理论版，刘树成学者撰写的《新一轮改革的突破口》。文章在叙述改革的突破口或任务以后，在最后一段以“怎样展开改革”阐明了这次改革的突破口是加强法律制度的建设:“正如习近平同志所指出的，就是把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道，实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，实现国家和社会生活制度化、法制化。各方面、各领域、各环节应对自身是否做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究进行大检查、大总结、大梳理。无法可依的，应按轻重缓急，拿出加强立法的路线图和时间表……需要提高各级领导干部运用法治思维和法治方式做好工作的能力，形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境。”