论国际投资仲裁的透明度原则

于健龙

(对外经济贸易大学法学院，北京 100035)

一、国际投资仲裁透明度原则的源起

国际商事仲裁一贯秉承的不公开审理原则与保守程序和实体秘密的原则，赢得了仲裁当事人的信赖，也因此成就了国际商事仲裁的繁荣。究其根本，原因在于国际商事仲裁本质上是私法性质的仲裁，是对当事人可以自由处分的商事权利义务争议的仲裁。另一方面，因其事涉当事人的商事秘密、商业信誉、商业权利及知识产权，即事涉当事人的商业利益和财富，因此，任何一点程序事项或实体事项的公开，都可能导致损害仲裁当事人的商业信誉和权利，最终极大地损害当事人的商业利益和财富。

除非双方当事人另有协议，国际投资仲裁案件在很长的时间里也是依据上述国际商事仲裁规则进行的，同样遵循着仲裁应该保密的原则以及不公开审理案件的原则进行。据此可见，长期以来，仲裁的保密原则不仅仅体现在国际商事仲裁中，而且也体现在国际投资争议的仲裁案件中。对于东道国政府与外国投资者之间的法律关系性质，理论上有不同的观点①对于东道国政府与外国投资者之间的法律关系性质，理论上主要有三种观点:一是国家与外国私人投资者之间的法律地位和权利义务具有不对等性;二是国家与外国私人投资者之间是当事人地位平等的民事合同关系;三是国家与外国私人投资者之间既有不平等的法律地位关系也有平等主体之间的民事合同关系。参见姚梅镇著:《国际投资法》，武汉大学出版社1985年版，第329页。。而我国学者通常认为，国家与外国私人之间的投资争议的特殊性表现在争议主体的法律地位不平等，双方的法律地位有差别［1］303［2］737，本文作者亦持同样的观点。然而，尽管国际投资争议仲裁案件的双方当事人主体地位不平等，一方是主权国家而另一方只是普通的民商事当事人，但在审理和裁决国际投资争议的仲裁案件时，同样亦应遵循商事仲裁的保密原则。

基于条约的国际投资仲裁，最初适用的也是国际商事仲裁的保密原则，不存在仲裁公开或透明度问题，但如果双方当事人另有协议，同意公开其仲裁程序或者仲裁裁决，则另当别论。这一点，与平等主体之间进行的国际商事仲裁并无两样，这不但可以从众多著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则中看出，也可以从国际投资仲裁机构的仲裁规则以及主要处理国际公法仲裁的机构比如常设仲裁院的仲裁规则对此所作的规定中窥见一斑。

比如，依据1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)的规定，只有双方当事人同意，仲裁裁决才可以公开①参见1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第48条5款规定:“中心未经双方的同意不得公布裁决。”。另外，依据2010年联合国贸法会仲裁规则第28条第3款的规定，除非双方当事人另有约定，仲裁不公开进行②1976年联合国贸法会仲裁规则第25条第4款。;投资争端解决中心仲裁规则第15条“仲裁庭的合议”规定:“仲裁庭的合议应秘密进行并保密。只有仲裁庭成员才应参加仲裁庭的合议。任何其他人都不得被允许参加仲裁庭的合议除非仲裁庭允许。”

上述有关国际投资争端解决仲裁规则所作的规定，同样无一例外地遵循着传统商事仲裁遵循的仲裁保密原则。据此笔者认为，早期的国际投资争端仲裁，即便其双方的主体地位不平等，即便其一方当事人是主权国家而另一方当事人只是普通的民商事主体，但是它与平等主体之间的国际商事仲裁一样遵循着国际商事仲裁的保密原则进行而不得违反，除非双方当事人另有协议。而国际投资仲裁的透明度原则，是近期才出现的事情。

国际投资仲裁的透明度原则，首先可以追溯到1994年《北美自由贸易协定》(North Aamerica Free Trade Agreement)第11章的规定。该章附件1137(4)条规定:在涉及加拿大或美国的仲裁中，两国中任何一国或仲裁一方争议投资人都可对裁决加以公开。2001年7月31日《北美自由贸易协定》(North Aamerica Free Trade Agreement)自由贸易委员会发布了对“第11章某些专利权款的解释说明”，就公众查阅仲裁案件文件的权利说明如下:本协定概不对第11章仲裁的争议当事方强加保密的一般义务;概不阻止当事方将向第11章规定的仲裁庭提交或由该仲裁庭发出的文件予以公开［3］7。

其次可以追溯到加拿大2004年《外国投资促进和保护协定范本》(Foreign Investment Promotion and Protection Agreement)第38条第(3)款的规定:“凡提交仲裁庭或由仲裁庭发出的文件经删除机密信息后应当加以公开，除非争议各方另有约定。”

第三，在2004年《美国双边保护投资条约范本》(U.S.Model BIT 2004)第 29(1条)、2004年9月17日的《日本墨西哥自由贸易协定》(Japan Mexico Free Trade Agreement)第94(4)条规定、2003年2月17日签署的《新加坡澳大利亚自由贸易协定》(Singapore－Australia Free Trade Agreement)第7(2)条、2008年8月5日签署的《美国、中美洲和多米尼加共和国之间自由贸易协定》(U.S.－Dominican Republic－Central America Free Trade Agreement)第 10.21条、2009年2月27日签署的《建立东盟澳大利亚新西兰自由贸易区协定》(Asean－Australia－New Zealand Free Trade Area)第11章项下，均无一例外地规定了类似的透明仲裁条款，在此不一一赘述。

第四，即使是投资争端解决中心，21世纪以后，其有关仲裁保密原则的理念也起了重大变化。投资争端解决中心2006年制定的仲裁规则第32.2条明确作出了“除非任何一方当事人反对，仲裁庭可以公开开庭”的规定。这条规定表明，争端中心已不再奉行1965年解决投资争端公约刚签署时所强调的仲裁保密原则，而是将仲裁保密原则作为例外而强调仲裁的透明度原则了。这意味着仲裁的保密原则已经从台前退让到幕后，国际投资仲裁已经从应当不公开地秘密审理(除非当事人另有协议)转变成为可以公开透明地审理案件(除非当事人另有协议)。这是一个从主动秘密审理到被动秘密审理的转变;而对仲裁透明度原则而言，则反之亦然，从主动限制到被动限制了，或者说，是从被动接受到主动规定了。

另外，纵观从上个世纪1989年到本世纪2009年受理的357件国际投资仲裁案件，国际投资仲裁透明度问题的提起应该是最近十年的事，只在为数不多的几个仲裁案件中提起，但它却具有不可限量的能量，以至联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解工作组)将其作为最近几年的主要研究对象而要制定出国际投资争端仲裁解决的透明度原则。这无疑将对国际投资仲裁带来革命性的变革，不得不引起我们的关注。

下面兹就联合国国际贸易法委员会2011年2月7日至11日在纽约召开的第五十四届工作组会议材料拟定的国际投资仲裁透明度原则的法律标准问题作一探讨。

二、国际投资仲裁透明度原则的法律标准

(一)规定仲裁透明度原则法律标准的方式

依据联合国国际贸易法委员会仲裁和调解工作组第五十四届会议《解决商事争议:拟订投资人与国家间基于条约的仲裁透明度问题法律标准》秘书处的说明文件①参见:该文件所作的提示是依据第五十三届工作组会议讨论的结果而拟定。参见联合国网站:联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第五十四届会议(2011年2月7日至11日A/CN.9/WG.II/WP.162)文件。中所作的提示，有关的法律标准可以主要有如下四种互不排斥的形式:

1、示范性的原则声明。制定一项原则性的示范声明，供国家在根据投资条约与投资人之间进行仲裁时，建议适用该项原则声明，以解决投资仲裁的透明度问题。工作组还建议，此原则性声明一旦对某一投资条约的缔约国生效，将构成进行透明仲裁的义务。

2、示范条款。即直接将有关仲裁解决投资争议时应采取透明仲裁的条款直接列入投资条约，并将此作为当事各方的一项义务。问题是现今众多的双边投资协定或条约中，多规定以仲裁方式解决投资争议，但并未规定文件的披露程序、公开庭审或公布裁决等事项。

3、准则。即可制定一项准则，供各国在谈判投资条约时参考，供仲裁庭以及当事人各方在决定是否采取透明仲裁时参考。

4、独立规则。还有的国家建议，可以将仲裁的透明度原则制定为《联合国贸法会仲裁规则》的补编或独立规则。此规则将只适用于依据《联合国贸法会仲裁规则》进行的仲裁程序中，或扩大适用于适用其他仲裁规则进行的仲裁程序［4］4、5、6。

(二)拟适用于现行条约的透明度法律标准的方法

关于透明度法律标准的适用问题，工作组提出了两点建议。第一点建议是透明度法律标准既可以适用于现行投资条约，也可以适用于未来签署的投资条约，从而促进透明度法律标准对投资条约的适用;第二点建议是制定一项适用于投资人与国家之间投资条约的仲裁透明度国际公约，以规定各国可以表示同意或者协商适用透明度法律标准［4］6。

关于将透明度法律标准适用于现行投资条约问题，有的国家代表团如此建议，但有的代表团则提出异议，认为透明度法律标准不能自动适用于投资条约，因为依据1969年《维也纳条约法公约》，这将构成对条约的修正，而对条约的修正必须得到缔约国的一致同意，而贸易法委员会没有权力强迫各国适用贸易法委员会建议的透明度法律标准［4］7。

对此，有的代表团建议，通过解释投资条约中适用联合国贸易法委员会仲裁规则条款将随着时间的推移而发展的方法使透明度法律标准自动适用于现行的投资条约，但这如果不经过缔约国以联合解释声明的方法表示同意透明度法律标准适用于现行的条约，将被视为违反了国际法和条约法［4］7。

另外，国家也可以通过单方作出声明的方式表明在现行的投资条约中适用透明度法律标准。各缔约国可以通过单方交换照会的方式表明各缔约国对适用透明度法律标准达成一致意见，只要这种单方的解释性声明为另一缔约国所接受，便可构成对投资条约的权威解释，适用透明度法律标准;各缔约国还可以通过修正条约的方式将透明度法律标准适用于现行条约［4］9。

但有的代表团认为，应该注意到，在现有投资条约框架下，仲裁是不透明的，投资人的合理预期也是不透明的仲裁，并非是透明的仲裁，据此，各国是否可以将透明度法律标准适用于现行条约将是个问题［4］11。

不过也有与会者提出，可以通过如下办法使仲裁透明度法律标准自动适用于现行投资条约:即依据投资条约中同意根据《贸易法委员会仲裁规则》进行投资人与国家之间仲裁的内容解释为已经预见到贸易法委员会仲裁制度会随着时间的演进而发展。按照这种意见，透明度问题法律标准将自动适用，因为它是不断演变的贸易法委员会仲裁制度的一部分①参见A/CN.9/712，《工作报告》第89段。。

但工作组不得不注意到，如此这样不经缔约国通过解释性联合声明等方式表示同意，即对现行条约适用透明度法律标准，可能会被视为违反了现行条约和适用的国际法，因为这样做的后果是在现行条约中纳入了条约订立并生效后才出现并生效的法律标准②Metalclad公司诉墨西哥，第ARB/(AF)/97/号案件裁决，P7.第30段。。

总之，希望将透明度法律原则溯及既往地适用于现行的投资条约，在法律上和实务中是否可行，显然是困难重重③Metalclad公司诉墨西哥，第ARB/(AF)/97/号案件裁决，P7.第26段。。

(三)各国对未来签署的条约可能采取的适用透明度法律标准的行动

对于未来签署的条约，可否适用透明度法律标准问题，代表们认为可以规定推定适用透明度法律标准，以确保仲裁当事人各方对于其是否应该按照透明度规则操作这一问题具有必要程度的把握，而且工作组认为:

透明度法律标准不能自动适用于未来投资条约，必须有投资条约当事各方的同意才能适用;有关透明度规则适用于未来条约的问题，起草的条文措辞明确，以确保只有当事人各方同意才能在仲裁程序中采用这一标准④Metalclad公司诉墨西哥，第ARB/(AF)/97/号案件裁决，A/CN.9/712，第84段。。

至于透明度法律标准适用于未来投资条约可能采取的方法，工作组认为，各国可以采取制定透明度公约、示范条款、独立规则⑤工作组拟议的独立透明度规则的措词是:“透明度规则将适用于根据今后批准的投资条约启动的任何仲裁，条件是缔约方明确同意适用。”以及制定《联合国贸易法委员会仲裁规则》补充透明度规则⑥补充透明度规则的措词可以是:“这些规则将并入《贸易法委员会仲裁规则》，适用于依照今后批准的投资条约根据《贸易法委员会仲裁规则》启动的任何仲裁，除非条约明文规定不适用这些规则。”的方法施行。

关于投资条约仲裁的双方当事人是否有权拒绝适用仲裁透明度问题，也是会议争议的重要内容之一。有代表认为，即使是投资条约各缔约国都同意适用某一种透明度法律标准，但当投资人与东道国之间一旦进入仲裁程序，有关透明度法律标准适用于双方当事人之间提起的仲裁时，投资人是否可以拒绝或者部分接受透明仲裁的提议、双方当事人是否可以协议不接受透明度规则从而仍旧进行秘密仲裁都未能明确。

对此，有以下不同意见:

(1)与商事仲裁不同，投资人与国家之间的仲裁是基于条约提起的，从而限制了投资人违背基础条约所作规定的权利;

(2)让投资人对透明度规则拥有最后发言权是不适当的特权，导致透明度降低，与贸易法委员会加强投资人与国家间基于条约的仲裁透明度任务背道而驰;

(3)为确保在投资人与国家间基于条约的仲裁中实现当事各方平等，规定投资人有权对东道国的透明仲裁建议作出回应也许是可取的;

(4)就当事人各方是否可以违背条约规定的透明度标准，应该由条约作出是否允许的具体规定;而且，还可以规定对于透明度法律标准哪些是不可以减损而哪些是可以减损的。

(四)透明度法律标准可能包括的内容

至第54届工作会议，有关透明度法律标准可能包括的内容，与会代表普遍认为，可能包括如下的实质性问题:仲裁程序启动的公示、需要公布的文件，包括但不限于诉状、答辩状、程序令、证据、第三方/法庭之友提供的材料、公开审理、裁决书公布、已公布信息的存储处以及其他可能出现的透明度规则需要公布的情形。对此，以下逐一进行简述①关于透明度法律标准可能包括的内容，在工作组第五十四届会议工作报告关于透明度法律标准可能包含的内容规定中，“工作组一致同意继续就确定的每一事项进行讨论。”但工作组也注意到，会议上有代表提出，目前就透明度法律标准的内容所列出的项目似乎并未涉及投资人与国家间基于条约的仲裁中指定仲裁员程序有关的问题，因此，建议工作组考虑是否应当就指定仲裁员制订具体的透明度规则，尤其是由指定当局指定仲裁员的情况，但该建议未获得支持。参见第五十四届会议工作报告A/CN.9/712第153段。。

关于公示仲裁程序的启动，是否应在仲裁程序启动之后立即公布仲裁程序的启动，遇到的第一个问题是，除了投资争端解决中心的仲裁，一般商事仲裁机构的仲裁规则规定的都是对仲裁程序要保密，而不是公开仲裁程序的启动;即使是投资条约规定了仲裁程序的启动可以公布，也未明确规定何时予以公布以及由谁来公布当事人之间仲裁程序的启动。

关于拟予公布的仲裁文件，拟予公布的仲裁文件包括双方当事人提交仲裁的所有文件及材料，仲裁庭作出的有关仲裁程序的所有文件，非争端当事方以及法庭之友提交的任何书面材料，庭审笔录以及仲裁裁决书。

拟公布的仲裁文件，事实上包括了从仲裁程序开始至仲裁程序终结时双方当事人提交的、仲裁庭及或仲裁机构发出的所有仲裁文件。这本质上意味着，投资条约仲裁一旦适用仲裁的透明度法律标准，仲裁程序及实体乃至裁决将完全大白于天下。

但即使如此，关于第三方及或“法庭之友”提交的意见和文件是否应该公布仍有争议。虽然许多国家的代表对于法庭之友提交的意见和材料持支持态度，但是，对于法庭之友提交的材料是否应赋予某些限制，仲裁庭是否必须接受法庭之友提交的意见和材料以及在多大的范围内允许法庭之友查阅仲裁文件，都仍然是一个待讨论也待解决的问题。

关于仲裁庭是否应该公开审理仲裁案件，仍旧是议论纷纷，总的来说，应该取决于双方当事人的协商结果以及仲裁庭的决定。对公开审理持反对意见的人认为，保密和不公开审理是仲裁的基本特征，仲裁不得介入第三人参与审理，而且投资人与国家间基于条约的仲裁常常引起政治问题，公开审理可能会对争端当事双方造成额外的压力，导致一般公众参与审理不但无助于争议的解决，反而会造成不利的影响。

但问题是，如果投资仲裁案件最重要的程序开庭不进行公开开庭审理，又何谓透明仲裁?显然这也是仲裁透明度法律标准的纠结之一。

关于公布裁决书②参见A/CN.9/712，第31段。关于透明度法律标准可能包括的内容，第五十四届工作报告中还列举了“透明度规则的可能除外情形，以及已公布信息的存储处(“登记处”)。透明度规则的可能除外情形，即是对透明度规则可能做出的或可能存在的各类除外情形或限制情形:㈠保护机密和敏感信息，㈡保护仲裁程序的完整性，㈢确保仲裁程序的可管理性(A/CN.9/712，第67－72段)。，公布裁决书似乎是仲裁透明度原则中最容易达成一致的一点。即使是秘密审理投资仲裁案件，仲裁裁决也有可能会公开，至少是公开向双方当事人宣布。

从上述工作组讨论的仲裁透明度法律标准可能包括的内容来看，如同国际商事仲裁的保密原则涉及与仲裁案件有涉的所有人包括所有文件或资料以及不公开审理一样，透明度法律标准恰恰相反，从仲裁开始直到作出仲裁裁决，包括仲裁开庭都在公众的视线之内，与一国国家的法院审判性质无二，且有过之而无不及③即使公开司法审判，也并不包括公布法院所调查得来的所有证据材料。;更有甚者，条约投资仲裁还包括仲裁庭可能要接受“法庭之友”提交的材料和意见，这不但是商事仲裁难以接受的事项，即使是一国法院的司法审判，也是绝不可能发生的事项。据此可见，当今热议的条约投资仲裁透明度问题，远超于通常意义上的公开审判和披露。且当所有的仲裁文件包括仲裁裁决都属于公开范围的透明度法律标准，也应允许法庭之友查阅仲裁文件。

三、国际投资条约仲裁透明度原则的思考及建议

虽然投资仲裁的透明度原则是北美、东盟等国家实践的重点，也是当今贸法会研讨的热点问题，但对此应该理性观察，具体情况具体对待，不可人云亦云。笔者有以下思考:

(一)投资条约仲裁不同于国际公法仲裁和国际商事仲裁

投资仲裁无论是与国际公法仲裁还是与国际商事仲裁相比，均具有明显不同的特点。主要表现为:主体不同、处理的事项不同以及适用的法律有所不同。

具体说来，国际公法仲裁主要处理的是国家与国家之间基于国际公法或条约引起的争议，适用国际法规则予以解决;国际商事仲裁处理的是平等民事主体之间因合同而引起的争议，适用的主要是某一国内法律规定、当事人的约定、合同规定以及可适用的有关国际贸易等的国际公约予以解决;而他国国民投资人与东道国之间基于投资条约提起的仲裁，却处于上述两项不同的国际公法仲裁与国际商事仲裁之间。第一，身为他国国民的投资人作为私法主体，与作为公法主体的东道国国家不同，两者本质上处于不同的法律地位，虽然在仲裁中两者的法律地位应是平等的;第二，投资条约项下提起的仲裁适用的法律既有东道国的国内法律，也有国际法①依据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(《华盛顿公约》)第42条1款规定:“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。”，这与国际公法仲裁适用国际法、与国际商事仲裁本质上或主要适用某一国家的国内民商法律均有所不同;第三，处理和解决的争议事项不同，国际公法仲裁处理的是有关国家之间政治、经济以及领土争议，国际商事仲裁则完全是合同项下双方当事人的财产争议，而投资条约项下的仲裁则涉及到作为他国国民的投资人在东道国因投资而引起的一系列涉及公法方面的问题，比如投资者在东道国的国民待遇问题、征收问题、环保问题、人权问题以及劳动保护等问题，与国际公法仲裁和国际商事仲裁处理及解决的争议性质完全不同。

(二)投资条约仲裁中透明度原则的实践不统一

投资条约仲裁实践中，不同的仲裁庭对仲裁透明度问题看法与作法均不相同，甚至同一仲裁庭前后也有不同的作法，迫使我们不得不冷静思考，实事求是地对待仲裁的透明度法律标准原则。比如:在“Metalclad公司诉墨西哥”②Metalclad公司诉墨西哥，第ARB/(AF)/97/号案件，裁决，2000年8月30日，16 ICSID Review 168(2001);40 ILM 36(2001)，2010年7月29日裁决书刊登在http:∥www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm。的仲裁案件中，仲裁庭认定:《北美自由贸易协定》和投资解决争端中心(附加服务)规则都未对当事人的自由问题作出任何限制…虽然通常会认为诉诸仲裁的原因之一就是为了避免公示，但各方当事人仍可自由公开谈论仲裁，除非当事人各方之间的协定载入了这一限制。但即便如此，仲裁庭仍旧认为，如果双方当事人在仲裁程序进行期间都尽量限制公开讨论案件，则有助于仲裁程序的有序开展，并有利于维持当事各方之间的工作关系③参见《联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第五十三届会议(2010年10月4日至8日，维也纳)A/CN.9WG.II/WP.160/add.1》P4。。上述意见中，仲裁庭一方面支持当事人可以自由地公开地谈论他们之间的仲裁案件，另一方面，则又鼓励当事人不要随意公开讨论案件，以免影响仲裁程序的正常进行。

在“Biwater GAUFF(坦桑尼亚)有限公司诉坦桑尼亚联合共和国”④Biwater GAUFF(坦桑尼亚)有限公司诉坦桑尼亚联合共和国，投资争端解决中心第ARB/05/22号案件，裁决，2008年7月24日，2010年7 月29 日裁决书刊登 http:∥www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.一案中，申请人/投资人对于被申请人/国家将仲裁庭第一次会议议事录和程序命令放在互联网上的行为提出投诉，要求仲裁庭下令在仲裁程序中保护这些文件以及其他文件的机密性。仲裁庭认定:投资争端解决中心仲裁程序中不存在任何保密的一般义务，也不存在任何关于透明度的一般性规则。因此，仲裁庭认为每个仲裁庭都有责任在文件的保密与程序透明之间取得适当的平衡。仲裁庭裁定，双方应避免披露审理议事录或纪录、各方在披露程序中提交的文件、书状和通信。但为平衡其裁定，仲裁庭认定，各方可自由参与公开对此案件展开的一般性讨论，但前提是“任何公开讨论都须限于必要范围之内，也不得成为使当事各方敌对、加剧分歧、给任何一方造成过重压力、或导致争议可能更难解决、或规避该程序命令条款的一种手段。”

另外，在依据《贸易法委员会仲裁规则》审理的一些案件中，不同的仲裁庭作出的决定都是不同的，有的仲裁庭认定对于仲裁通知书、申请书和答辩书可公布于众，有的仲裁庭则决定对所有审理笔录和其他记录保守秘密;在一起案件中，第三方请求仲裁庭允许其作为法庭之友介入仲裁案件，仲裁庭的决定是，必须获得争端当事各方的同意后才能确定;在另一起仲裁案件中，仲裁庭决定，可以向当事人双方、《北美贸易自由协定》其他缔约方、仲裁庭和秘书处提供申请、文件和证据，而不能向其他人提供此方面的信息，该事项还须遵照当事人各方之间的约定或保密命令进行。透明度原则可能支持公布一些文件，但这不属于一般裁决的主体事项。在另一起第三方要求参加审理的适用《贸易法委员会仲裁规则》的案件中，仲裁庭认为，除非双方另有协议，审理须采取不公开的方式，因此该条款禁止第三方或其代表在未获得当事双方同意的情况下参与审理。当然，也有一些案件，由于当事双方都同意进行公开审理，因此仲裁庭据此进行了公开审理并进行了现场直播。

从上述的案例可以看出，仲裁的保密原则以及当事人的约定高于一切，即使有些文件可以披露，也必须受制于当事人的约定，毕竟当事人的意思自治这一仲裁案件的基石不可以轻易动摇!

(三)中国对待仲裁透明度原则的建议

自古以来坚守秉承的国际商事仲裁的保密原则以及贯彻这一原则的实践与理论，与正在提上议事日程的投资条约仲裁的透明度法律原则，是两种截然不同的审理与裁决模式。从某种意义上说，国际投资仲裁也是商事仲裁的一种，即使后者所涉及的主体地位具有不平等的性质，因为国际投资仲裁源于商事仲裁，其多年来所遵循的当事人意思自治、专家断案和一裁终局的基本原则和商事仲裁的基本原则是一致的。尽管国际投资争议仲裁案件的双方当事人主体地位不平等，一方是主权国家而另一方只是普通的民商事当事人，但在审理和裁决国际投资争议的仲裁案件时，同样应遵循着商事仲裁的保密原则。因此，投资仲裁应当依旧遵循商事仲裁的保密原则，以保护双方当事人的权益。这本是商事仲裁的应有之义，至少在现阶段乃至较长的一段时间内，应该如此。

在中国经济飞速发展的条件下，我们应将中国的国家利益、中国涉外仲裁事业的发展作为国际投资条约谈判的首要考量因素，以提供仲裁法律服务作为中国软实力的重要体现，促进中国国际投资仲裁业务的发展。

据此，我们认为，对于目前贸法会第二工作组(仲裁与调解)正在讨论的投资人与国家间基于双边投资条约而提起的仲裁中的透明度问题，中国还需仔细研究，方可定论;而无论下什么样的定论，或是在未来中国与他国之间签署的双边投资保护协定中中国可能会采取什么样的仲裁透明度法律标准，我们都必须至少强调一点:以仲裁方式解决投资纠纷，对双方当事人意愿的尊重必须放在首位。这是仲裁的根本与基石，不能加以改变。双方当事人签署的仲裁条款中对适用仲裁规则的约定也必须得到尊重。同样，所涉仲裁规则规定的保密原则，是必需坚持的，除非双方当事人另有协议。笔者认为，无论是投资人，还是双方当事人，是否可以对适用透明度法律标准提出异议，取决于投资条约的约定或者透明度国际公约对此的规定。另外，在联合国贸法会显然是提倡投资仲裁透明的今天，仍旧应该给予双方当事人对是否适用透明度法律标准行使意思自治的权利，毕竟只要是仲裁解决争端，就必须不得违背仲裁的基本原则，即双方当事人协商一致的意思自治原则。

［1］余劲松，主编.国际投资法(第二版)［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］刘颖，邓瑞平.国际经济法［M］.北京:中信出版社，2003.

［3］联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第五十三届会议(2010年10月4日至8日，维也纳)［R］.A/CN.9WG.II/WP.160.

［4］解决商事争议:拟订投资人与国家间基于条约的仲裁透明度问题法律标准(秘书处的说明文件)［R］.