提单法律选择条款探微①

秦瑞亭

(南开大学 法学院，天津 300071)

一、提单法律选择条款的识别

顾名思义，法律选择条款是指法律关系当事人为其争议选择准据法的条款，在实践中主要指合同当事人在合同中订立的约定该合同应适用某一国家或地区的法律作为合同准据法的条款。各国立法允许合同当事人自由选择合同准据法的目的主要是为了使合同当事人可以事先预见支配合同成立和效力的法律，从而可以按照该法律规定履行合同、行使权利和承担义务，以便降低交易成本，更好地实现交易目的。在同一合同中订立多个涉及法律选择问题的条款将会增加合同当事人预见合同准据法的难度，导致合同效力以及合同权利义务的合法性都具有一定程度的不确定性，不符合合同当事人的自身利益。因此，一般情况下，合同中涉及法律选择问题的只有一个条款，这个条款即是法律选择条款，此时不产生合同法律选择条款的识别问题。

但是，海运提单是个例外。实务中，提单中经常有一个以上的条款都涉及法律选择问题，而且这些不同条款经常为同一提单约定适用不同的法律。提单背面条款中主要涉及法律选择问题的就有三种，即提单首要条款、地区条款和法律适用条款。提单中这些涉及法律选择问题的不同条款是否均属于法律选择条款，是一个颇具争议的问题。

提单首要条款一般规定提单应受某一国际公约(例如《海牙规则》或者《海牙-维斯比规则》)或者某一国家实施《海牙规则》的国内法(例如《美国1936年海上货物运输法》)支配。从海运历史上看，提单首要条款的产生是船货两方利益斗争的结果。为了维护美国货主的利益，1893年美国国会通过的《哈特法》首次对英美普通法中的契约自由原则进行限制，明确规定了一些承运人无法通过协议排除的责任，并规定该法适用于进出美国港口的所有货物运输。但由于英国法院经常为保护英国船方利益拒绝适用《哈特法》，美国托运人便要求承运人在提单中写明提单受1893年2月13日美国《哈特法》支配，最终承运人接受了托运人的要求，在提单背面明确载明提单适用美国《哈特法》，此即最早出现的提单首要条款。［1］2071924年《海牙规则》通过之后，为了保证和扩大该公约的适用范围，防止承运人利用合同自由规避《海牙规则》，英美等缔约国以国内立法形式规定提单必须载明受制于《海牙规则》的条款，［1］208提单载明首要条款的做法由此开始在海运实践中普及。

提单中的地区条款，顾名思义，是指承运人为了适应某一特定地区特殊法律规定而在提单中拟定的一个特殊条款。由于美国法律对进出或者经由美国港口的海上货物运输有特别的强制性规定，因此实践中许多国家班轮公司的提单都载有货物进出美国港口时提单应受美国海上货物运输法支配的条款，即著名的美国地区条款。中国中远集装箱提单第26条第2款即是美国地区条款。

与首要条款和地区条款不同，法律选择条款并不属于海商法领域的专门术语，而是冲突法特有的一个概念。由于提单条款的拟定属于契约自由范畴，基于契约自由原则，承运人可以在提单中载入任何种类和内容的条款，例如承运人免责条款、合理绕航条款、甲板货条款和共同海损条款等等，只要托运人同意接受即可。但是，提单本身不是法律，海运合同也不是法律，海运合同是否成立，提单条款是否发生法律效力，都必须由提单适用的法律，即提单准据法决定。由于绝大多数国家的冲突法均允许合同当事人自由选择合同准据法，而在班轮运输方式中提单是海上货物运输合同的证明和载体，因此，在班轮运输方式下，海运合同当事人选择合同准据法的法律选择条款便自然体现为提单背面的一个特殊条款，即提单法律选择条款。

由于提单背面的首要条款、地区条款和法律选择条款在内容方面都涉及法律适用问题，对提单中法律选择条款的识别便成为必要。因为提单本身是否有效取决于提单的准据法，而在提单载明的所有条款中，只有法律选择条款是当事人选择提单准据法的条款，因此从这个意义上讲，提单法律选择条款是决定提单中所有其他条款(包括形式意义上的提单首要条款和地区条款)法律效力的条款，是真正的“首要条款”。

关于提单首要条款和法律选择条款的关系，中国学界已有较多研究。一些学者认为，提单首要条款就是法律选择条款，即为提单选择准据法的条款;［2-3］另一些学者则认为，提单首要条款与法律选择条款不同，二者之间有本质区别:首要条款是提单当事人确定承运人权利义务的实体法条款，法律选择条款是确定提单准据法的条款，因此，提单首要条款的效力应按照法律选择条款选择的提单准据法来认定。［4］

关于提单地区条款与法律选择条款的关系，中国学界研究较少。何丽新教授在其专著《无单放货法律问题研究》中认为，地区条款应属于法律选择条款，［5］但在二者发生矛盾的情况下应如何处理，该著作没有涉及。在江苏省纺织品进出口集团股份有限公司(简称江苏纺织)与华夏货运有限公司(简称华夏货运)、北京华夏企业货运有限公司上海分公司海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案中，上海市高级人民法院认为，根据提单背面的法律适用条款，本案应适用香港法。根据地区条款，本案中承运人的责任应依据《美国1936年海上货物运输法》的规定予以确定。由于地区条款是当事人对承运人责任问题在适用法律上所作的特别约定，并且涉案货物运输涉及美国港口，符合地区条款中规定的适用《美国1936年海上货物运输法》的情形，故在解决本案纠纷时，应优先适用地区条款指向的法律。［6］519可见，中国司法实践中亦有法院认为地区条款属于法律选择条款，而且在地区条款和专门法律选择条款发生冲突的情况下，地区条款应当优先适用。

笔者认为，中国学界和司法实践对提单首要条款、地区条款和法律选择条款之间关系的研究探讨无疑具有重要意义，但试图依据提单中某一具体条款的名称得出该条款是否属于法律选择条款的结论，研究方法上似乎有重形式轻内容之嫌。如前所述，法律选择条款是当事人为提单选择准据法的条款。提单当事人(实践中主要是承运人)在提单条款中载明某一国际公约或者外国法律的名称甚至将该公约或者法律的内容复制进提单中，目的可能有多种。当事人可能希望通过该条款事先确定提单准据法，以便能事先预见其交易行为的法律后果;当事人也可能是为了节省谈判时间和提高交易效率，而将该国际公约或者外国法律的内容并入提单，使其成为提单的一般条款。在前一种情况下，当事人是在选择提单准据法;在后一种情况下，当事人只是在依据契约自由原则拟定提单条款，确定运输合同的具体内容，而根本没有想到提单的准据法问题。因此只有前一种情况下当事人拟定的援引国际公约或者外国法的条款才属于法律选择条款;在后一种情况下当事人拟定的援引国际公约或者外国法的条款，无论该条款被冠以何种名称，其都不属于法律选择条款。

由此可见，认定提单中某一条款是否属于法律选择条款，主要依据应是当事人通过该条款表示出来的真实意思，而不是该条款在提单中的具体位置或者名称。而当事人的真实意思只能通过提单条款的具体措辞并结合当事人交易的具体情形才能认定。因此，法院认定提单中某一条款是否属于法律选择条款，绝不能仅从该条款的名称直接得出结论，而应依据提单条款的措辞并结合交易的具体情形，探究出当事人的真实意思，然后依据该真实意思判断当事人是在为提单选择准据法还是在通过并入外国法的方式确定合同的具体内容。根据这一标准，如果提单首要条款载明提单受《海牙规则》支配，同一提单中的法律选择条款又明确约定提单适用中华人民共和国法律;那么，由于《海牙规则》仅规定了装货后至卸货前承运人对货物损害应承担的赔偿责任问题，对提单涉及的其他法律问题，例如货物所有权问题，缺乏规定，而且《海牙规则》对中国不具有法律拘束力;因此这种情况下应认定当事人的真实意思是将《海牙规则》作为合同条款并入提单，将中国法律约定为提单准据法。即该提单首要条款应认定为实体法意义上的并入条款，该提单中的法律选择条款才是冲突法意义上的法律选择条款。这一结论同样适用于当事人在提单首要条款中约定适用《海牙-维斯比规则》或《汉堡规则》，又在专门的法律选择条款中选择某一国家国内法的情况。

上述结论不仅为中国最新冲突法司法解释所支持，而且与国外航运发达国家的司法实践相吻合。2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《法律适用法司法解释(一)》)第9条规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”由于当事人选择法院地法之外的法律作为合同准据法的逻辑后果之一即是排除了法院地法中任意性和一般强制性法规的适用①法院地国家公共秩序法规和干涉性法规的适用不受合同准据法的影响。，这也是合同当事人选择合同准据法的主要目的和意义;而前述第9条规定，合同当事人选择的国际条约不得违背中国法律和行政法规的强制性规定。因此，依据该条规定，当事人援引尚未对中国生效的国际条约的合同条款在法律性质上显然不是冲突法意义上的法律选择条款，而属于实体法意义上的并入条款。最高人民法院民四庭负责人在就《法律适用法司法解释(一)》答记者问中明确指出，［7］该司法解释第9条是将合同当事人援引的对中国尚未生效的国际条约作为该合同的组成部分，即证实了笔者上述结论的正确性。

从国外司法实践来看，早在19世纪提单首要条款产生之初，英国法院的司法实践便将提单背面载明适用《哈特法》的条款认定为合同一般条款，即实体法意义上的并入条款，否认该条款约定的《哈特法》的法律性质。《海牙规则》通过之后，实践中提单首要条款愈来愈多地载明提单应当适用《海牙规则》或者《海牙-维斯比规则》，关于这类首要条款的法律性质，包括英国、美国、法国、菲律宾和斯堪的纳维亚国家在内的绝大多数国家法院的司法实践均认定其为实体法意义上的并入条款，而非法律选择条款。［1］212-216德国法院司法实践和德国法学理论界亦一致认为该类首要条款属于实体法意义上的并入条款。［8］

以选择《海牙规则》《海牙-维斯比规则》或者《汉堡规则》为主要内容的提单首要条款性质上为合同并入条款，并不意味着该条款和提单中其他实体法条款的效力完全相同。一方面，提单首要条款的标题“Paramount Clause”表明，在提单首要条款和提单其他实体法条款内容相互冲突的情况下，首要条款的效力优先。例如提单首要条款约定的《海牙规则》规定承运人承担的货物损害责任为每单位100英镑，提单中的承运人责任条款约定承运人对货物损害承担的赔偿责任为每单位1 000美元，首要条款和承运人责任条款的内容明显冲突，根据首要条款标题“Paramount Clause”体现的当事人的明确意愿，首要条款的效力应当优先，因此法院应认定该提单中的承运人责任条款无效。另一方面，提单首要条款作为实体法意义上的并入条款表明，该条款和提单中其他实体法条款一样，应当遵守解释合同条款的一般原则，其中一个重要原则是以特殊方式后加入的合同条款效力优于合同中的印刷条款。因此在美国法院审理的the“Steel Inventor”案中，提单背面首要条款约定适用印度海上货物运输法，提单背面另外一条以印章方式后加入的条款约定适用美国海上货物运输法。依据美国海上货物运输法承运人赔偿责任为每单位500美元，依据首要条款约定的印度海上货物运输法承运人赔偿责任为每单位100英镑。法院判决首要条款和后加入的条款性质上均为实体法意义上的并入条款，其解释适用合同解释的一般原则，即以特殊方式添加的合同条款效力优于印刷条款，因此以印章方式添加的约定适用美国海上货物运输法的条款效力优先，判决承运人应承担每单位500美元的赔偿责任。［1］212

提单地区条款的使用在海运实践中不如首要条款那么普遍，实践中提单地区条款一般约定进出美国港口的货物运输项下的提单适用《美国1936年海上货物运输法》。关于提单地区条款性质为法律选择条款还是实体法意义上并入条款的问题，笔者认为主要应依据条款措辞表示出来的当事人的真实意愿确定。如果当事人的真实意思是将地区条款约定的美国海上货物运输法变成提单内容的一部分，那么地区条款和上文论述的提单首要条款一样，仅是实体法意义上的并入条款，而且其和首要条款内容冲突时，首要条款效力优先。

如果提单条款措辞和当事人交易的具体情形表明，提单地区条款和另外一个或者多个条款在性质上都属于法律选择条款，此时便发生复合法律选择问题，即合同/提单当事人为同一合同/提单选择一个以上法律作为合同准据法的问题。例如，中远集装箱提单第26条规定:

“(1)本提单受中华人民共和国法律管辖。本提单项下或与本提单有关的一切争议，均应根据中华人民共和国的法律加以裁定;凡是针对承运人的任何诉讼，均应提交上海海事法院或中华人民共和国其他海事法院。

(2)虽有第26(1)条的规定，当某项运输业务包含驶往或来自或经由美利坚合众国的某一港口或地点的运输时，本提单便应受美国海上货物运输法的规定的约束，而该法应被视为已载入本提单，而本提单中所载任何内容均不得视为承运人对其根据美国海上货物运输法而享有的任何权利、豁免、除外或限制的放弃，或其义务的任何增加。除另有规定外，以上所提及的美国海上货物运输法同样适用于在货物装前卸后承运人掌管货物的期间。”

上述第26条第1款属于法律选择条款，第2款属于地区条款。根据两个条款的内容和措辞可以认定，当事人在两个条款中都是为提单选择准据法。第1款中的“中华人民共和国法律”表明当事人是在选择提单准据法;第2款特别强调“本提单中所载任何内容均不得视为承运人对其根据美国海上货物运输法而享有的任何权利、豁免、除外或限制的放弃，或其义务的任何增加”，表明当事人的真实意思是选择美国海上货物运输法作为提单准据法。因此，上述提单第26条规定的法律选择条款和美国地区条款在性质上都属于法律选择条款，这种法律选择在冲突法上称为复合法律选择，具体来说属于附条件的复合法律选择。即如果具备了美国地区条款规定的条件(某项运输业务包含驶往或来自或经由美利坚合众国的某一港口的运输)，当事人即选择美国海上货物运输法作为提单准据法;如果不具备该条件，当事人即选择中国法律作为提单准据法。由于第26条明确规定了两种提单准据法适用的前提条件，因此这种情况下的复合法律选择在实践中具有可行性，是有效的。如果提单中两个条款都属于法律选择条款，而且选择完全不同的法律作为提单准据法，并且两条款要求两个准据法同时适用，例如提单首要条款明确约定提单适用《海牙规则》和美国联邦法律，法律选择条款明确规定提单受中华人民共和国法律支配。这种情况下由于提单条款选择的多个准据法相互矛盾，无法按照当事人在提单中表示出来的真实意思同时适用，法院应当认定当事人没有对所选择的法律达成意思表示的一致，因此法律选择协议不成立，按照《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第269条规定，该提单的准据法应依据最密切联系原则确定。

二、提单法律选择条款的效力

法院认定提单中某一具体条款属于法律选择条款之后，需要首先确定该条款的法律效力。如果该法律选择条款合法有效，则法院应当认定该条款选择的法律作为提单准据法，并依据该准据法确定该提单所有其他条款(包括性质上不属于法律选择条款的首要条款和地区条款，但不包括管辖权条款和仲裁条款)的效力。这里产生的一个重要问题是:法院应如何认定法律选择条款的效力?

回答上述问题必须首先确定解决该问题的准据法。法律选择条款虽然形式上为提单背面的一个条款，但实质上是提单当事人各方选择提单准据法的协议，即法律选择协议，或者称为“法律选择合同”①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条、《海商法》第269条、《中华人民共和国合同法》第126条和《中华人民共和国民法通则》第145条都不允许合同当事人一方单方面选择合同准据法，只有合同当事人各方对所选择的法律达成意思表示一致，该法律才能成为合同当事人选择的合同准据法。因此笔者认为，中国现行冲突法和德国、瑞士等西方国家的冲突法一样，亦承认法律选择在性质上属于合同，即以冲突法为内容的合同。当事人合意选择合同准据法的行为在法律性质上是属于冲突法合同，还是属于诉讼行为或者事实行为，在中国学界尚缺乏深入研究。在德国和瑞士国际私法中，当事人合意选择法律的行为属于冲突法合同，即法律选择合同(Rechtswahlvertrag或者Verweisungsvertrag)，已经成为学界共识。2009年生效的《欧盟关于债权合同准据法的规则》(简称《罗马规则II》)第3条亦采纳了当事人合意选择法律本身应属于合同的观点。参见 Franco Ferrrari，Internationales Vertragsrecht，Verlag C.H.Beck(Muenchen 2012)，S.31 ff.;Christoph Reithmann，Dieter Martiny，Internationales Vertragsrecht，6.Auflage，Verlag Dr.Otto Schmidt(Koeln 2004)，S.66 ff.;David P.Henry，Kollisionsrechtliche Rechtswahl，Dike Verlag AG(Zuerich 2009)，S.44 f.。。因为提单法律选择条款在法律性质上是一个以法律选择为内容的合同，是一种以冲突法问题为内容的特殊合同，相对于当事人之间的实体法合同即提单所证明的海运合同(一般称为主合同)而言，法律选择合同一般被称为“从合同”。与主合同一样，法律选择合同的有效亦以双方当事人意思表示真实一致为前提，意思表示方面的瑕疵，如胁迫、误解、欺诈，可能导致法律选择合同的无效从而直接导致法律选择无效。法律选择协议作为一种合同，亦有自己的准据法。关于法院应适用何国法律判断法律选择合同的效力的问题，即法律选择协议的准据法问题，中国现行立法未作规定，理论界有多种学说。欧洲多数国家国际私法理论和立法认为，当事人选择的法律本身决定法律选择合同的成立和效力②《罗马规则II》第3条第5款明确规定了这一方案，该规则目前已经在丹麦之外的26个欧盟成员国生效实施。关于法律选择合同成立和效力问题的国外立法和相关理论，参见 Jan Kropholler，Internationales Privatrecht，6.Auflage，Mohr Siebeck(Tuebingen 2006)，S.461;Franco Ferrrari，Internationales Vertragsrecht，Verlag C.H.Beck(Muenchen 2012)，S.31 ff.;David P.Henry，Kollisionsrechtliche Rechtswahl，Dike Verlag AG(Zuerich 2009)，S.44 f.。，这一方案充分尊重和体现了当事人意思自治原则，符合当事人的正当期望，而且客观上也能满足最密切联系原则的要求，因为法律选择合同客观上与被选择的法律之间联系最为密切。但这一方案未被中国法院所接受。司法实践中中国法院一般适用法院地法，即中国内地法律，认定法律选择协议的效力。笔者认为，在中国现行法律法规对法律选择合同的准据法问题没有规定的情况下，适用法院地法解决法律选择合同的效力问题简单易行，并不失为一种可行的解决方案。但是法院在认定法律选择效力时如果采用法院地法理论，在判决书中应明确说明这一点，并对这一理论的合理性进行论证，以增强法院判决书的说服力。

由于提单法律选择条款是提单背面的一个条款，而提单背面并没有提单当事人的签字和公章，因此，法院适用中国法律认定提单法律选择条款的效力时，首先遇到的问题是:当事人之间的法律选择协议是否成立?由于《海商法》第269条并不允许合同任何一方当事人单方面选择法律，只允许合同当事人协议选择合同准据法，因此如果当事人对提单准据法问题没有达成意思表示的一致，则应认定法律选择协议不成立，该提单准据法即应依据最密切联系原则确定。在前述原告江苏纺织与被告华夏货运海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案中，法律选择协议成立问题成为了当事人之间的争议焦点之一。由于该案中提单背面法律选择条款系承运人事先拟定好的，原告称没有看到该条款，因此主张法律选择协议不成立。一审法院支持原告的主张，以被告华夏货运未能证明提单是原告自愿选择适用的为由认定法律选择无效。二审法院则认为提单背面条款应视作双方当事人协商一致的结果，认定法律选择协议有效。［6］518-520该案提出的一个重要问题是:事先印制在合同背面的格式条款是否属于合同内容?

中国内地现行法律对上述问题没有明确规定，根据国外合同法理论和司法实践，回答这类问题在商法和民法上应适用不同的标准。一般说来，关于合同当事人双方意思表示是否达成一致的问题，在商法领域，为追求交易的效率，更注重意思外部“表示”的一致;而在民法领域，为追求交易的公平，更注重的是当事人内在“意思”的一致。也就是说，在商法领域，更重视当事人作出意思表示的外部行为。而在民法领域，必须努力探究合同当事人双方真实的意思。就该案提单背面的法律选择条款而言，被告华夏货运签发了提单，原告接受了提单，外部行为显然表明当事人双方就法律选择问题达成了一致。但由于法律选择条款位于提单背面，提单背面没有任何一方当事人的签字，因此直接依据承运人一方事先拟定的提单背面条款认定该条款内容是当事人双方真实的意思表示，证据不够充分。

但该案属于海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷，提单背面条款的效力问题无疑属于商法领域的法律问题，因此在解决当事人双方意思表示是否达成一致的问题时，应更加重视案件证据证明的当事人的外部行为。法院认定的证据表明，被告华夏货运自愿签发了提单，原告自愿接受了提单，当事人双方都认可该提单合法有效，因此应推定当事人双方就提单所有条款达成了意思表示的一致。在原告未举证证明提单背面条款与提单签发前订立的运输合同内容不同的情况下，应认定提单中的所有条款均是双方合意的结果，因此应认定当事人双方同意了提单背面的法律选择条款。由于该法律选择条款内容和形式方面均符合《海商法》第269条规定，因此该法律选择合法有效。

三、提单法律选择条款是否受《海商法》第44条限制

司法实践中经常被提出的涉及提单法律选择条款的另外一个重要问题是:提单法律选择条款的效力是否受《海商法》第44条的限制?换言之，提单法律选择条款是否属于《海商法》第44条所规定的提单条款?

《海商法》第44条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。”

实践中提单条款的种类很多，既包括实体法条款，也包括程序法条款，例如管辖权条款，还包括冲突法条款，例如法律选择条款。如果认为《海商法》第44条中的提单条款包括提单法律选择条款，那么，在提单法律选择条款约定的准据法与《海商法》第四章规定不同的情况下，该法律选择条款便很可能由于《海商法》第44条的规定而无效。中国海商法专家司玉琢教授和李志文教授主编的《中国海商法基本理论专题研究》一书便持这种观点:“质言之，凡是涉外海上货物运输，均无一例外地必须适用《海商法》第四章的强制性规定……我国的船公司无论进出口，其签发的提单理所应当适用我国法律……如果是外国船公司……假若其准据法规定低于我国《海商法》第四章承运人应负之最低责任标准，理所当然地应适用《海商法》。”［9］

中国司法实践中亦有类似的观点。在前述江苏纺织诉华夏货运无单放货损害赔偿纠纷一案中，上海市高级人民法院在确定了提单地区条款约定的《美国1936年海上货物运输法》作为提单准据法之后，又明确指出，由于《海商法》第44条规定海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反《海商法》第四章规定的无效，因此，地区条款所指向的法律如在该案中适用，仍应以不违反中国法律强制性规定为前提。该案纠纷涉及对承运人无单放货责任的认定。依据《美国1936年海上货物运输法》及《美国联邦提单法》，在向记名收货人交付货物时，承运人不负有要求记名收货人提交记名提单的义务。《海商法》第71条则规定承运人负有该义务。鉴于上述美国法律对本案承运人无单放货责任的规定，较《海商法》第四章的规定有所减轻，依据《海商法》第44条，该地区条款应属无效。由此，本案中对承运人责任的认定应适用《海商法》。［6］520

笔者认为，《海商法》第44条不适用于提单法律选择条款，认为《海商法》第44条可以排除提单准据法适用的观点值得商榷，理由如下。

首先，如前所述，提单法律选择条款的主要功能即是为提单选择准据法。在法院已经认定地区条款为法律选择条款并进而确定了地区条款选择的《美国1936年海上货物运输法》作为提单准据法之后，决定提单本身效力以及当事人权利义务的法律即是美国法律，《海商法》根本无法得到适用，因此也就不会产生《美国1936年海上货物运输法》和《美国联邦提单法》违背《海商法》的问题。《海商法》第44条作为《海商法》中的一个普通条款，其适用当然以《海商法》本身得到适用为前提。在提单准据法是外国法的情况下，《海商法》本身即无法得到适用，该法第44条的适用也就自然丧失了冲突法依据。皮之不存，毛将焉附?

其次，《海商法》第四章是关于海上货物运输合同的规定，其标题便是“海上货物运输合同”。该章包括一般规定、承运人的责任、托运人的责任、运输单证、货物交付、合同的解除、航次租船合同的特别规定和多式联运合同的特别规定共八节内容，对海上货物运输合同和海运提单涉及的法律问题进行了详细全面的规定。《海商法》第十四章规定了涉外关系的法律适用，该章第269条明确规定海上货物运输合同首先适用合同当事人协议选择的法律;当事人没有选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于无论提单当事人选择任何外国法律作为提单准据法，该法律内容都可能在某种程度上违背《海商法》第四章的规定。因此如果认为当事人选择的提单准据法只要违背《海商法》第四章的规定就属于无效，其结果无异于以适用《海商法》第44条之名行废除《海商法》第269条之实，将导致《海商法》第269条规定的当事人自治原则和最密切联系原则名存实亡。这一结果毫无疑问既违背《海商法》的明文规定，也不符合《海商法》的结构体系和立法精神。由于《海商法》第四章的标题是“海上货物运输合同”，第十四章的标题是“涉外关系的法律适用”，因此在案件具有涉外因素的情况下，第十四章规定显然应当优先适用。故在提单当事人按照第十四章第269条选择外国法的情况下，《海商法》第四章，包括其中的第44条，均应被排除。

再次，《海商法》第四章的标题是“海上货物运输合同”，无论从标题还是从内容来看，该章条款调整的都主要是海上货物运输合同当事人的利益，基本上不涉及国家利益和社会公共利益。因此即使法院运用公共秩序保留制度排除提单当事人协议选择的外国法律，强行适用《海商法》第四章，该做法也违背《海商法》的精神和第269条的明文规定，而且也缺乏法理基础。

最后，《海商法》第44条明文规定，提单中的条款违背了该法第四章规定的，无效;但是此类条款的无效，不影响提单中其他条款的效力。一方面，提单法律选择条款不直接确定提单当事人各方的实体权利义务，而《海商法》第四章主要规定的便是海上货物运输合同当事人各方的实体权利义务，因此提单法律选择条款本身违背《海商法》第四章规定的情形很难想象。在江苏纺织诉华夏货运无单放货纠纷案中，违背《海商法》第四章的实际上是《美国联邦提单法》的具体规定，而《美国联邦提单法》的规定并不属于涉案提单中的条款，因此法院实际上错误理解和适用了《海商法》第44条。另一方面，如果依据《海商法》第44条认定提单法律选择条款无效，那么该条款无效后，法院依据《海商法》第269条即应根据最密切联系原则重新确定提单的准据法，提单准据法的改变无疑会影响提单中其他条款的效力。因此，认为《海商法》第44条规定的提单条款包括提单法律选择条款，也不符合第44条自身的规定。

综上，《海商法》第44条规定的提单条款应是指实体法条款，不包括法律选择条款。依据《海商法》第44条认定提单法律选择条款无效，缺乏冲突法依据，违背《海商法》第269条和《海商法》的立法精神，也不符合《海商法》第44条自身的规定。

四、结语

提单法律选择条款是提单当事人为提单选择准据法的条款，合法有效的提单法律选择条款决定着提单的准据法，进而决定着提单所证明的海上货物运输合同的成立和效力。因此，提单法律选择条款的识别和效力问题，不仅是一个重要的理论问题，而且具有非常重要的实践意义。英国、美国、法国、德国等法治发达国家学术界主流观点和法院司法实践普遍认为，以选择《海牙规则》《海牙-维斯比规则》或者《汉堡规则》为内容的提单首要条款不具有选择提单准据法的功能，属于实体法意义上的合同并入条款，《法律适用法司法解释(一)》正式采纳了这一观点。提单地区条款可能是法律选择条款，也可能是合同并入条款，其认定标准应当是当事人在提单条款中表示出来的真实意愿。提单法律选择条款性质上属于以冲突法为内容的合同，其成立和效力可以适用法院地法律，也可以适用该条款所选择的法律。《海商法》第44条规定的提单条款不包括提单法律选择条款，在提单或者其所证明的海运合同适用外国法律或者港澳台法律作为准据法的情况下，《海商法》第44条不应当适用。

［1］SELVIG E.The paramount clause［J］.The American Journal of Comparative Law，1961(3).

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