构建国际旅游岛灵活就业机制的法律思考

□ 伍奕

（海南大学，海南 海口 570228）

构建国际旅游岛灵活就业机制的法律思考

□ 伍奕

（海南大学，海南 海口 570228）

灵活就业是各种不同于传统就业模式的就业形式的总称。作为全新的就业模式，灵活就业与海南建设国际旅游岛，发展以旅游业为龙头的现代服务业具有契合性。目前，海南省虽有少量灵活就业的地方立法，但没有构成完整体系，存在诸多问题。因此，构建海南国际旅游岛灵活就业机制，必须明确灵活就业的法律地位，建立适应海南旅游服务业的劳动基准，完善社会保险机制，强化职业培训，反对就业歧视，保护灵活就业人员的合法权益。

海南国际旅游岛；灵活就业；劳动和社会保障法

2010年，海南国际旅游岛建设规划得到国务院批准，成为社会关注的焦点。建设国际旅游岛，发展以旅游业为龙头的现代服务业，需要多种因素的配合，人力资源因素无疑是其核心因素。海南建省办特区之初，曾因其不同于内地计划经济的人力资源管理模式，形成了“八方风云会琼州，十万人才过海峡”的景象，今天我们靠什么吸引人才，当我们考察世界各国的劳动力市场时，一种不同于传统就业模式的灵活就业机制进入了我们的视野。因此，只有构建与现代服务业及相关产业相适应的灵活就业机制，才能吸收世界各地大批人才来海南，才能使海南这一宝岛成为中国乃至世界最有吸引力和最具活力的地区之一。

一、构建灵活就业机制是海南国际旅游岛建设的必然要求

灵活就业是一种不同于传统就业模式的就业状态，是在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业形式的各种就业形式的总称。［1］（p140）灵活就业作为一种后工业时代的全新就业形式，对于海南社会经济发展、旅游产业升级和旅游从业人员的发展都具有重大的现实意义。也就是说，建设海南国际旅游岛必然要求构建灵活的就业机制。

（一）灵活就业能最大化地满足旅游服务企业的用人需求

首先，几乎没有任何一家旅游服务企业需要员工都全日待在单位里。目前海南用人单位与劳动者就签订劳动合同的问题采用“绕道而行”的现象比较普遍，这正说明传统就业管理模式不适应旅游服务业等第三产业的用人需求。

其次，旅游业具有明显的季节性，而且旅游市场的需求也日益多样化，国际旅游岛建设必然要求海南的旅游服务业更加注重人性化，要更细致地满足不同的消费者，有时甚至是很个性化的需求，这些都使得海南旅游服务企业产生灵活用工的需求。旅游服务企业可以雇用一定比例的核心员工，在旅游旺季或新的旅游休闲产品推出时灵活雇用非核心员工，这样既降低了人力的成本，又满足了旅游市场的需求。

再次，通过旅游服务企业与从业者之间充分协商，签订个性化的劳动合同，合理分配各方的权利义务，旅游服务企业与劳动者都不再把签订劳动合同当成形式化之举，让劳动合同有效地约束旅游服务企业和劳动者。

最后，不同的旅游服务企业之间也可以协商分担对灵活就业劳动者的社会保险劳动保护等责任，使得旅游服务企业的劳动关系更加和谐。

（二）灵活就业能最大化地满足旅游服务从业人员的就业需求

首先，灵活就业的形式多样化，释放了更多的就业岗位，拓展了人们的就业选择范围，创造了更多的就业机会。例如，有专职的导游，也有兼职的导游；有体力充沛的青年导游，也有文化底蕴和社会阅历丰富的中老年导游；随着旅游市场的开放，来自世界各地的旅游需求会增加并且呈多样化趋势，会产生许多新的就业岗位，如博彩业、分时度假业、休闲体育产业等。

其次，灵活就业更能调动劳动者的从业积极性。传统劳动法理论强调雇员对雇主的依赖性，将劳动的时间、岗位、任务、条件、报酬、劳动合同期限和用工管理模式等作为订立劳动合同的关键条件被格式化，不能充分反映各方意愿。在灵活用工的条件下，用人单位和劳动者可以就上述劳动条件进行分解，重新组合，成为有个性的、简单易行的、更加经济实惠的劳动力交易合同。尤其是对人力资本较高的劳动者，即高学历型、技术型、深资历型，灵活就业能使其自主地与用人单位协商，充分发挥其从业的积极性。

二、海南省旅游业及相关产业灵活就业的现状

（一）海南省旅游业及相关产业灵活就业的发展概况

海南建省办特区之初，就以市场经济作为基本的经济模式，人力资源市场较为开放，在当初的“闯海人”中不少属于灵活就业者，但当时海南就业的主体模式仍然是传统的就业模式，即正规单位就业、终身制就业和全日制就业。

20世纪90年代以后，海南灵活就业有了较大的发展。据笔者调查，海南各地进城的农民工、原国有企业下岗职工以及城市新增的大中专院校毕业生，70%以上属于在微型或小型企业就业、非全日制就业、临时就业、自谋职业等多种灵活就业形式。

在海南旅游业及相关产业发展方面，1996年确立了“一省两地”的产业发展战略目标，旅游业成为优先发展的产业。2008年，海南省又提出了建设国际旅游岛，旅游产业有了长足的发展，从业人员增长较快。据不完全统计，海南全省直接从事旅游业的有10万人，间接从事与旅游有关的服务业的有40万人。［2］由于旅游及相关服务业自身的特点，灵活就业是主要的就业形式。海南的旅行社只与少数导游签订劳动合同，这类导游被称为签约导游，而大部分导游则为兼职导游，旅行社不与之签订劳动合同，称之为社会导游，其人事关系放在海南省导游管理中心。导游的工作时间是不固定的，导游的报酬也较为灵活，所谓“基本工资”只占其报酬的极少部分，其余由出团津贴（或称佣金）及购物回扣构成。在与旅游有关的餐饮服务、交通运输、文化娱乐等企业中，2008年以前企业较少与员工签订书面劳动合同，2008年以后由于我国《劳动合同法》的实施，签订书面劳动合同成为用人单位的法定义务，企业对大部分员工多采取劳务派遣的用工形式。

（二）当前海南省灵活就业存在的问题及原因剖析

目前海南省灵活就业中还存在一些问题，阻碍了灵活就业机制作用的充分发挥，这些问题主要有：

⒈海南欠缺对灵活就业的专项立法，灵活就业劳动关系亟待规范。目前，海南省一些地方立法中虽有对灵活就业的分散规定 （主要是相关社会保险立法），但不系统，不完备，没有专门针对灵活就业的立法。何为灵活就业，判断的标准是什么等问题没有界定，灵活就业法律地位极不明确。

⒉缺少与灵活就业相应的劳动基准，灵活就业人员的基本权益没有保障。海南省在制定劳动基准或细化国家相关劳动基准时，没有将旅游业及相关服务业灵活就业的情况包涵进去，致使灵活就业人员的基本权益得不到保障。例如最低工资方面，海南省的最低工资标准最初仅按月工资制定，2006年开始制定小时最低工资标准，但海南省没有明确小时最低工资是否涵盖了用人单位依法应当为非全日制灵活就业人员分摊的社会保险费、公积金、计提的福利费等。

⒊海南灵活就业的社会保险制度尚不健全，灵活就业人员参加社会保险的比例较低。目前，海南省地方法规规定灵活就业人员可以参加养老保险和医疗保险，但养老保险按社会平均工资的20%缴费，医疗保险按社会平均工资的5%缴费，基本养老保险缴费15年后享有，医疗保险缴费满1年后才享有。可以说，参保门槛高、保障不足，这就使得灵活就业人员参保比例较低。另外，海南尚未建立灵活就业人员的失业、工伤和生育保险制度，也没有建立相应的个人账户。

⒋灵活就业人员遭遇就业歧视的现象较为普遍。在求职时，他们面对的是用人单位含有歧视内容的招聘广告，有些歧视种类是依据我国现行法律都无法认定的。就职后，他们又面对与同一单位全日制员工截然不同的差别待遇，不能同工同酬、没有带薪休假、没有疾病津贴、较易被解雇等等。以旅行社为例，旅游社的签约导游与未签约导游待遇差别就十分明显。

⒌尚未建立与灵活就业相适应的职业培训制度，部分旅游从业人员素质较低，高层次旅游人才匮乏。目前，海南省灵活就业人员大多不属于高技能人才，不是由于追求高品质的生活而自觉选择灵活就业，而是迫于劳动力市场的竞争压力被迫在非正规部门灵活就业，有相当一部分灵活就业人员属于低技能或高龄者。2002年，原海南省旅游局 （现为海南省旅游发展委员会）对全省旅游人力资源状况进行了一次全面的调查。海南持有旅游行业岗位资格证书的人数仅占全部旅游从业人员人数的17．4%；在全部旅游从业人员中，具有中专或高中学历的占49．5%，具有大专学历以上的仅占13．3%；外语导游人数少、语种单一；酒店外语持证人员比例在基层管理人员和酒店服务人员中占不到4%。［3］7年过去了，海南省旅游主管部门对全省旅游人力资源的普查并没有定期进行，部分旅游从业人员素质较低的状况并未发生根本性好转。显然，高层次旅游人才稀缺成了制约国际旅游岛建设的瓶颈。

三、构建海南国际旅游岛，促进灵活就业法律机制的设想

（一）转变观念，明确灵活就业的法律地位，规范海南灵活就业人员的劳动关系

⒈要转变观念。长期以来，我国劳动立法是建立在全职全日的所谓“正规就业”基础上的，灵活就业被认为是无法规范的“非正规就业”。因此，我们应转变观念，主动填平“正规就业”与“非正规就业”之间的鸿沟，用地方立法形式重新确定就业的概念，并依法确认劳动力市场上的各类劳动关系，为劳动关系主体创造自主就业模式的法律空间。

⒉分类规范灵活就业劳动关系。要根据不同灵活就业形式的特点，确定不同的政策指导重点以及立法规范对策。对独立于单位就业之外的就业形式，应当通过提供信贷支持和减免税待遇，鼓励自主创业和自谋职业，拓展就业空间。对于与用人单位（雇主）建立劳动关系的灵活就业形式，则应规定双方协商的基本原则，规定劳动关系双方就用工达成合意的法律识别标准。提倡用书面劳动合同方式，明确双方用工组合合意，但不强制签订书面劳动合同。大力推广行业集体协商制度和签订集体合同的办法，作为双方约定不明确的补充标准和最低基准。对于远程就业、工作分享等新的灵活就业形式，应予以关注，加强调研，待条件成熟后，再以地方立法加以规范。

⒊对于多重劳动关系，建立劳动合同申明制度。如果灵活就业人员与多个用人单位建立劳动关系，则应承担劳动合同申明义务，有义务向用人单位申明自己的就业状况。劳动者还应承担保密义务和竞业限制义务。一个劳动者不得与具有互相竞争关系的两个用人单位同期签订劳动合同；不得在两个用人单位之间进行非劳动义务的交易行为；必须保守用人单位的商业秘密。以导游为例，导游不得与两家旅行社同时签订劳动合同，不能同时供职旅行社和旅游商店。

⒋要强化劳动保障部门、旅游主管部门行业及行业协会的管理服务职能。要推出形式多样的帮助活动及各种优惠政策，帮助就业困难者就业；提出工资指导线，定时发布旅游人力资源市场的信息；制定与就业分割有关的劳动合同示范文本，例如1/2、1/3、1/4、1/5劳动合同，供非全日制劳动者与用人单位签订劳动合同时参考。

（二）刚柔相济，制定符合海南旅游业及相关产业的劳动基准

“刚”即坚持，坚持基本原则和基本标准，如工资支付、劳动安全卫生、辞退补偿、社会保险责任等涉及劳动者基本人权的事项，必须有一定的刚性规定。“柔”即有灵活性，赋予劳动关系当事人自主决定劳动条件和工作安排。例如，工时立法确定了标准，但海南旅游服务企业可以借鉴法国的做法，通过年度工作时间表和间歇性劳动合同实现劳动条件的灵活安排。“柔”中又必须带“刚”，旅游旺季也不能无限制地加班加点，要有最高工时的限制，不能强迫劳动者加班。用人单位必须承担对员工的社会保险责任，但对于非全日制用工，可以签订部分劳动合同，与其他用人单位分担社会保险费。

（三）完善海南社会保险制度，为海南灵活就业者提供社会保障

⒈完善海南灵活就业人员养老保险和医疗保险制度。要有灵活的缴费制度，取消“过高的门槛”。建立个人薪酬报告制度下的费基制度，而不是简单地将社会平均工资作为缴费的基数。取消基本医疗保险一年的待遇等待期，只要办理了参保手续，就可以享受相应的医疗保险待遇。

⒉建立海南灵活就业人员失业保险、工伤保险及生育保险。通过对工作时间和劳动收入的考察，可以为灵活就业人员确定失业的标准。失业保险与就业培训联系在一起，灵活就业人员领取了失业保险金就必须参加就业培训。现代工伤保险是将雇主对雇员的保护责任通过社会保险的形式分担，以应对劳动风险。用人单位如果采用灵活用工模式，就应置备灵活就业职工名册，按工资总额的一定比例缴纳工伤保险；若灵活就业人员发生工伤事故，只要能认定劳动关系，不管其形式如何，工伤保险基金都应支付相应的工伤待遇。同理，生育保险也是用人单位单方面交费，也应将灵活就业人员涵盖在内。

（四）加强职业培训，培养高层次旅游服务人才

⒈明确海南省各级政府、用人单位及灵活就业人员在职业培训方面的权利义务。海南省各级政府要将职业培训纳入社会经济发展的总体规划，加大对职业培训的投入力度。要明确灵活用人单位（雇主）对劳动者的职业培训义务，同时允许用人单位和劳动者就职业培训费用的承担进行充分的协商。地方立法要明确规定非全日制劳动者与全职全日制劳动者享有同等的职业培训权利和义务。

⒉采取多种形式进行职业培训。首先，要办好各类旅游职业院校，相关专业设置及教学规划要符合国际旅游岛建设的要求，注重实践教学和学生职业技能的培训，引进世界知名的旅游院校，开展合作办学；其次，强化各类旅游职业院校与旅游服务企业的联系，将旅游服务企业作为旅游院校的实习基地。

（五）反对就业歧视，为海南灵活就业人员创造公平竞争的环境

我国《就业促进法》对反就业歧视作出了规定，但其规定不够完善，操作性不强，认定标准不明确，救济途径单一。海南地方立法要弥补上述缺陷，应当强调非全日制劳动者在工资、工时、休假、就业保护、社会保险、解雇禁止等多方面享有与全日制工人平等的权利。海南还应将灵活用工纳入劳动监察的范围，及时查处和纠正用人单位的就业歧视行为。

［1］莫荣．2002：中国就业报告［M］．中国劳动社会保障出版社，2003．

［2］海南省旅游发展委员会官方网站 ：http：//tourism．hainan．gov．cn，2011－07－22．

［3］陈祎波．海南旅游人力资源家底有多厚［N］．中国旅游报，2003－01－05．

（责任编辑：徐 虹）

The Legal Thinking of Constructing Flexible Employment System of International Tourism Island

Wu Yi

Flexible employment is different from the traditional pattern of employment forms．As a new mode of employment，flexible employment fits with the construction of Hainan international tourism island where the development of the tourism industry is as a leader of the modern service industry．Hainan province has a small amount of local legislation of the flexible employment，but it has not formed a complete system．There are still a lot of problems．To construct the flexible employment mechanism of Hainan international tourism island，we must make clear the legal status of the flexible employment，establish labor standard which is adapt to Hainan tourism services，perfect social insurance system，strengthen the occupation training，oppose discrimination in employment and protect the lawful rights and interests of the flexible employment personnel．

Hainan international tourism island；flexible employment；Labor and Social Security Law

D922．5

A

1007－8207（2012）02－0073－04

2011－11－06

伍奕 （1968—），女，四川合江人，海南大学法学院副教授，硕士生导师，法学硕士，研究方向为经济法学、劳动法学。

本文系2011年度中国法学会部级法学研究课题 “建设国际旅游岛法律对策研究”的阶段性成果，项目编号：CLS （2011） D47。