公立高校教师处罚行为的法律解析

(浙江工业大学法学院，浙江杭州310023)

任何团体为实现自己的目标，必须使团体内部处于有序状态，使成员团结一致。运用惩戒性规则，对违反团体利益的行为进行惩罚，使团体实现团结和秩序。公立高校教师处罚行为是指公立高校为达管理目的，对违反校内规范的教师实施的致其承受不利负担的惩戒行为。高校教学与研究功能的有效发挥，不仅需要抵御外界的不当干预，更需要内部有一个有利于教学、研究的优良环境。建立和维持一个井然的教学研究秩序，必然要求对其成员的行为加以规制，并通过惩罚使其行为符合团体利益。另一方面，高校为追求自身发展，一支品质优良、行为端方的教师队伍是其达成目标的核心要素。适当的惩罚，可以通过抑制教师的不端行为引导并强化教师正当的行为方式，促进教师的良性发展。

一、处罚行为的权力基础

公立高校的处罚行为对教师具有单方性、强制性和支配性的特点，明显具有权力的属性。公立高校的这种权力所赖以存在的基础主要可从以下三方面加以考察：

(一)法律的授权

公立高校对教师的处罚权首先是基于国家立法的授权。《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……(六)聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分。”《教师法》第5条规定：“学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作”。法律的“授权条款”其实包括两个层级：首先是某项社会管理需要定性为国家职能范围，须由国家法律确认；其后才是由于国家组织本身的资源不足或专业知识的缺陷授权于特定的组织。高等教育本属国家公共职能，属于应由国家提供的公共服务，我国的公立高校由国家出资并主导设立，鉴于高等教育事务的专业性，国家授权高校向公民代为提供这一教育机会，法律通过概括性授权条款赋予高校对高等教育事务包括对其内部成员进行管理和规范的权力。德国行政法学者乌勒说：“国家是秩序，这属于所有国家的本质。秩序与安定的联系最为紧密”①叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，第74页。。随着社会的发展，分工的细化和社会事务专业性的不断增强，秩序的建立和维护已不再完全依赖于国家制定和执行法律，而是通过授权将部分职能转移给社会，由其承担起建立和维护相关秩序的责任。

(二)公立高校的自治权

自治是社团的本质要求，自治权力中包含着自主惩戒、自我解决自治事务纠纷的权能。有学者认为，在作为法律制度基础的政治哲学层面①叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，第74页。，基于政治国家与市民社会的二元区分，强调市民社会优先，大学作为市民社会的组成部分，自治权是个人自然权利的延伸，并不需要特别的合法化理由论证；国家权力对大学的干预才需要合法化理由(公共利益考虑)予以论证②金自宁：《大学自主权 国家行政还是社团自治》，《清华法学》，2007年第2期。。法学层面，认为受宪法保障的大学自治权来自于宪法上的分权，无需法律的特别授予③李学永：《台湾地区大学自治和法律保留之关系》，《行政法学研究》，2010年第4期。。大学作为以专业领域为基础的社团，大学自治一直是西方国家宪法和判例上广泛承认的特权。在西方，大学内部纪律的裁判权，是作为大学自治传统的一个组成部分被接纳的。从中世纪开始，大学就享有内部裁判权。即使在之后普遍法治的发展中，这种裁判权也一直得到了后世法治秩序适当的尊重。国家仅从立法上的“法律保留”和司法上的有限审查加以适度干预。现阶段我国宪法并未确认公立高校的自治权，仅以法律赋予其一定程度的自主权。我国教育方面的行政法规定高校有“自主管理”的权力。如《教育法》规定学校有权“自主管理”。《高等教育法》规定高等学校应“自主办学，实行民主管理”。显然，由于没有宪法上的保障，高校自主权被视为法律的授权，这与来自于宪法上分权的大学自治权有着本质的区别。但是，基于大学的自治传统和学术规律，公立高校自治权在我国获得宪法上的确立应是必然的发展趋势。

(三)合同的约定

学术界也有观点认为，合同是大多数内部处罚机制运行的基础，处罚的权力可视为源自于教师在应聘时与学校所形成合同的接受。高校对教师处罚权的法律基础在于，教师与高校在平等自愿的基础上签订聘用合同，合同体现了教师对学校管理权力的认同与服从的意思表示。作为受聘的条件，教师自愿服从学校制定的校规，学校的处罚权可以视为教师与高校之间契约的一个组成部分。公立高校与教师是契约关系，作为处罚依据的高校校规就是契约内容的最主要部分。教师一旦进入学校就要遵守学校的具有效力的内部规范，受到校内章程等内部规则的制约，这些内部规范构成了教师与学校之间聘任合同之外的附加条款。某些具有处罚内容的规则以教代会形式通过，也表达了参与者自愿受约束的契约性意愿。大陆法系的德国对社团内部处罚的研究较为完善，学界通说认为社团对其成员的处罚是一种契约行为，处罚的权力归于社员的同意。英美法系对社团罚的权力来源最初认为只能来自于国家权力的授予，后期由于受到多元主义和现实主义的挑战，倾向于是基于个人成员的同意。但是，由于国家职能的扩张和扩张职能的社会化，许多国家职能被授予社会组织行使，社团内部的处罚权力已经具有了国家权力的色彩④袁曙宏，等：《论社团罚》，《法学研究》，2003年第5期。。

二、处罚的种类和事由

各国对大学教师的处罚种类规定不一。《法国教育法典》第952第8条规定：“除非另有规定，可以针对高等学校教师、研究人员的纪律处分有：警告、延长晋升年限(最长一年)、降级、禁止进入班级(最长两年)、禁止履行所有职能(最长五年)、全部或者部分剥夺待遇、退休、解职、罢免”⑤王敬波：《高等教育里的行政法问题研究》，中国法制出版社，2007年版，第303页。。

我国台湾地区的大学针对重大违法失职的教师，可以给予解聘或停聘的惩罚。台湾地区大学法(2003年2月6日修正)第19条规定：“教师经长期聘任者，非有重大违法失职之情事，经系(所)务会议议决，并经教师评审委员会之裁决，不得解聘或停聘⑤。

在美国，对于查证属实有学术不端行为如剽窃行为的教授，大学的处罚包括但不限于：解除雇佣合同、拒绝授予终身职教授、降职、减薪、停招研究生等。德国大学对教师学术不端行为的处罚包括载入个人学术记录、解除职位等。

纵观国内高校针对教师的处罚，其种类主要有三：(1)财产罚：即限制或剥夺某种财产权的处罚。(2)行为罚：亦称能力罚，是限制或剥夺违规者某些特定行为能力或资格的处罚。(3)申诫罚：亦称精神罚或影响声誉罚，即向违规者发出警戒，申明其有违规行为，通过对其名誉施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违规的处罚形式。具体的处罚措施林林总总，各校不一，归纳起来主要有：通报批评；罚款(或扣发奖金、支付违约补偿金等)；取消某种资格(职称晋升或岗级晋升资格、评优资格等)；撤销职务(专业技术职务或学术、行政职务等)；撤销教师资格(研究生导师资格等)；取消荣誉称号；一定年限内停止招收研究生；解聘等。

高校对教师处罚事由的确定与高校的使命与功能相关，如果教师的行为影响校内秩序，有碍高校使命的达成和功能的发挥，便有受到惩戒的可能。在美国，高等教育属于各州的管辖权限，检视各州法律，长聘教师的解聘事由以下述四项解聘事由为最：不道德、不服从、不能胜任与玩忽职守①秦梦群：《美国教育法与判例》，北京大学出版社，2006年版，第189页。。我国公立高校对教师的处罚主要针对教师的下列行为采取：(1)教学违规行为。是指教师违反高校教学管理要求，影响教学管理秩序的行为，如无故旷教、泄漏考题等。(2)科研违规行为。是指教师违反高校科研管理要求，影响科研管理秩序的行为，如论文剽窃、学术造假等。(3)其他影响高校管理秩序的行为，如校内违规停车、图书超期借阅、校内打架斗殴、毁坏财物等。(4)违法犯罪行为。

需要关注的是，对于教师校外的违法犯罪行为，高校能否予以处罚?美国大部分的州将触犯法律的行为列入长聘教师的解聘事由——不道德的范畴中，例如阿拉斯加州将“不道德行为”定义为依州法构成犯罪的卑劣行为，可构成解聘教师的理由，在明文规定下，一校长因故意逃税而被法院认为是不道德而被解职。值得注意的是，轻微的违法行为如果未经州法明文规定为不道德，则校方不能以此为解聘依据①。我国高校能否对教师校外的违法犯罪行为予以处罚应视不同情况区别对待。教师的违法犯罪行为如果同时触犯校内规则的，学校依据校内规则予以处罚应无异议，如某高校《科研工作者学术不端行为处罚办法》规定：对于在科学研究中，有侵犯他人著作权、名誉权等违法行为的人员，依照中华人民共和国《著作权法》、《专利法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》等有关法规中的条款，依法承担相应法律责任，同时学校视其情节轻重和造成的后果，对其给予以下一种或几种处罚……；如果教师的违法犯罪行为未直接触犯校内规则的，学校是否有处罚的权力?根据《教师法》第14条的规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”据此，对于教师触犯刑律受到《教师法》第14条所列刑罚处罚的，无论犯罪行为发生在校内还是校外，高校一般都应对该教师予以解聘。对于教师虽触犯刑律但未受到《教师法》第14条所列刑罚处罚的行为，或者教师发生在校外的一般的违法行为，如教师参加非法社团的行为、违法经营的行为等，学校是否都有权予以处罚?笔者以为，除非该行为对学校的利益产生了不利影响或者实质性地妨碍了学校正常的管理秩序，否则，高校对教师校外的不当行为无权予以惩戒。

三、处罚规则的制定

通常，高校以制定内部规则的方式设立针对教师的惩罚性条款。公立高校对教师的内部罚则是公立高校行使国家教育权力，建构高校自治秩序，规范教师行为的重要载体。美国政治学家、社会学家麦基弗说：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”高校作为社会组织，为了实现高等教育的目标，法律一般都赋予高校通过制定规则对高校内部成员行为进行规范的权力。内部规则若要成为良好有效的制度，存在惩罚措施的内容是符合规律的，只有与相应的责任匹配的处罚措施，近在眼前的制度约束才能真正发挥作用，并使个体养成反射性习惯①方洁：《社团罚则的设定与边界》，《法学》，2005年版，第1期。。公元11世纪末欧洲最初的大学出现时，便已有在其内部规则中对教师实施处罚的规定。当时的大学所颁布的大学条例，对大学的经济事务、学生和教授的纪律等方方面面作出规定，如果教师在教学上短斤缺两，便可能受到罚金的处罚。诚然，大学内部规则的制定权作为大学自治权的重要组成部分——大学的立法权，在西方国家是受到宪法保障的权利，但大学自治并非要独享治外法权，不能逸出国家法的效力范围，大学内部规则的制定必须遵循法律优先和法律保留两项基本原则，这是国家对大学内部规则的立法监控。我国并无大学自治一说，实证法上也只在高等教育法中规定了高校自主权，该法第11条概括规定高校依法自主办学，第33、36条等规定的具体自主权也要“依法”、“按照国家有关规定”来行使，说明我国高校内部规则的制定权受到国家立法严格的约束和限制。针对教师的惩罚性规则事涉教师权利的限制和剥夺，其制定更应遵守法律优先和法律保留的要求。

法律优先原则首先要求高校内部规则不得与国家法律相抵触，因此，如果有关教师处罚的规定与现行法律相冲突，必会因罚则欠缺合法性而丧失效力。检视国内高校，一些罚则的合法性颇值得推敲。例如，对未满服务年限提前辞聘的教师罚以违约金是一些高校较为普遍的做法，但它明显违反了我国《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”据此，高校与教师之间的聘用关系属劳动关系，由劳动法调整应无异议。《劳动法》第3条、第32条分别规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”；“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，一是在试用期内的；二是用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；三是用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”前者被认为是提前通知解除，后者被认为是随时通知解除。《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”可以这样认为，只要劳动者提前以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同，而不管合同中做任何约定，这是法律赋予劳动者的辞职权。只要劳动者作出解除的意思表示并符合法定程序时，便发生解除的效力，无需用人单位同意，这是法律基于劳动者的弱势地位而给予的一种必要的保护，依法辞职所要承担的责任仅限于因辞职给用人单位造成的损失，而不应承担违约金的责任②周力：《高校教师辞职权的法律分析》，《西南大学学报(社会科学版)》，2009年版，第1期。。再如，一些高校对严重违规的教师设定了开除或除名的处罚措施，类似的处罚在西方称为解聘或解雇。两者是目标相同而适用对象不同的处罚措施，前者一般适用于具有行政隶属关系的内部成员，如行政机关内部公务员、未实行聘任制的事业单位内部人员等；后者则适用于具有平等劳动关系的内部成员。聘任制下我国高校与教师的关系是平等、自愿基础上的劳动合同关系，高校对严重违规的教师只能采用单方提前解除劳动合同的方式予以惩戒。所谓的开除，其实就是解除聘任合同，高校表面上的单方权利实质是源自双方的契约自由和意思表示一致，对此，我国相关的法律和政策都有明确规定。《教师法》第37条：“教师有下列情形之一的：由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或解聘。”国家的一些政策也要求对于不实行聘任制而由行政机关任命的事业单位工作人员违法违纪的处分参照行政机关公务员处分条例执行。(国人部发《2007》152号)这表明，实行任命制的高校校长、副校长等人员(《高等教育法》第40条规定：“高等学校的校长、副校长按照国家有关规定任免。”)违法违纪行为的处罚应参照行政机关公务员处分条例执行，可直接适用开除的处罚措施，不适用解聘或解雇。

由于法律优先原则只是消极地要求内部规则不得与法律相抵触，并不要求高校内部规则必须具有法律依据，因此，对于法律没有规定的事项(除法律保留的事项外)，高校均可自主设定，设置创制性规范。这一原则不仅可以约束高校自主权以免超出国家立法监督的范围，更为重要的是保证了高校自主的空间，避免由于法律空白而带来高校的无所作为。

法律保留原则要求关于公民基本权利等专属立法事项只能由法律规定，高校不得设定限制教师重要权益的规范。这一原则由19世纪末德国行政法学者奥托?梅耶提出。本意是指在特定领域的国家事项应保留由立法者法律规定，行政权唯有依法的指示才能决定行止，亦即特定领域的行政行为，非有法律依据不得为之，对于涉及成员基本权利的重要事项应适用法律保留，由立法者来予以规范。大学享有自治权，并非意味着大学在行使自治权时，可以漠视内部成员的基本权利。德国联邦宪法法院在一个关于职业医生的判例中指出：“虽然保留了实行自治的领域，但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它所有的立法权限，它对自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来源于法治国的原则，还来自于民主的原则。立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由适用”①于安：《德国行政法》，清华大学出版社，1999年版，第83-84页。。事实上，大学自治不受法律保留原则拘束的理论，早已被现代各国大学法治实践所修正。1972年德国联邦宪法法院通过司法判例确立了“重要性理论”，强调只要涉及公民宪法基本权利的重要事项，均适用法律保留原则。

我国《立法法》第8条采用“列举与概括”的方式规定了应由法律予以保留的范围，其中第10项通过概括的方式规定“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，这一弹性条款为界定高校内部规则中需要法律保留的范围提供了法律依据。根据法律保留原则的要求，涉及教师基本权利或重要权利的处罚应适用法律保留，尤其是涉及教师身份的处罚应适用严格的、高密度的法律保留。某些高校内部规则中自行创设撤销教师资格的处罚措施，姑且不论高校是否有权撤销教师的教师资格，仅就法律保留的要求而言，该项处罚即明显与其相悖。高等学校教师资格是国家赋予公民从事高等教育工作的特定资格，撤销教师资格意味着取消了公民从事高等教育工作的特殊的行为能力，这一涉及教师身份的处罚严重影响了教师的劳动权。劳动权是一个人求得生存和发展的基本前提，是一项基本人权和宪法性权利，无论过去、现在还是将来，基本权利限制之法律保留，都是法律保留原则的核心。劳动权这一基本权利源于最高立法机关的立法，从严格意义上说，只有拥有立法创制权的合法机关才有权限制或者剥夺，除此之外的任何规范性文件都无权设定教师身份的处分权。因此高校有关撤销教师资格的处罚规定必须有法律的明确依据，不得自行设定。

四、处罚应遵循的程序原则

对教师实施处罚在程序上应遵循正当程序原则和比例原则。这首先是保障教师权利的需要。处罚时常会导致对教师权利的限制或剥夺，严重的处罚甚至涉及教师的劳动权等基本权利。因此，高校对教师处罚权的公正、合理行使，有赖于处罚程序的严格控制。并且，高校不同于一般的行政机构和组织，其依据学术自主性及高等教育事务的专业性而享有较大的自主权，尤其是涉及学术问题的评判，实体法难以介入，因此，程序上的控制尤显重要。完善的处罚程序也会大大增加处罚决定的正当性与可接受性，从而减少高校处罚面临诉讼的风险，即便司法介入，对于涉及学术事项的处罚决定，法院也主要进行程序审查而不能涉及实体判断。

按照正当程序原则的要求，在作出影响他人的决定时，必须受最基本的正当法律程序的约束，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩、事后为相对人提供相应的救济程序，以保证所作出的行为公开、公平、公正，否则其决定不具有正当性和可接受性。从制度上考察，正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法，是美国宪法的核心原则，也是美国宪政制度的基础。在美国，受处罚的公立大学教师有权利享受正当程序的保护。例如法院认为，解聘行为对教师的损伤极大，必须有正当程序的实施，原则上程序应包括以下几个要件：(1)及时发出对教师控诉的通知。(2)给予教师听证的机会。(3)给予充足的时间以让教师准备反驳。(4)教师有权得知控诉的证据事实与证人的姓名。(5)教师有权聘请法律代表为其辩护。(6)教师有权提出有利其一方的证据与证人。(7)双方均得交互质询对方的证人。(8)教师有权要求听证过程与决定的记录。(9)对于不利己方的决定，双方均有权向法院提起诉讼②秦梦群：《美国教育法与判例》，北京大学出版社，2006年版，第189页。。对教师的学术不端行为，通常的处罚程序是，一旦爆出学术剽窃事件，美国大学校方院方迅速遴选中立第三方，组织调查委员会，启动调查程序。在此过程中，给予涉嫌剽窃者陈述、举证和申辩机会。美国校方尊重涉嫌教授正当程序与隐私权，调查与报告内容不公开，但处理决定必须公开。教授不服可以对簿公堂。

近年来，我国频发的高校争讼案件增强了高校的法律意识和程序观念，使它们逐渐明白了程序正义之于处罚合法性的重要意义，然而改变重实体轻程序的传统观念非一朝一夕之功，对正当程序原则精髓及要旨的把握和领会也需循序渐进的过程，因此，现阶段多数高校对教师处罚程序的规定依然表现出程序观念的稀薄和程序制度的简陋。梳理国内高校的教师罚则，多数关于处罚程序的规定并不符合正当程序的要求，那种武断处罚的情形仍不在少数。告知以及听证是正当程序最基本的要求，一些高校的处罚程序却对此根本没有提及。如某高校对发生教学事故的教师的处罚程序是：教学事故核实无误后，轻微事故由教务处做出处理决定，一般事故由教务处提出处理意见并报主管校长批准做出处理决定，严重事故由主管校长报校长办公会议做出处理决定。某高校对教师学术不端行为的处罚程序是：接到举报后，组成专家调查组进行调查，专家调查组完成调查工作后，向校学术道德委员会提交调查报告，校学术道德委员会据此做出处理决定并报校长办公会议决定。处罚程序中即使有告知和听证的内容，也大都只是原则性规定，而无具体的可操作性规范。如告知的时间、内容和形式是什么?处罚决定作出后告知还是事前告知?包括告知具体的指控、所依据的规则、相关证据以及所享有的程序性权利，告知是否要以书面形式进行等都未作规定，使教师难以有效行使申辩权。虽然允许教师申请听证，但听证会如何举行?听证会成员如何组成?听证会与作出处罚决定的关系、处罚决定是否要以听证记录为依据作出?是否有权聘请代理人?等等皆鲜有规定。

比例原则为德国行政法首创，有行政法中“帝王条款”的美誉，它包含三个子项原则，即适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。适当性原则是指行政主体所采取的措施必须适当且有助于行政目的的达成；必要性原则是指行政主体在所有能够达成行政目的的手段中应选择与相对人权利之“最少侵害”的方法；狭义的比例原则是指行政主体所采取的手段对相对人权利的损害不能超过实现行政目的所追求的公益，两者应保持适度的比例。比例原则之于高校教师处罚程序的要求是，高校实施处罚应兼顾处罚目标的实现和保护受处罚人的权益，处罚决定可能对受处罚人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使目的和手段之间处于适度的比例。考察我国高校的教师处罚规则，普遍赋予高校较大的自由裁量权，对教师的某一违规行为，高校有权视情节轻重对教师做出从批评直至解聘的处罚。如某高校《学术不端行为的处理办法》规定对有不端行为的教师可给予“批评教育，撤销项目，行政处分，取消资格、学位、学术及荣誉称号，直至解聘等相应的处理和处罚。”高校自由裁量的空间很大。基于行政效率的考虑以及规则的普遍性和事件的个别性之矛盾的存在，高校的自由裁量权自有其合理性，但自由裁量权从产生的那天起便有被滥用的可能，而程序对控制自由裁量权滥用的价值已为世界各国所认同。比例原则注重处罚手段与目的的关联性，关注处罚是否基于正当目的与动机，处罚的严重性是否与教师过错程度成比例，处罚权的行使是否适度，是否过罚失衡等。比例原则对于自由裁量权的合理运用，引导其沿着预设的轨道运行，发挥着关键性作用。

值得指出的是，比例原则不仅要求作出处罚决定时应在处罚手段与达成目的之间进行衡量，理性地选择适度的处罚措施，并且还要求高校在制定处罚规则时就应考虑选择合理的惩罚手段。