论我国解禁流质契约的必要性

王 晔

（中共湖南省委党校，湖南 长沙 410006）

论我国解禁流质契约的必要性

王 晔

（中共湖南省委党校，湖南 长沙 410006）

随着社会经济的发展，自罗马法传承至今的禁止流质契约的态度开始松动。对我国而言，解禁流质契约更具有必要性：允许流质契约不但更好地体现私法自治、契约自由原则，而且兼顾公平与效率、完善我国现行的担保制度，更是对已遭破坏的借贷信用制度的恢复。

担保物权；流质契约；典权；典当

一、引言

流质契约是指在担保物权设定之时或债务履行期限届满前，抵押人或者质押人与抵押权人或质权人所达成的，若债务已届清偿期，债务人没有履行债务，则将该抵押物或质物的所有权移转给债权人，作为清偿债务的约定。自罗马法以来，流质契约一贯被予以禁止，但随着市场经济的发展，自20世纪中期以来，许多国家的立法对流质契约的态度有所缓和，如今解禁才是国际大趋势。我国的立法却明显忽视了这一潮流，继《担保法》采取全面禁止主义后，2007年颁布的《物权法》也严格禁止流质契约，尽管之前有部分专家在建议稿中主张承认流质契约。是否应承认流质契约，如今争议不断。曾世雄先生曾说：“流质契约的效力是‘一个被否定而又值得研究的问题’”。研究流质契约，对流质契约各方面的价值进行权衡，认清解禁流质契约的意义所在，进而为我国立法上应承认流质契约找到依据。本文先从横向和纵向两个角度对流质契约的立法实践进行梳理，重点归纳出禁止流质契约的理由，在对禁止流质契约的理由进行反思的基础上进而提出应承认流质契约的理由，最后提出我国立法应承认流质契约的建议。

二、禁止流质契约的理由梳理

罗马法时期，君士坦丁皇帝曾发布敕令：“在所有不利于债务人的规定中，在无力清偿的情况下，剥夺债务人对质物享有所有权简约显得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。”[1]自此开始，流质契约一贯被予以禁止，特别是在深受罗马法影响的大陆法系国家。在法国、德国、日本、瑞士等国的民法中，都可以见到禁止流质契约的相关规定。否定流质契约的理由有很多，但归结起来主要有以下两点：

1.禁止流质契约体现了民法的公平原则

维护债务人、担保人的其他债权人、担保人以及担保权人之间的利益平衡，充分体现民法上的公平、等价有偿原则，是一些国家禁止流质契约的主要原因。

其一，保护债务人利益。流质契约易对债务人利益造成损害的观点为梁慧星先生等众多著名学者所认同，“债务人的借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人的一时穷困，未遑熟虑之机，借助合同自由主义，逼使订立流抵押合同，以价值甚高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届时不能偿债时，取得抵押物的所有权。按照民法的公平原则与对等正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益，民法大多否定流抵押合同的效力。”[2]史尚宽先生认为，其立法理由在于防止债务人因一时之急迫，以高价之物而供较小数额债权之担保，于清偿不能时，不得不忍受所有权之丧失，因此，纵令抵押物价格与债权额相当，仍应为无效。[3]这为众多台湾学者所接受。日本学者也认为禁止流质契约的目的在于，“避免穷困状况中的债务人，为了异常小额的借金把高价物体作为质物提供，使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品。”[4]即使是对流质契约持许可态度的美国亦有学者认为，“流质约款导致强者对弱者强力的滥用，代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶的投机有钱人，其是不合理的。”[5]如上所述，保护债务人的利益，防止处于窘困状态的债务人成为暴利行为的牺牲品，是禁止流质契约的首要目的。

其二，保护担保人的利益。此种情况出现在担保人与债务人不为同一人时，若此时允许流质契约，则债务人就有可能与担保权人恶意串通，债务人到期故意不履行债务以让担保权人取得担保物的所有权，以此来损害担保人的利益，尤其是在担保人不能及时、有效地对债务人进行追偿的情况下，担保人的利益更容易受到损害。

其三，保护担保人其他债权人的利益。王利明教授认为：“如果担保物的价值大大高于被担保债权的价值，当事人约定的流质条款使得债权人在质权实现时直接取得担保物的所有权而使其他债权人的债权落空。”[6]这也代表了大多数学者的观点，认为这将造成担保权人与担保人的其他债权人的利益失衡，特别是在担保人没有足够的其他财产去清偿他的其他债权时。同时，也有学者认为，允许流质契约的情况下，担保人或债务人可能与担保权人恶意串通，以逃避其他债务，从而给其他债权人造成损失。

2.禁止流质契约维护担保物权的价值权性质

依据担保法的基本理论，担保物权是一种换价权、优先受偿权。有学者认为，如果允许流质契约，将明显有悖于担保物权的本质属性。换价权，以利用物之交换价值为目的，而不是利用物之本身。优先受偿权，即担保物权人得就担保物的交换价值优先受偿的权利。假如允许流质契约，就会直接转移担保物之所有权，取得权利之人可以对其占有、使用、收益、处分，如此，则为物之本身的利用，违背了利用物之交换价值的目的，破坏了担保物权的价值权性质。

三、对禁止流质契约理由的反思

支持禁止流质契约的理由看似非常充分，然而仔细分析，则可以发现这些理由已经不符合现代社会的基本现实，都难以让人信服。

1.禁止流质契约并不能真正保护债务人的利益

保护债务人的利益，避免处于窘困状态的债务人为了较小金额的借款而用高价物品做担保，以致不能还债时成为暴利行为的牺牲品，是众多国家禁止流质契约的主要原因。然本人有不同看法，认为以保护债务人为由进而禁止流质契约的说法是站不住脚的，理由如下：

其一，该理由人为地设置了两个前提，一是债务人与债权人相比，必然处于弱势地位，债权人必然利用债务人的弱势地位以取得担保物的所有权；二是，担保物的价值一定会大大超过所担保的债权额。但是，这些情况并非必然出现，只是可能出现，我们不能以偏概全，忽视那些公平合理的流质契约。即使真出现了上述所说情况，也可运用《合同法》上的规定予以撤销、变更，完全没有必要对流质契约予以禁止。

其二，债务人与债权人相比就一定处于弱势地位吗？在现代社会，无论是债权人还是债务人，资金持有者才是强势一方，普通的抵押合同对债权人来讲是不利的，很可能使其由强势的一方转变为弱势的一方，债权人提供贷款的时候，首先想到的是如何保障自己的债权，而不是如何获取暴利，尤其是在中国这种借贷信用缺失的环境中，而流质契约给债权人提供了保障，能促使债务人积极履行债务，如此看来，流质契约是在平衡双方的利益。同时，根据经济学上的“风险—收益”理论，债权人冒着风险给处于窘困中的债务人提供担保，获取少许暴利也是符合经济学原理和市场竞争理论的。

其三，很多时候，债务人并不是因为一时穷困而借款。“当今社会的借贷关系主要是一种经营性借贷关系，而不再是传统的消费性借贷关系。”[7]企业常因扩大规模再生产的需要而借款，其按时还款的几率也很大，以担保物抵债的几率就相应减小。随着完全竞争的市场秩序的逐渐形成，债务人可以选择的交易对象增多，债权人获取暴利的机会也就非常有限，“交易方式选择愈多，愈能以最小成本满足需求”。[8]如今担保物权已从担保性向投资性渗透，既然是投资，那么风险就与利益相随。担保物的评价额会随着市场的行情涨跌，对于债权人来说，如果担保物的评价额涨了，那么他将享有其带来的利益，如果担保物的评价额跌了，那么他也将承担其带来的风险。而对于债务人来说，如果担保物的评价额涨了，他可以选择偿还债务以取回担保物，对他来说也没有任何损失，如果担保物的评价额跌了，他可以选择以担保物抵债，如此还占了便宜，这么看来，无论市场行情如何变化，对债务人而言都是百利而无一害。如此，恰恰是承认流质契约维护了债务人的利益。日本学者柚木馨认为：“流质契约禁止可能阻碍债务人融资的途径，所以其妥当性在立法论上尚有疑问。”[9]特别是在整个社会的借贷信用制度遭到破坏的中国，禁止流质契约无疑可能妨碍处在窘困中的债务人进行融资，以脱离困境，同时，也会阻碍部分企业通过融资来发展壮大。

通过以上的分析，我认为以维护债务人利益为由而禁止流质契约是值得商榷的，我们不应该低估了市场主体的避害本能和市场的自我调节能力，而盲目地禁止流质契约。我们应该重视市场主体的竞争意识，因为只有通过竞争实现的公平才是实质意义上的公平。[10]

2.流质契约损害第三人利益的严重性被夸大

在流质契约的实施过程中，还涉及到了允许流质契约可能会损害第三人利益的问题，其中，第三人包括债务人和担保人不为同一人时的担保人和担保人的其他债权人。本人认为上述所谓对第三人的损害，大多在禁止流质契约的情况下也完全可能出现，不是流质契约所带来的问题，而以此去禁止流质契约是说不通的。当然，也还存在流质契约所带来的特有的问题，即当担保标的物的价值显著大于债权额时，担保人的债权人无法就这一部分差额受偿，这对于其来说是明显不利的，但是，这可以通过设计一些配套的制度予以规范，如清算制度、差额返还制度等，而完全没有必要去否定流质契约。

3.流质契约并不否认担保物权的价值权属性

流质契约是以转移物之所有权为特征，但不能仅仅因此就认为其否定了担保物权的价值权属性。其一，现行法律规定担保权的实现方式包括折价、变卖、拍卖，这些实现方式都是以权利人对标的物的支配为前提的，我们不能简单的以是否对物进行实体支配即是否利用物之本身作为判断标准。其二，债权人对此标的物的主张，仍然是针对此标的物的价值，也即以该价值来满足自己本来所享有的债权。即使债权人不对此标的物进行变卖、拍卖而获得价款，他仍然享有该物本来的价值。也还有学者认为，“从性质上讲流质契约是一个质押合同和附条件买卖合同的结合，在债务人无法清偿时，完成从质押合同向买卖合同的转化。”[11]也就是说，质押合同的质物转化为买卖合同的标的物，债权人取得的已经不是质物而是买卖合同的标的物，他所付出的对价为债权，这样正好体现了标的物的交换价值。这么看来，流质契约也并没有破坏担保权的价值权性质。

四、解禁流质契约的益处

随着现代社会的发展，不少的国家和地区已经对流质契约采取解禁的态度。1942年颁布的《意大利民法典》废除了流质契约禁止的规定，没有对流质契约做出任何规定，而将其置于契约自由之下，由民法的基本原则和合同的一般理论于以调整。同样对流质契约持放任主义态度的还有《魁北克民法典》。《俄罗斯联邦民法典》和《越南社会主义共和国民法典》也都摒弃了流质契约禁止原则，《俄罗斯联邦民法典》第349条中规定：“对经过公正的不动产流质契约，可以允许当事人意思自治。”《越南社会主义共和国民法典》第359条第1款中规定：“抵押权的实现，‘当事人之间有约定的，从约定’”。我国台湾地区对2007年物权法的修订放弃了其严格禁止的态度。台湾地区《民法》第873条第1项规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人”。从这些国家或者地区的实践来看，解禁流质契约可以带来如下几个方面的益处。

1.流质契约符合意思自治、契约自由的原则

从民法基本原则的角度来说，禁止流质契约无疑违背了当事人意思自治、契约自由的基本原则。民法作为私法，特别强调尊重当事人的意思自治，而契约自由则是私法领域意思自治最突出的表现。[12]作为虔诚继受罗马法的《法国民法典》将契约自由作为民法的三大支柱之一。德国学者海因科茨也曾在其论著中述及：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[13]如今，意思自治、契约自由的思想已深深地扎根于各国的民商事法律理念与具体制度中。然而，与该理念背道而驰的是对流质契约的禁止，日本民法典主要起草人梅谦次郎认为，“法律禁止流质契约的规定是一项蔑视财产交易关系中公民的自治能力的制度”，本人也认为禁止流质契约的规定体现了公权力对意思自治、契约自由的肆意干涉。“任何一个契约只有在显失公平，损害他人和社会的利益和严重违反诚实信用和公序良俗时，才可以受到限制”。[14]但流质契约不存在天然的受到限制的情况。其一，诚实信用和公序良俗原则乃是整个民法的基本原则，任何民事法律制度都要受其制约，如果流质契约的内容违背了该原则，可以确认其无效，何必在一开始就彻底否定流质契约制度呢？这样岂不是人为地设置了一个前提：所有的流质契约都是违背诚实信用和公序良俗原则的。其二，显失公平与损害他人和社会利益的现象也只是可能会出现而不是必然会出现，我们完全没有必要为了杜绝此种现象而禁止流质契约，即使出现了此类现象，也完全可以依据现行法律予以解决。[15]总之，我认为禁止流质契约的规定体现了对私法自治的过度干预，只有对流质契约解禁，将流质契约作为一般的合同予以对待，才能更好地体现意思自治、契约自由的精神。

2.流质契约有助于降低担保物权的实现成本

根据现行《担保法》及《物权法》的有关规定，在禁止流质契约的情况下，要实现担保物权就必然会涉及折价或者是拍卖、变卖中的任一环节，如果就以上三种方式都达不成协议，就只能选择向法院起诉。然而，不管是协议折价、变卖、拍卖还是向法院起诉，都有其客观存在的弊端。

首先，折价虽然省去了拍卖、变卖过程中的交易成本，但也耗费了当事人的时间、精力，前者是一些显性成本，而后者是一种隐性成本或机会成本，在现代社会，时间和精力的损失对当事人来说也是不可估量的。同时，即使付出如此多的努力，也大有可能面临谈判破裂的风险，使一切努力恢复到原始状态。折价也很难把握公平的尺度，假使折后之价与债权金额相当，想必其产生的效果也与流质契约无异。其次，变价也需要当事人花费大量的时间和精力去寻找第三方即交易对手，和第三方进行谈判，也必须承受谈判破裂的风险。再次，拍卖是实现担保物权最常用的方式，但也是成本最高的方式。拍卖程序繁杂，费时费力，费用高昂，而拍卖价格往往较低，也很有可能出现流拍的现象，所以，拍卖也并非明智的选择。最后，如果通过以上三种方式都无法实现担保物权，就只得向法院起诉，然而，如果请求法院依法定程序解决的话，其实现成本将会进一步提高。通过司法程序实现担保物权的程序繁琐、时间长、费用高。调查显示，85%的银行认为执行担保合同的费用昂贵。税费种类繁多，在案件审判或执行阶段，需要支付20余种税费，如评估费、拍卖费、营业税等，种类繁多，有的地区高达35种税费。执行担保物权的整个司法费用基本上要占到银行诉讼标的金额的22%以上，有的金融机构此类案件的费用最高达到34%以上。[5]

如此看来，我国的担保物权实现方式存在明显的不足，其高昂的实现成本使得打折率（每单位抵押财产价值可获得的贷款价值）非常低，使得很大一部分财产没有发挥出融通资金的作用，也阻碍了市场主体间的交易效率。如果允许流质契约将很好地弥补现行担保物权实现方式的不足，提高市场主体间的交易效率，也更加符合市场经济的要求。

3.承认流质契约可以使典权、典当制度具有合法性依据

典权作为我国法律文化中特有的制度，以其显著的便民功能存植于中国千百年。所谓典权是指支付典价，占有特定不动产而为使用收益的权利。支付典价，而为占有、使用、收益的一方为典权人；收取典价，而将典物交与他人占有使用的一方为出典人；作为典权的客体不动产，称为典物。典价为典权人对他人不动产占有、使用、收益所付出的对价。在分别以梁慧星和王利明为负责人而起草的两部《中国物权法草案建议稿》中，都以专门的章节对典权制度予以肯定性的规定，然而，新出台的《中华人民共和国物权法》并没有将其纳入其中，但我国司法实践早已承认这种以民间习惯法形式存在的制度。[16]典权制度中有一项“绝卖”规则，即出典人届期不回赎典物或经过法定期限不回赎，则典物归典权人所有，这与流质契约的内容极为相似。而且，在设定典权时，典物的价值肯定会高于典价，典权人在回赎期届满后取得典物的所有权，通常也会损害出典人的利益，而在订立流质契约的情况下，担保权人取得担保物的所有权则不必然会损害担保人的利益，那么，为什么典权制度就可以得到承认，而流质契约就必须得到禁止呢？我们只有承认流质契约，才会使我们现行的典权制度的地位更牢固。

根据2005年4月1日起施行的《典当管理办法》的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当起源于春秋，在南北朝时期就已盛行。其与典权的区别如下：其一，二者的标的物不同，典权的标的物只能是不动产。其二，性质不同，典当一般被认为是附担保的借贷关系，“当”则是为借贷提供担保的营业质权。而依通说，典权是一种用益物权。其三，二者权利人的利益来源不同，在典当关系中，承典人不能对当物进行使用收益，出典人在回赎当物时，需支付利息。其四，对当事人的资格的限制有所不同，典当中的当铺须有相应资格才可营业，而对典权中的典权人一般无此类限制。典当中有一项十分重要的规则就是“绝当”，出典人未在规定时间赎当或续当则视为“绝当”，当物就有可能直接归属典当行。《典当管理办法》规定：估价金额在3万元以下的绝当物可由典当行自行变卖或折价，实际上，就是对典当中流质规定的承认。那么，我们不禁要问，既然现实存在的典当中承认了流质契约，我国立法为何还要明令禁止流质契约？这样，岂不是自相矛盾。如此禁止流质契约，将使得典当的有关规定明显缺乏合法性依据。

不仅如此，承认流质契约的有效性，也可以为让与担保等新型担保物权的创立排除障碍。让与担保是指“债务人或第三人为担保债权人的债权,将担保标的物的权利移转给担保权人,在清偿债务后,标的物的所有权再返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。”[2]由梁慧星为主持人起草的《中国物权法草案建议稿》与全国人大法工委草拟的《物权法草案》中均明确规定了让与担保制度，同样，由于种种原因没有被其后颁布的《物权法》所采纳，但是，在实践中，该制度已得到了承认，如在我国得到广泛运用的按揭制度。“如果说抵押权制度在近代物的担保制度中驾据王座地位,那么让与担保制度在现在德、日担保法体系中可谓独领风骚。”“现代社会中不能用来设定典型担保的财产,大都可以借助于让与担保而实现其担保化。”让与担保扩大了担保标的物的范围，简化了担保物权实现的程序，降低了交易成本，有效弥补了典型担保物权之不足，对让与担保的肯定是各国立法趋势之所在。让与担保有一个很重要的特点，即让与担保设定人在让与担保设定时将担保标的物的权利转给担保权人，这明显具有流质契约的特点。日本最初即认为让与担保是规避“流抵押合同”或“流质合同”之禁止的脱法行为，后基于实践的需要，法院才逐渐承认其效力。[9]可见，若要在法律上确立让与担保制度，就必须对流质契约解禁，否则，会造成立法上的矛盾。

五、结论

担保法律制度被视为是风险经济的产物，一方面，它是风险经济的外在表彰，另一方面，它又是风险经济发展的内在要求。而作为担保法领域的流质契约，其所引起的风险也只是一般的交易风险而已，相对其所带来的缩减成本、便利交易等优势，那些对风险应该做的评估与防范就不值一提，我们也更不应该就此而否定整个流质契约制度，特别是在市场经济不断发展的今天，对流质契约的承认恰恰迎合了其发展要求，如今，解禁才是国际大趋势，也是我国立法应有的选择。对于流质契约，我们应将其至于契约自由的原则之下，将其看作一种普通的合同，运用合同的生效要件对其予以效力判断，实不该对其予以特殊对待。当然，对于流质契约所带来的一些问题我们也不能忽视，我们必须进行一系列制度设计去予以规避，以更好地发挥流质契约制度的作用。

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[16] 黄湘莲. 从市民社会到公民社会[J]. 中南林业科技大学学报（社会科学版）,2008,(5):15-17.

On the Necessity of Lifting the Ban for Pactum Commissorium in China

WANG Ye

(Party School of Hunan Provincial CPC Committee, Changsha 410004, Hunan, China)

With the development of social economy, Pactum Commissorium, inherited from the Roman law, has begun to lift a ban. As for China, it is necessary to lift the ban of the Pactum Commissorium: allowing Pactum Commissorium can better ref l ect the principles of autonomy in private law and freedom of contract, better balance the fairness and eff i ciency, and further perfect our country’s current Guarantee system, and resort the damaged credit system.

property guarantee; Pactum Commissorium; pawning right; pawn

D923

A

1673-9272(2013)06-0102-05

2013-10-29

王 晔（1974-），男，湖南衡阳人，中共湖南省委党校法学教研部副教授，湖南大学法学院博士研究生，研究方向：民商法学。

[本文编校：徐保风]