跨国经济法的“美国化”及其本质

陈 东

(中山大学法学院，广东广州 510275)

我们为啥非要用美国化、特别是“法律的美国化”这把剑来刺自己的喉咙?

——英国人①John Hendy，The American Way Is Not For the UK，Lawyer，Jan.21，1997，p.14.［1］14

一、所谓“法律全球化”、“法律趋同化”或“美国化”时代的跨国经济法

自20世纪90年代以降，“全球化”这个话题一直是学界持续关注的焦点。晚近，所谓“法律全球化”的论争也热闹了好一阵子。国内法学界多数学者否认这个概念的科学性以及否定相应现象的存在，而少数学者则极力鼓吹之。李双元另辟蹊径将其改头换面为“法律趋同化”②参见李双元:《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1994年第3期。［2］。无论名称如何，总是和所谓“美国化”这个概念存在某种关联;更有若干学者直接将全球化和美国化之间划上等号③支持全球化的“中心论”认为全球化的进程源于一个中心，全球化的进程就是这个中心模式在全球的扩展，全球化的结果就是这个模式的全球普遍化。See，Clive S.Kessler，‘Globalization:Another False Universalism?’in J.H.Mittelman＆ N.Othman ed.，Capturing Globalization，Routledge，2001，pp.33－59.在他们看来，这个中心不外乎是美国加欧洲，有时纯粹只单指美国。完全赞同或采用“全球化就是美国化”论调的学者不在少数。See，Philip Allott，The True Function of Law in the International Community，Indiana Journal of Global Legal Studies，vol.5，1998，p.391;Alfred C.Aman，Jr.，Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act:Globalization，Democracy and the Furtherance of a Global Public Interest，Indiana Journal of Global Legal Studies，vol.6，1999.［3］33－59;［4］391;［5］。

“跨国经济法”则被视为一种“范式”④“范式”(paradigm)的概念首先出现在科学史研究领域，托玛斯·库恩在《科学革命的结构》一书中用这个概念表示一个理论体系成为某一学科主导理论体系的过程，如爱因斯坦的相对论之于物理学。Thomas S.Kuhn，The Structure of Scientific Revolutions，University of Chicago Press，1962.特别见第2 章。［6］或者相对独立的法学学科及其相应的规范总体。徐崇利将“跨国经济法”和“广义国际经济法”等量齐观⑤参见徐崇利:《国际经济法与国际经济法学:“国际经济法”概念新探》，载《厦门大学学报(哲学版)》1996年第2期;徐崇利:《全球化趋势与“跨国法学”的兴起》，载《法商研究》2003年第4期;徐崇利:《经济全球化与中国国际经济法的研究范式》，载《清华法治论衡》2005年第2期;徐崇利:《走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式》，载《法政论坛》2005年第4期等文。徐崇利始终主张“国际经济法”与“国际经济法学”的根本区别，始终以“法学学科”而非“法律部门”的角度来定性广义国际经济法学或跨国经济法学。他坚持将“跨国经济法”作为学科概念与“跨国法律问题”相对应，同时否认“跨国法律规范”可以形成独立的“跨国法”法律体系的可能性。笔者基本赞同徐崇利的立场。就本文而言，跨国经济法“难以作为独立的法律部门”的观点，不影响本文的命题推导。［7］;［8］;［9］;［10］。笔者以为，“跨国经济法”的提法也许比后者更贴切更适宜一些，主要原因是“国际”这个词比较容易让人直接误解为指“国家间的”，尽管它的确还有私法主体“跨越国境的”含义;而“跨国”一词则含义可以更宽泛、且不太容易遭受误解①20世纪80年代初以降的30年来，中国大陆学界针对“国际经济法”的界定及范围之争从未停歇，因非本文主旨，相关文献及学派不拟赘述。正因为存在学派之争，才会有各类诸多误解和众多需要“识别”的“问题”。参见车丕照:《国际经济法中的识别问题》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2007年第4期。［11］。本文的命题推导也将在作为广义国际经济法的跨国经济法语境下展开。笔者企图论证:跨国经济法的确存在某些所谓“美国化”的表征，而作为动态进程的“美国化”在跨国经济法的某些领域有蔓延和持续扩大的趋势;跨国经济法“美国化”是全球化进程中美国以经济实力为依靠推行其文化霸权的一个侧面，这种推行一方面是美国有意识地主动而为之，也有他国及其私法主体主动接纳的成分。

本文命题的论证存在一定的危险性，关键的风险在于笔者面临着相关概念界定的困难和概念本身在意识形态上的易受攻击性。首先，作为与“美国化”紧密相关的概念“全球化”本身的理解也是多维度的。阿曼(Alfred Aman)在解说“全球化”时提供了四种模式:其一，“比较与国际”模式(the‘Comparative－International’model)，视角集中在各国及其相互作用和依赖;其二，“作为美国化的全球化”(the‘Globalization as Americanization’model)，强调的是世界价值观向美国价值观的靠近;其三，“作为去国家化的全球化”进路(the‘Globalization as Denationalization’approach)，关注的是国家主权的弱化;其四，所谓“处于全球化中的国家”模式，强调国家的非中心化(decentered)——国家并非变成了弱者，但国家作为国际行为的中心参与者角色在淡化②A lfred C.Aman，Jr.，supra，pp.404 －11.。阿曼的理解显然是具有代表性的，因为晚近学界对全球化的各种阐述基本上是在这些视角内的发挥。然而，阿曼并没有具体界定究竟什么是美国化。2000年在法国巴黎曾专门召开“法律思想的美国化”(The Americanization of Legal Thought)研讨会，参加者以美国和欧陆法学家为主;2002年在哈佛大学也有主题相同的会议③C esare P.R.Romano，The Americanization of International Litigation，Ohio State Journal on Dispute Resolution，vol.19，2003，p.91，footnote 4.［12］90－92。查阅有关会议资料，未见论者对所谓“美国化”提供一个明晰的定义。显然，“美国化”这一名词并非严格的法律术语，它在作为一个“问题”被探讨的时候总是不可避免地与“价值”、“文化”等概念相关联;美国化的理念无疑也是多面性的，以致于很难查明它的界限——广义上说，美国化甚至包括美国建国之后英国法律传统在美国本土的“美国化”④See，Robert Stevens，Unexplored Avenues in Comparative Anglo － American Legal History，Tulane Law Review，vol.48，1974，p.1086ff.［13］1086。基于简化论证的考虑，笔者将美国化理解为“价值观和广义上的文化对美国的靠近”，应该是一种较易被接受的视角。

另一方面，“美国化”这个概念及其理念在发展中国家是屡遭诟病的，在发达国家集团内部一样有人相当反感——特别是欧盟的某些学者。本文无意为美国化辩护。相反地，笔者试图回答一些值得探究的问题，诸如，跨国私人间商事争端的主要解决方式——国际商事仲裁在程序上日益体现的对抗性特征算是典型的美国法传统，然而在商事仲裁的其他方面是否也有类似的美国化表征?再如，WTO日益增多的判例以及这些判例的“准先例效力”，WTO司法实践对所谓“法庭之友”、“正当程序”、“WTO宪政体制”这些典型美国味道的东西日益重视，此种现象是否意味着WTO体制某种程度上的“美国化”?至少在跨国经济法领域，这些表征是否意味着美国化趋势的确存在、以及这种存在的本质是什么?鉴于跨国经济法所涉领域相当广泛，限于篇幅，下文仅以主要可归入私法领域的国际商事仲裁和主要可视为公法领域的WTO体制这两个方面为例证展开。

二、跨国经济法“美国化”的表征

(一)国际商事仲裁的“美国化”

“国际商事仲裁的美国化”这一说法在20世纪80年代由国际商会国际仲裁院(ICA)秘书长史迪芬·邦德(Stephen Bond) 提出①See Nicolas C.Ulmer，A Comment on“The‘Americanization’of International Arbitration?，”Mealey's International Arbitration Report，vol.16，2001，p.24.［14］24。迄今，那些受过英美法律职业培训的人和那些有罗马法教育传统的人之间针对诸如“国际商事仲裁如何运作、美国律师在国际商事仲裁中的角色究竟如何”的问题一直存在着持续的争论。但基本没有争议的是，国际商事仲裁界在全球形成了一个跨越国界的圈子，其成员的经验日益反映出美国的影响，无论这种影响是历史传统、学术及实践训练、机构之间的关联，还是客户基础趋同等方面的原因所导致。

1.所谓“美国化”的历史沿革

一个被广泛认同的事实是，广义的“国际仲裁”可以从1794年的杰伊条约中找到起源②由于美国没有补偿英国债权人，美国与英国之间存在着一次潜在的战争，乔治·华盛顿委托首席法官约翰·杰伊去磋商一个妥协。妥协的结果即杰伊条约使美国有责任支付全额的赔偿。［15］204［16］68。该条约建立的仲裁委员会被视为国际仲裁的发端③See Barton Legum，Investment Disputes and NAFTA，Chapter 11，American Society of International Law Proceedings，vol.95，2001，p.204;see also Jonathan I.Charney，Third Party Dispute Settlement and International Law，Columbia Journal of Transnational Law，vol.36，1997，p.68.。该条约中的许多特征在今天的人们听来十分熟悉，它们包括:(1)国内法院在解决纠纷上的无效率，使得当事人有理由诉诸国际仲裁④Jay Treaty，art.VI.;(2)由当事人指定仲裁员以及由他们共同推选首席仲裁员;(3)仲裁员对其自身是“公正的”和“独立的”宣誓确认⑤其誓词是:I will honestly，diligently，impartially，and carefully examine，and to the best of my judgment，according to justice and equity，decide all such complaints，as under the said article shall be preferred to the said Commissioners;and that I will forbear to act as a Commissioner，in any case in which I may be personally interested.这与当代国际商事仲裁对仲裁员的公正及独立性要求并无任何差异。;(4)当事双方平均分担仲裁员的报酬;(5)仲裁员的替换方式;(6)证据开示技巧(discovery techniques)，包括口头证词、书面证言等的运用;(7)裁决的做出不应只是符合法律要求，还要符合公平、正义的要求;(8)一裁终局。

美国对于仲裁发展早期的重要影响还涉及实体规则的制定。比如，在20世纪中期，国际社会尝试着通过相关学说确定有关外国投资者的实体权利，例如著名的卡尔沃条款。作为回应，美国发展了相关的学说，特别是在发展中国家名声不那么好的赫尔原则。据说，这些实体规则的发展对于保护外国投资者和国际仲裁的成功建构起着关键的作用⑥Roger P.Alford，The American Influence on International Arbitration，Ohio State Journal on Dispute Resolution，vol.19，2003，p.76.［17］76，81，82。

因此，如果人们回顾历史，那么也许会自信地断言美国不仅是开创了国际仲裁，而且还是当代国际仲裁新纪元产生的助产婆。不过笔者必须指出的是，就狭义上的“国际商事仲裁”而言，美国并非发源地。现代国际商事仲裁是在欧洲大陆发源和成熟起来的，其里程碑是1923年以巴黎为基地的国际商会所建立的国际仲裁庭。长期以来，国际商事仲裁基本是在大陆法的传统下发展起来的，只是在二战之后才越来越多地展现美国法的身影。仅仅从历史的角度来推论美国在国际商事仲裁中的决定性作用，也许失之偏颇;我们还需要探究其他的证据。

2.美国律所的“软权力”在国际商事仲裁中的作用

越来越多的美国律所在全球成功的业务扩张，直接导致美国法理念和仲裁运作模式在国际商事仲裁领域的推广。这被学者视为“软权力博弈”(soft－power game)的结果。软权力和涉及军力的强制性权力很不一样，其“精髓”其实是一种吸引力和感召力。美国在此种软权力博弈中独具一格。正如其他国家所有的电影院一起都不能打破好莱坞的记录;吸引海外最好的学生时，任何国家的大学联盟也无力废黜学术界领头的哈佛。同样地，美国律所具有一种对于法律服务供应者和消费者强大的、有磁性的吸引力，这样的“软权力”确定了他们已经是、并且还会是决定国际商事仲裁特征及其走向的主要力量①Id.，p.81.。

美国律所提供所谓从头到脚的完整的服务(包括但不限于法律及会计服务)，甚至涉及对立法机关的游说和其他形式的非司法领域的服务。这些以美国为母国的跨国律师集团几乎垄断了跨国商事交易的所有法律服务业务②相关实证研究证据，See，Elena V.Helmer，International Commercial Arbitration:Americanized，‘Civilized’，or Harmonized?Ohio State Journal on Dispute Resolution，vol.19，2003，p.41［18］41，55;跨国律师执业的美国化已经占据了统治地位，甚至英国律师也难逃厄运③Robert P.Lawry，Symposium:The Future of the Legal Profession:Introduction，Case Western Reserve Law Review，vol.44，1994，p.335.［19］335。在巴黎的国际仲裁中心，我们可以听到法国的律所大声呼喊、强烈抗议，在充满软权力的仲裁游戏中奋力挣扎与抗争。据一份“全球顶尖律师”排名的钱伯斯出版物称，法国法律服务市场中的趋势是，传统的强调个人主义的佛朗哥式律所的市场占有率已经逐步下降，伴随着强调紧密组织性和合作性的美国律所的兴起。他们调查得出在法国八间主要的仲裁执业律所中有七间都是英美法系国家的事务所(合伙人中美国人的比例占了压倒优势)。即便是唯一的法国律所(SALANS)也不过是个异物。它的创始人包括了一个美国的合伙人(Carl Salans)，它还分别在1998年和1999年与英国事务所和美国事务所合并④Roger P.Alford，supra，p.82.。而晚近一份在美国律师中所做的调查显示，在欧洲的仲裁机构进行的具有代表性的四十宗仲裁案中，虽然每宗案件至少有一方为欧洲的当事人，但在绝大多数案件中当事人都会选择美国的律所为他们代理。全球范围内年轻而有抱负的律师觉察到了这一趋势，他们成群地涌向美国法学院通过获得法学硕士学位借以“乘风破浪”，并且以在美国律所工作的经历为炫耀的资本。在这些法学院，大批的非美国人加入了建立在美国法律及其法律文化基础之上的律所，他们的事业因此走上捷径。与之相映成趣的是，美国本土的绝大多数的法学院学生以及律师几乎没有接受过任何比较法的教育⑤Ugo Mattei.American Law in A Time of Global Interdependence:U.S.National Reports to the Xvith International Congress of Comparative Law，American Journal of Comparative Law，vol.50，2002，pp.95 －96.［20］95－96，411，414，426－427，外国法的重要性对于他们而言几乎为零——对于他们而言，掌握了美国法或许就等于掌握了在全球法律服务市场上独孤求败的武器。

3.美国的本土司法方式对国际商事仲裁实践方式和风格的影响

仲裁程序究竟是依照普通法对抗制(adversarial system)抑或大陆法系的法官主动纠问制(inquisitorial system)，更大程度上取决于仲裁员和代理律师的背景和经验，而并非仲裁在什么地点进行⑥Alan Redfern ＆ Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet＆ Maxwell，1999，p.282.［21］282。这个侧面的“美国化”表征主要体现在国际商事仲裁对美国对抗性司法体制基本特征的吸收。这些特征主要包括:律师的交叉盘问;证据的开示;以及当事人或者他们的代理人对证人角色的运用。国际商事仲裁在传统上基于欧洲大陆民法的实践习惯，都倾向于避开交叉盘问、向对方当事人透漏有关内容以及将当事人或者其代理人作为证人。然而，实践已经证明这样的传统已经被美国的对抗性体制所消融。

美国律师在程序操控和诉讼策略上的能力或许在欧洲大陆不受喜爱，但却是被广泛认同的。当他们运用那些在美国法院中再熟悉不过的庭辩策略时，仲裁已经“美国化”的迹象充分显现。通常，相比复杂的美国诉讼而言，国际商事仲裁只是简单的“表面诉讼”，律师们可以运用他们在法院审判学到的技巧来“摆平”仲裁。他们热衷使用美国式的证据开示方式，并且交互询问的节奏也变得越来越快。而如果仲裁员是美国人或者即便不是美国人但也曾接受过美国法学院教育的话(这两类人占了国际商事仲裁员数量的大半比例)，则对此种技术会感到更为得心应手，并且很乐意对运用此种技术的请求表示同意①Cesare P.R.Romano，supra，p.92.。

与对抗性体制密切关联的是所谓仲裁的“司法化”，这又是一个频繁地与“美国化”相联系的说法。这是把仲裁“变得更像诉讼”的一种努力，其目的据说是为了增加它的可预见性、可靠性和公平性。仲裁的司法化的结果是“形式主义、司法模式及减少了它的灵活性”，并且最终仲裁将转变成一种所谓“离岸的美国式的诉讼”(offshore-U.S.-style-litigation)②Yves Dezalay＆ Bryant G.Garth，Dealing in Virtue:International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order，The University of Chicago Press，1996，p.53.［22］53。无论是“司法化”还是“美国化”，其含义都不过是指在国际仲裁中采用“美国诉讼的方式”。国际商事仲裁在传统上一直是“比司法程序更加非正式，更少法律性，更迅速以及更具终局性”，仲裁费用也比诉讼费用更低廉。但由于美国司法方式的侵蚀，仲裁成本提高和程序拖沓的情况开始猛增。取证、作证、对仲裁员的异议、战略战术的操纵都成为国际商事仲裁中的家常便饭，同时也成为欧洲仲裁员和执业律师的关注焦点。皮埃尔·拉里夫(Pierre Lalive)的说法有道理:“仲裁中的美国诉争者的角色和方法”使得“国际商事仲裁那些被长期称道的灵活性和传统的和平性、调和性特质因此濒临丧失的危险。”③Pierre Lalive.‘The Internationalisation of International Arbitration:Some Observations’，in Martin Hunter et al.eds.，The Internationalisation of International Arbitration:The LCIA Centenary Conference，Kluwer，1993，p.54.［23］54

4.对国际商事仲裁其他方面的影响

其一，作为制度的引领者，美国人正影响着与仲裁规则密切相关的规则的采用和修订，例如国际律师协会(IBA)的证据规则。在起草这些规则时，大部分辩论的争点集中在由当事对方所拥有的文书证据的开示方式上。美国的律师赢得了这场辩论④国际律师协会《国际商事仲裁程序证据取得规则》(the Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration)第3条要求，依照仲裁庭的指令，当事人举证时应开示其所拥有的全部文书证据。See for details，Elena V.Helmer，supra，p.55ff.。实际上，国际律师协会证据规则起草委员会的主席大卫·瑞夫金(David Rivkin)本人就是总部位于纽约的Debevoise＆Plimpton律所的合伙人。

其二，对适用法律的选择。美国的律所在起草复杂的国际合同之初，经常暗示或明示纽约法是跨国商事交易的首选适用法律，从而是“高效快速的解决方法”。

其三，英语已经是国际商事仲裁的最常用甚或是唯一通用的语言。美国的律所和英语是出双入对的，它们互为共生体:前者的壮大促使了后者对仲裁的支配，而且这种支配也促使更多的委托人寻找美国的律师作代理人。

最后一个的美国化的影子是更微妙的。在巴黎国际商会仲裁院，前任的四位秘书长中已有三个是美国人。第四位在任期之后加入了美国White＆Case律所。同样，美国人时常不成比例地在其他的主要仲裁机构占据要职。有论者不只一次地听到某些主要仲裁机构关于人事雇佣方面的叹息，因为他们的机构的主要职位已经被美国人所占据。而且，这些机构的美国人或非美国人，其职业经历大都是在美国律所进进出出，进一步提高了这些律所的影响力⑤Roger P.Alford，supra，p.76.该文列举了九大影响，本文没有引证的两个影响是:仲裁裁决执行地以及仲裁裁决作为先例的出版，我认为这两方面的影响基本没有说服力，本文不予论述。。

然而，与国际商事仲裁美国化相反的证据是，美国本土成为国际仲裁中心的前景则似乎并不美妙。当事人如果选择美国作为仲裁地将直接面临美国联邦和州的仲裁法的复杂性;这些仲裁法在不同法律传统培养下的外国当事人和律师看来，是极端繁杂的甚至是古怪的。美国的国际仲裁法在当代至少可分为三个层级，律师们必须尝试弄清楚联邦仲裁条例、特定的有管辖权的州的国际仲裁法，以及并非统一的每个州自身的“内州”仲裁法，搞清楚这三者之间的相互联系，才可能清楚地找到适用于特定仲裁案件的法律框架。并非每个外国律师都愿意并且有能力去接手这样复杂的案件、并把聘请美国本土顾问的费用加在他的当事人身上。另外，美国仍欠缺类似瑞士或瑞典那样的政治中立形象。在国际商事仲裁中，仲裁场所的中立性，跟现代仲裁法和本土的“司法不干预”理念一样重要。一个不中立的场所可能会减损对仲裁而言十分重要的整个仲裁程序的公正感。美国的商业和政治利益正扩展至世界范围，其他来自欠发达和经济弱势国家的当事方通常不信任美国可以提供一个真正中立的，可供他们解决与美国人间争端的场所。

综上，笔者得出的基本认识是:其一，美国法至少是在法理念和实践层面上已经并且还将持续地深刻地影响着国际商事仲裁的未来;其二，限于资料可得性，笔者没有探究其他国家的法律如何、以及在什么程度上对国际商事仲裁施加何种影响，进而和美国法的影响之间进行横向比对;尚有一些与美国化相反的证据值得我们思考;国际商事仲裁在前述某些方面的确展示了作为一种“进程”的美国化的“表征”，但能否得出作为一种结果的“已经”美国化，目前下结论还为时尚早。

(二)WTO体制的“美国化”

美国人宣称，“在创设和维护一个完整的、更具活力的和持久的多边贸易体制方面，现在的WTO比以往任何时候更需要美国的领导”①Seung Wha Chang，Taming Unilateralism under the Multilateral Trading System:Unfinished Job in the WTO Panel Ruling on U.S.Sections 301 －310 of the Trade Act of 1974，Law and Policy in International Business，vol.31，p.1226.［24］1226。领导的方式或策略之一，也许就是规则和运作机制的美国化。主张WTO体制(特别是其争端解决机制)已经美国化的学者，大体上是在两个不同层面上进行论证:其一，为什么会美国化;其二，美国化的证据何在。关于第一个问题，理由通常无外乎:(1)美国对WTO规则的起草发挥了重要作用;(2)美国以主要参与者的身份，或以第三者的身份，介入到众多的WTO争端之中，进而主动地创设了大量的机遇去塑造这个体系;(3)再者，在WTO秘书处中，大部分的律师都受到美国法律背景或者法律教育的影响，此影响甚至及于为WTO的其他成员而非美国的利益进行辩护的很多律师当中，包括主要被发展中国家所聘请的美国律师②Joost Pauwelyn，The Limits of Litigation: “Americanization”and Negotiation in the Settlement of WTO Disputes，Ohio State Journal on Dispute Resolution，vol.19，2003，p.121.［25］121。

第二个问题的回答，典型的例证是在所谓“法庭之友”、“正当程序”、“宪政体制”等方面。这些概念及其具体机制的运作对于美国的律师耳熟能详，而对欧洲的律师来说则要生疏得多。

1.关于“法庭之友”的论争

在美国法的传统上，所谓法庭之友(amicus curiae)是没有任何独立的诉讼地位的。然而在晚近，某些非政府组织以支持一方当事人或者甚至以该组织本身利益受损为主要诉因在WTO的DSB中扮演重要角色，这样的实践甚至可以从美国联邦最高法院诉讼规则中找到“法律依据”③Supreme Court Rules，Rule 37.。

“法庭之友”并非美国法所特有的东西，此种机制在其他普通法国家的司法实践中一样可以找到影子④大量的论著涉及普通法国家“法庭之友”机制优劣的讨论。See generally，Susan Kenny，Note，Interveners and Amici Curiae in the High Court，Adelaide Law Review，vol.20，1998，p.159;Allison Lucas，Friends of the Court?The Ethics of Amicus Brief Writing in First Amendment Litigation，Fordham Urban Law Journal，vol.26，1999，p.1605;Rosemary Owens，Interveners and Amicus Curiae:The Role of the Courts in a Modern Democracy，Adelaide Law Review，vol.20，1998，p.193.［26］159［27］1605［28］193;但是关于“法庭之友”作为一种导向性机制、并且享有独立诉讼地位的观点在美国已经占据支配地位(这种支配地位在其他国家找不到可以相提并论者)，使得该机制已成为WTO体制中激烈论争的焦点主题之一①支持者的意见，See，Philip M.Nichols，Extension of Standing in World Trade Organization Disputes to Nongovernment Parties，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol.17，1996，p.295;Andrea K.Schneider，Democracy and Dispute Resolution:Individual Rights in International Trade Organizations，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol.19，1998，p.587.［29］295［30］587。不少美国的学者甚至呼吁给予这些“法庭之友”以正式的参与权和投票权②See，e.g.，Ernst－ Ulrich Petersmann，From‘Negative’to‘Positive’Integration in the WTO:Time for‘Mainstreaming Human Rights'into WTO Law?，Common Market Law Review，vol.37，2000，p.1373.［31］1373。此种极端论调至少在当代国际法上找不到有说服力的根据。

WTO的所有基本文件中并没有任何明示可以使用“法庭之友”机制的条文。然而，自著名的“海龟 －虾”案之后③WTO，Report of the Appellate Body，United States－ Importation of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R(May 15，1998).［32］，这种机制的引入似乎已经成了不可逆的趋势。在该案中，若干以美国为基地的非政府组织企图在WTO的DSB争取表达它们自己的声音，而专家组在起初并不接受它们的出庭资格。但美国政府的代表则对专家组的态度提出了“严正抗议”。经过美国的不懈努力，情势逐步在发生变化。继该案后，美国与欧共体碳钢案中，两家美国行业组织(美国钢铁协会和北美特种钢铁业协会)提出了实体诉讼。欧共体对非政府组织在WTO的诉讼地位提出质疑。尽管WTO上诉机构在该案中支持了欧共体的基本立场，但是上诉机构的这种被视为“保守”的态度究竟能维持多久，实在值得怀疑。因为在碳钢案之后的另一起法国和加拿大关于石棉进口禁令案中，非政府组织作为“法庭之友”被允许向上诉机构提交申请报告。

“法庭之友”的负面影响是不容忽视的。对于法庭之友海量的文件处理很可能会拖延WTO的争端解决程序，进而给DSB和当事方带来诸多负担。对于发展中国家来说，在WTO引入美国化的“法庭之友”机制无疑将其大门洞开，蜂拥而入的将是那些绝大多数位于发达国家的非政府组织，包括但不限于环保及人权组织——发展中国家对这些组织几乎没有任何控制力，它们甚至进而担忧WTO争端解决程序的失控。迫于美国的压力，发展中国家这方面的呼声似乎前景暗淡④参见沈中元:《全球化下非政府组织之研究》(复旦大学国际关系与公共事务学院，博士学位论文，2003年)。非政府组织之所以成为公众表达关注的对象，客观上跟其在社会发展中充当了代表公众利益、代表边缘状态群体利益的事实有关。但是，非政府组织往往追求单个利益目标，忽视政策的平衡性和整体性，易走极端。特别是，位于发达国家的非政府组织多数是对发展中国家的国家利益采取忽视或轻视的姿态的。［33］。而在晚近，中国学界关于“借鉴”该种机制的呼声渐次多了起来，在我看来，这些呼声没有探讨所谓“法庭之友”之所以在美国法上占据支配地位的法律文化和制度性根源，更没有探究中国应采取的合适立场。这种对美国法亦步亦趋的盲目“拿来”态度，是缺乏说服力并且有相当风险的。

2.WTO争端解决机制中的所谓“正当程序”

晚近，有关WTO争端解决机制中的正当程序问题引起了广泛关注。因为正当程序的理念在美国法律人的心目中占有非常重要的地位，所以很多从事有关国际贸易事务的律师都在不断呼吁要在WTO的相关程序中引入正当程序的原则。在学界，论者所谓的争端解决机制中的“公正裁判”形成于乌拉圭回合谈判结束后，由于美国在该回合谈判中无可争议的主导地位，这种关注便不足为奇了。

(1)“正当程序”是美国法的核心概念，同时也是一个极其模糊的概念

尽管不少法学家认为正当程序概念起源于1215年的英国大宪章(the Magna Carta)，1354年英王爱德华三世的法令也曾提及“正当法律程序”(due process of law)的概念，而一国宪法明文规定正当程序、并将其发展为涵义复杂且适用广阔之核心宪政原则者，则非美国莫属。

然而在美国法中，究竟什么程序才是正当的、以及正当程序是否仅仅是程序法意义上的概念，这些问题的答案很复杂①参见蔡彦敏、洪浩:《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，全书没有对其核心关键词“正当程序”给出任何界定。［34］。很多有关这个问题的司法规则和法学论著都指出，在特定的背景之下，这个问题可能有多种答案。首先，“正当程序”的内涵并非唯一;除了著名的宪法学家劳伦斯·特莱伯(Laurence Tribe)所指出的“结构性正当程序”(structural due process)之外，还有很多的具体规则实际上是从程序和实体两个方面来保证“程序的正当”。“正当程序”往往甚至是“实体公正”的同义词。第二，美国联邦最高法院的判例也认为正当程序是个具有灵活性的、需要具体情况具体分析的概念。

(2)将“正当程序”引入WTO争端解决机制的努力成果及其困境

既然正当程序是个极其模糊的概念，那么，鼓吹将其纳入WTO争端解决机制的学者干脆说，“因为政治、文化及其他因素造成了各国法律体系间的差异，那么我们可以依据不同的情况来定义各自的正当程序。”②John P.Gaffney，Due Process in the World Trade Organization:The Need for Procedural Justice in the Dispute Settlement System，American University International Law Review，vol.14，1999，p.1178.笔者以下的“论者认为”及下段的“论者声称”皆来自该文献。［35］1178，1192，1221然则，我们并不清楚该学者究竟是以何种标准来定义WTO下的正当程序。这里的困难在于，我们缺少一种成熟且完整的国际程序法理论，没有可以普遍接受的国际程序性原则规定来充当其渊源，所以我们只能求助于其他国际性司法机构的程序性理论或相关体系。论者进而认为，国际法院(PICJ及其继承者ICJ)的司法机制足资借鉴。借鉴的结果形成了一个大体上的公式，即根据若干权威学者对国际司法的审判程序上的特点，要求“正当程序”至少包含“最低限度的程序标准”(minimum procedural standards)、“司法的程序原则”(principles of judicial procedure)，以及“基础性的程序标准”(fundamental procedural norms)等。这些同样模糊的概念大致上涉及到两个相关联的理念:不偏私的裁判;及其延伸义——保证双方在诉讼资格上的平等。简言之，即所谓“程序正义”。

论者声称，如果WTO要获得并维持国际法上的合法性，那么，所有诉讼参与方的请求必须在已经确立的法律原则下得到裁判，这些原则就是独立、无偏私和客观。如果有人认为WTO是政府民主和契约理论的一种体现，那么这些程序正义的原则就在维持着“分权”的理念，同时反过来也被分权的理念所维持。分权理念作为美国法、特别是美国宪政理论及实践的基石，运用于WTO体制时的延伸义就是，禁止WTO同时以法律制定者和法官的面目出现。

与“正当程序”紧密相关的WTO争端解决机制的“司法化”，体现了毋庸置疑的从权力导向型向规则导向型的转变。这种转变不可避免的后果就是专家组和上诉机构更加倚重并探究程序性和实体性规则本身、以及它们所展示的基本原则。问题是，WTO的所有规则并没有明确规定一个关于“正当程序”的总的指导原则。在争端解决机构究竟应该如何适用法律、适用哪些法律到目前为止还存在较大争议的情况下，争端解决机制在总体上如何坚持并实施所谓“正当程序”，就成了不无疑问的事情。进一步引发的论争是，DSB是否应该变成一个类似于具有司法审查权的美国联邦最高法院般的机构，成为WTO法律体制下的宪法法院?或者，司法能动主义(judicial activism)③国内论者程红星认为，司法能动主义是指司法机关在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此哲学的行为。参见程红星:《WTO争端解决中的司法能动主义》，载《国际经济法学刊》第12卷第2期，北京大学2005年版。此种界定尚需进一步斟酌。［36］还是司法节制主义(judicial restraint)到底哪一个更适于DSB? 这些问题迄今并无定论①德国学者Claus－Dieter Ehlermann(DSB上诉机构前主席)呼吁DSB尽量避免司法能动主义。Carl Baudenbacher，Symposium:Judicialization and Globalization of the Judiciary:Foreword:Globalization of the Judiciary，Texas International Law Journal，vol.38，2003，p.400.类似的主张认为，上诉机构有时通过解释填补了WTO协定中的空白或者漏洞，有时对WTO协定条文进行宽泛的解释限制了成员方本应享有的决策自由，有时篡夺了本应属于WTO权力机构或决策机构的权限，有时未经成员方同意而将非贸易价值纳入WTO。［37］400。有论者认为，尽管上诉机构最适于司法能动主义的实践，但事实上并不存在这种必要，因为上诉机构已经有了详细而复杂的程序规则。它的运作很自然地可以“正当程序”来构筑WTO体系的民主和契约精神②John P.Gaffney，supra，p.1192.。相反地，争端解决谅解第三条第二款明确规定专家组在适用法律和裁决时不应增加或者减少成员在WTO协定中规定的义务。有些人将此解释为对专家组的提醒:应该采取司法节制而不是司法能动的精神③S tephen P.Croley＆ John H.Jackson，WTO Dispute Procedures，Standard of Review，and Deference to National Governments，American Journal of International Law，vol.90，1996，p.212.［38］212。专家组就此面临的尴尬的局面:正是由于详细而具体的程序性规则的匮乏，一定程度的司法能动主义对于专家组来说恰恰是必需的。晚近WTO的争端解决报告不少内容都提及，应该制定一个详细的工作程序以使专家组裁决的“正当程序”得以确保④W TO Appellate Body Report on Argentina － Measures Affecting Imports of Footwear，Textiles，Apparel and Other Items，para.31，WTO Doc.WT/DS56/AB/R(Mar.271998);see also WTO Appellate Report on European Communities－ Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas para.144，WTO Doc.WT/DS27/AB/R(Sept.25，1997).［39］;［40］。争议比较少的事实是，DSB的上诉机构的裁判活动在实践上更倾向于司法能动主义、对“正当程序”不厌其烦地强调、以及类似于“司法审查”的做法及其成效，和美国联邦最高法院的实践已经存在不少共通之处了。

晚近，在WTO体制中纳入“正当程序”理念及其制度的呼声，多数来自于美国的律师和学者。举例来说，WTO争端解决程序中一个遭到很多批评的相关问题是公开听证的缺乏。美国律师曾激烈地提出进行公开听证的要求，其理由是美国宪法第五条修正案中的关于正当程序的宪法保证，以及第六条修正案中关于刑事程序的公开审判。该律师尽管承认WTO程序不是宪法第六修正案下的刑事程序，但“在程序正义和公开审判之间有着强烈的联系”⑤David Palmeter，The Need for Due Process in WTO Proceedings，Journal of World Trade，vol.31，Feb.1997，p.54.［41］54。如此堂而皇之地把美国国内法的理念当作圣经在基于国际法而建立的WTO中宣扬，其逻辑的荒谬性是显而易见的。问题恰恰在于:为什么如此荒谬的逻辑会如此大言不惭地摆在台面上聒噪?其背后的理念，还是对美国式的、提倡司法能动主义的诉讼模式的偏好。

这种偏好直接地影响着WTO的司法实践。尽管DSU没有明文的规定，但是WTO上诉机构的报告实际上是承认所谓“正当程序原则”是隐含在 DSU 的规则中的⑥S ee，WTO Appellate Body Report on European Communities－Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WTO Doc.WT/DS26/AB/R(Jan.16，1998)，paras.132 －33.［42］132－133。特别地，在欧共体荷尔蒙案中，上诉机构明确指出，根据DSU附件3的要求，在法律没有明确规定时DSU赋予专家组一定的自由裁量权，这种权力的行使依据正当程序原则⑦Id.，para.152 n.138.。不过，上诉机构尽管对正当程序原则有一定的尊重度，但是迄今为止并没有一起纯粹的专家组报告因程序违法而被推翻的先例。美国的学者对此很不满意，声称，在违反正当程序的判定标准上，上诉机构所采用的“重大错误标准”暗含着这必须是一种根本性的极端恶劣的错误;如果继续沿用此种过于苛刻的标准，后果将是“很严重的”，它将导致WTO的争端解决机制的公平合法性受到质疑⑧John P.Gaffney，supra，p.1221.。

3.WTO的所谓“宪政体制”

美国学者之所以如此反应强烈，实则因为美国法上的正当程序原则与联邦最高法院的违宪审查机制紧密联系，须臾不可分。实际上，WTO的DSB作为准司法机构，其发挥司法能动性的违宪审查活动被论者视为国际合作的“合宪性”考量的中心环节①See，D.Z.Cass，The‘Constitutionalization’of International Trade Law:Judicial Norm －Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade，European Journal of International Law，vol.12，n.1，2001，pp.39 －75.［43］39－75，42－71。美国学者以及若干其他国家学者所热烈探讨甚至推崇的WTO中的“宪法”以及WTO规则的“合宪性”等问题，无一不是美国宪法和宪政体制的翻版。美国学者在论证WTO“合法性”以及“合宪性”时总是将WTO的价值取向——效率优先抑或兼顾“国际社会的民主“——与美国宪政体制作量体裁衣式的类比，特别是针对美国宪法上著名的、同时也是一直存在诸多争议的“州际贸易条款”②Peter M.Gerhart，The Two Constitutional Visions of The World Trade Organization，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol.24，2003，p.35ff.典型的说辞是:在促进自由贸易以及建立负责任的民主政府方面，WTO所反映的原则总是让人想起作为我们国家的宪法基石的联邦主义。起初，联邦架构的效果之一就是防止州际贸易的歧视，进而限制那些保护主义的利益集团……美国的内国贸易宪法(指美国宪法州际贸易条款)因此达到麦迪逊的立宪目标之一。John O.McGinnis＆Mark L.Movsesian，The World Trade Constitution，Harvard Law Review，vol.114，2000，p.514.［44］35［45］514。更有甚者，还有不少美国学者兴致盎然地探究WTO争端解决机构(以及其他国际司法或“准司法”机构)的裁决是否应该受制于依据宪法第三条的美国司法审查——对于接受司法审查的适格性而言，DSB的裁决和美国内国法院的裁决“并无两样”③See，T.Alexander Aleinikoff，Symposium:Innovative Models Of Constitutionalism:Thinking Outside the Sovereignty Box:Transnational Law and the U.S.Constitution，Texas Law Review，vol.82，2004，p.1989ff.［46］1989。在笔者看来，将 WTO 的法律体制与美国宪政体制等而划之，是美国学者这种探究兴趣的逻辑起点之一④自然，这样的类比还存在更广阔的背景——将整个国际法体系与美国的宪法做类比进行交叉学科研究被视为时髦的事，也是不奇怪的。See generally，Laurence R.Helfer，Constitutional Analogies In The International Legal System，Loyola of Los Angeles Law Review，vol.37，2003.［47］。

WTO的“宪政体制”与美国相似的地方⑤在美国学者看来，WTO体制与美国宪政所主导的“联邦主义”理念相契合的地方很多。See，Peter M.Gerhart，The Two Constitutional Visions of the World Trade Organization，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol.24，2003，p.20.可举一例:美国联邦最高法院的那些法官们并非经民主选举程序产生，而WTO的专家组和上诉机构的产生同样没有经过WTO成员的民主选举，正因为如此(以及其他原因)，WTO争端解决机制也屡遭诟病⑥Id.，pp.16 －17.［48］16－17，20。

然而，WTO协定作为确定无疑的国际条约的一种，即使它被某些学者在学理上阐释或修饰为“国际贸易体制的宪章”，但它无论如何与国内法上的宪法在性质上有着天壤之别。WTO各成员方之间并没有在国际贸易领域组成一个类似于“美利坚合众国”的联邦;它们之间的协议并不存在所谓联邦主义的影子。美国联邦最高法院那些大法官们有能力或者有资格做的事，WTO上诉机构那七位成员就至少不一定有能力或者有资格去做。进一步而言，WTO成文的规则所必然存在的一些”法律漏洞”，其实有很多是属于WTO各成员方在谈判过程中立场不同而暂时无法达成一致的结果，而这一事实本身就意味着各成员方对这些问题有着敏感的不同利益的考量。成员方无法谈判一致的、通常是关于敏感问题的权利义务问题，由上诉机构的那七位先生包办定夺，实质上可能构成对成员方主权利益的侵犯，并因此增加争端解决机制的不可预见性⑦参见张东平:《WTO司法解释对WTO程序规则的发展述评》，载《国际经济法学刊》第8卷，北京大学出版社2004年版，第380－381页。［49］380－381。

不少美国学者将DSB(狭义上，将其常设性的上诉机构)直接视为国际贸易的“宪法法院”;而这里所说的宪法法院，显然更具备美国联邦最高法院的特征，特别是在司法审查机制上①Jeffery Atik，Democratizing the WTO，George Washington International Law Review，vol.33，2001，p.458;see also D.Z.Cass，supra，pp.42 － 71.［50］42－71。有论者干脆就指称，WTO 的上诉机构与其说象个法院，毋宁更准确地说，就象美国的法院;并且，这代表着新千年经济全球化下的一个“普遍的趋势”②Raj Bhala，The Myth about Stare Decisis and International Trade Law，American University International Law Review，vol.14，1999，p.848.［51］848。不过，也有论者反驳说，专家组和上诉机构成员的审案风格是收敛的和审慎的，他们并无意于以“造法者”的面目来填补 WTO协定的法律漏洞③See Jeffery Atik，supra，p 458;Eric Stein，International Integration and Democracy:No Love at First Sight，American Journal of International Law，vol.95，2001，p.502.［52］502。这里进一步涉及到DSB的“判例”是否具有先例效力的争议——迄今为止，强调即使没有严格的法律上的先例效力，但至少具有事实上的类似先例的说服力的观点占了上风④英文文献参见，Raj Bhala，supra.中文文献参见徐崇利:《从规则到判例:世贸组织法律体制的定位》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2002年第2期。［53］。我认为，这将为WTO体制可能进一步的“美国化”埋下些许伏笔。

三、跨国经济法“美国化”的本质

前文评述了跨国经济法领域中比较典型的法律机制——私法层面的国际商事仲裁以及公法层面的WTO——的美国化表征。论据似乎说明美国化作为一种进程或趋势至少在该领域是存在的⑤限于篇幅和学力，本文没有全面考察跨国经济法的所有实体和程序规则及其法理念、法实践的方方面面。所以从严格的逻辑理路上讲，只是在作为一个局部性的“进程”而非整体性的“结果”意义上，“跨国经济法美国化”这个命题的论证或许是成立的。。但是在如今，“美国化”是一个很危险的观念，并且达到了制造歇斯底里和异常暴力的反应程度。在这样的环境下，全球化常被等同为美国文化强加给全世界的，并且象征着美国帝国的开端。在世界上大多数人眼中，美国人似乎相信他们的制度必须将所有其他的制度扔进历史的垃圾箱中;而这其中也包括了许多同类的西方学者，他们已经开始戏称美国为“极端西方”(“Extreme West”)，或者更诙谐地称之为“远西”( “Far West”)⑥Cesare P.R.Romano，supra，p.90.。晚近，法律的美国化遭到包括其盟友以及在法律渊源上的祖宗——英国在内的广泛批评⑦Kristen Gartman Rogers，“Mad Plaintiff Disease?”Tobacco Litigation and the British Debate Over Adoption of U.S.－ Style Tort Litigation Methods，The Georgia Journal of International and Comparative Law，vol.27，1998，p.199.［54］199。英国人质问，我们为啥非要用美国化、特别是“法律的美国化”这把剑来刺自己的喉咙?“没错，英国的法律的确有不少缺陷，但是去其精华、以其盟友的糟粕来替代之，无疑是疯狂且愚蠢的。”⑧John Hendy，The American Way Is Not For the UK，Lawyer，Jan.21，1997，p.14.［1］14易言之，对所谓“美国化”的抵制力量从未、以后也难以消逝。

另一方面，如今美国在全球化中的优势地位的其中一个后果就是，任何用英语来思考、说或写的东西都很可能会被标成“美国的”，但在更深入的观察后，我们会发现许多通常被认为是带有美国法律印迹的东西，实际上带有的是普通法的特征;不少所谓“美国法的影响”其实毋宁说是英美法的影响，或者普通法的影响，也许更为贴切一些⑨鉴于一战之后的英国在经济政治文化等等方面对世界的影响力远远落后于美国这个不争的事实，又鉴于美国法在两百多年前承继英国法的传统后走向独立发展的道路，以及两国法律在法理念、法律职业、司法体系和程序等等方面的显著差异，本文暂时忽略英国法这个变量，也许是合适的。本文没有探究的、但无疑又是非常重要的问题包括:(1)在海商法(含海上保险法)、国际货物买卖合同法、跨国金融交易法等领域，英国法的传统优势和影响力尚存。(2)美国法与英国法之间的关系(这方面的论著汗牛充栋，比较有趣和有相当影响力的专著可见P.S.Atiyah＆R.S.Summers，Form and Substance in Anglo－American Law:A Comparative Study in Legal Reasoning，Legal Theory and Legal Institutions，Oxford Univ.Press，1987);进而，跨国经济法领域的哪些规范或实践单纯地受美国法影响，抑或受到作为一个法系的英美法的共通因素的影响，需要做更深入和细致的甄别。(3)大陆法在跨国经济法领域的影响范围和程度，等等。［55］。

进一步而言，有些所谓美国化的证据也许有一叶障目之嫌。有论者辩称，在开放的21世纪，把国际商事仲裁描述为“趋同化”(homogenized)比“美国化”更准确①Lucy Reed ＆ Jonathan Sutcliffe，The‘Americanization’of International Arbitration?，Mealey's International Arbitration Report，vol.16，2001，p.37.［56］37。例如，前面提到的IBA证据规则，是由来自世界上各个不同国家的仲裁从业者和学者起草的，排除了两个不同法律体系中各自极端的东西，走的是两个法系都可以接受的中间道路。虽然没有有效的数据证明IBA证据规则被国际商事仲裁所采用的频率，但是IBA证据规则被认为有助于推动“跨法系的国际商事仲裁实践统一化”则是公认的事实②Edward R.Leahy＆ Carlos J.Bianchi，The Changing Face of International Arbitration，Journal of International Arbitration，Aug.2000，p.28.［57］28。

然而，即便不少人讨厌“美国化”这种理念、否认美国化趋势的存在、抵制美国法律文化的冲击或侵蚀，但是笔者坚持认为，尽管前文所列举的证据或许不足以说明在跨国经济法领域美国化的“程度”，但可以得出美国化作为一种“进程”的确存在的认识。在这个领域，美国的综合国力、与之形影相随的跨国法律服务以及英语的优势地位这三者的合力，造就了美国法的现实影响力。

冷战后，以精神吸引力和控制力为主要内容的“软权力”在国家力量中的地位越发突出。美国非常重视利用这种软权力的优势来影响他国，这成为新型霸权区别于传统霸权的主要特征。新型霸权或者“新帝国主义”早在上世纪70年代初期已见端倪。1991年1月美国前总统老布什在向国会发表的“国情咨文”中就提出“建立世界新秩序”的构想，并宣称美国将承担起这项任务的领导职责③美国总统威尔逊(1919)、肯尼迪(1965)和里根(1982)在不同时期的演说词的主旨大同小异。关于美国全球战略的阐述，可见马明良:《冷战后美国的中东战略与全球战略评析》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。［58］。改变美国历史的黑人奥巴马在面临当今肇始于美国并席卷全球的金融危机的时刻，似乎欲修正小布什的“单边思维”、并将采取更倚重国际合作的政策取向，但美国作为世界领导者的决心并无丝毫的动摇，他对美国核心价值观的豪迈重申同样震撼着2008年11月4日晚的世界数亿观众的人心。曾经延续五个世纪的古罗马帝国在其强大的军事和经济实力支撑下曾创造了一个“在罗马治下的和平”(Pax Romana)，如今，“新帝国论”者认为同样的机会摆在美国面前，美国同样要创造一个“在美国治下的和平”(Pax Americana)④其他类似的称呼如“基督教治下的和平”(Pax Ecclesiastica，12世纪)、“不列颠治下的和平”(Pax Britannica，19世纪)等。。与此同时，清教主义“山巅之城”的理念造就了美国人以自己的追求为全世界树立榜样、向人类传播自由和正义理念的使命感。这种“拯救世界脱离苦海”的使命意识或许正是美国自命建立世界新秩序的“世界领导者”的重要思想来源，美国文化扩张、“新型帝国主义”背后的动机也离不开这种使命感的驱使⑤参见赵文学:《论清教主义对美国主流文化价值观的影响》，载于《东北大学学报(社会科学版)》2008年第3期。［59］。

与之相呼应的是，“帝国法律观”在美国也有不少市场⑥对美国法律帝国主义的评论，参见Ugo Mattei，Symposium:Globalization And Governance:The Prospects For Democracy:Part III:Globalization and Empire:A Theory of Imperial Law:A Study on U.S.Hegemony and the Latin Resistance，Indiana Journal of Global Legal Studies，vol.10，2003，esp.part XI.［60］。有学者号称，在法律领域，对“全球化”的唯一有意义的......理解只能是美国化⑦Ugo Mattei，Symposium:An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States，American Journal of Comparative Law，vol.46，1998，p.712.［61］712。有不少人声称，美国化和法律全球化是两大并行不悖、共生共容的趋势。“美国商业法已变成一种全球化的普通法，明示地或默示地被吸收在各国的契约中，并正开始融入其他许多国家的判例法甚至是制定法中。”不仅私法，而且公法也在美国化。“美国的宪政经验，包括权利法案和司法审查已然成为世界的模范。”①Martin Shapiro，The Globalization of Law，Indiana Journal of Global Legal Studies，vol.1，1993，p.37ff.［63］37本文前述国际商事仲裁和 WTO 体制所体现的部分特征和趋势，也许是个佐证。

更多的美国化证据，还可以在各国国内法在晚近对美国法的移植中找到，比如英国②Kristen Gartman Rogers，supra，conclusion.［64］、日本(特别是律师执业方面)③R .Daniel Kelemen＆ E ric C.Sibbitt，The Americanization of Japanese Law，University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol.23，2002，pp.295 －6.［64］295－296［65］、墨西哥④J o rge A.Vargas，An Introductory Lesson to Mexican Law:From Constitutions and Codes to Legal Culture and NAFTA，San Diego Law Review，vol.41，2004.、波多黎各⑤J o se Trias Monge，First Worldwide Congress On Mixed Jurisdiction:Salience And Unity In The Mixed Jurisdiction Experience:Traits，Patterns，Culture，Commonalities:Legal Methodology in Some Mixed Jurisdictions，Tulane Law Review，vol.78，2003.［66］等等。在学界，美国法学方法论的影响也许同样是压倒性的。比如，欧洲不少学者接受并且乐于运用法经济学分析学派的范式⑥Ugo Mattei，supra note 68，p.411.。新欧洲法律文化已经大别于传统，而更象是美国法律文化的翻版了⑦Id.，p.414.。甚至在欧陆最为传统的世袭领地——法典化及其进程方面，已经渗入了美国法的影子。自19世纪初期拿破仑法典以降，欧陆的法典化通常都带有强烈的政治哲学理念。拿破仑法典是资产阶级革命在法律专业领域的直接体现;德国1900年法典则是新德意志帝国的一种象征性宣示;意大利1942年的民法典则反映了法西斯独裁集权下的“社团主义”(corporativism);墨西哥1950年和前东德1975年的法典被视为社会主义革命的政治理念在私法上的回应⑧Id.，p.426.。而在晚近，不少法典化的建议案都不约而同地采用了美国式的“示范法”(model code)甚或是“诠释”(restatement)。在传统上被欧洲法学界视为完全另类的语汇和概念开始频繁使用，诸如“软法”(soft law)、“渐进式法典化”(creeping codification)、“自下而上式的谈判方式及立法”(bottom－up)、“开放结构”(Open texture)等等⑨Id.，426 －427.。与之相对应的则是美国统一商法典自始至终没有受到大陆法系的影响，同时也没有多少政治的意识形态的因素，基本上是市场在起作用。

英语在跨国经济法“美国化”中的作用也非同小可。没有必要详述英语在现代官方语言地位的上升和它在促进美国文化霸权地位上所扮演的关键角色。以ASCII(American Standard Code for Information Interchange)为标准的英语信息在国际互联网占据绝对优势，它实际上已经成为国际标准代码。这种以英语为主导的跨国信息流无疑在很大程度上压抑了其他语言文字以及这些语言文字所承载的文化的传播。在国际诉讼或仲裁领域，要在国际法官或仲裁员面前进行有力的辩护，一个非英语母语的律师的水平必须要达到足以去对抗一出生就以英语为母语且一辈子都用它来操弄法律的对手。在WTO，英语、法语和西班牙语都是官方语言，理论上成员国在活动中可以使用这三种语言中的任何一种，但事实上，很多程序仅仅是使用英语⑩Phillippe Sands et al.，Manual on International Courts and Tribunals，Butterworths，1999，p.78.［67］。压倒性多数的律师不是以英语就是以法语为母语——法语的使用仅占很小的部分。法语作为法兰西文化的最后堡垒在坚守着阵地，但在现实中，随着越来越多的年轻一代律师选择讲英语的国家去接受法学教育，法语在这场战争中已经失势。那些不是以英语为母语的律师很可能必须在美国花很长的时间学习，进而自发地变成美国法律文化的传播媒介。

如果把“法律帝国主义”视为“文化帝国主义”⑪⑪关于文化帝国主义的内涵及其与全球化之间的关系可见，John Urry，‘The End of Organized Capitalism’，in S.Hall and M.Jacques ed.New York Times:The Changing Face of Politics，Lawrence and Wishhart，1989，p.97.［68］91的种概念的话，那么跨国经济法的美国化在某种程度上将被看作是美国霸权在该特定法律领域的扩张。这种扩张在很大程度上是用所谓吸引力、实用性或效率性之类的软权力。笔者认为，这种软权力的行使并非仅仅是表象上的实在法规范的移植，其实更为重要的是法意识的主动或被动的变迁;此种变迁背后的动因，一是对效率因素的考量(典型的拿来主义翻版)，二是人类基本理性在面对强势法律文化时所展示的自私性的“自然选择”①在哈耶克的“相互竞争的传统的自然选择命题”中，“这种(行为)规则之所以渐渐为人们所遵循，乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更优势的力量，而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道。”邓正来:《哈耶克法律哲学研究》，法律出版社2002年版，第304页。［69］304。跨国经济法在整体上不具备诸如刑法或亲属法等法律部门那样显具民族传统特质和根性，恰恰正是美国“软权力”得以很好行使的舞台。究其本质，跨国经济法的“美国化”就是美国的软权力在那些与主权国家的民族、宗教、文化传统的联系相对较小的法律领域所施加的作为一种动态进程的影响。

从价值判断上看，笔者很难给跨国经济法的所谓美国化给出一个简单的优劣评判。“美国化”或许会引起从威斯特伐利亚体制流传下来的主权观念者的恐慌，我以为类似的恐慌是大可不必的，尤其是在跨国经济法领域。美国化并非总是意味着美国利益在个案实际效果上的最大化。有论者以OECD《国际商务交易活动中反对行贿外国公职人员公约》(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)为例，论证“全球化就是美国化”对国际社会而言也有其正面的推动作用，而非仅仅是不少论者声称的“法律帝国主义”——与跨国投资关系相当密切的美国《海外反腐败法》(The Foreign Corrupt Practices Act)就对OECD公约的制定起到了直接的推动和借鉴作用②Andrea D.Bontrager Unzicker，From Corruption to Cooperation:Globalization Brings a Multilateral Agreement Against Foreign Bribery，Indiana Journal of Global Legal Studies，vol.7，2000，p.655ff.［70］655。笔者认为可取的、同时也是本文尚未完成的进路是:如果跨国经济法美国化的进程的确存在，进一步探询这个客观现实如何影响以及未来在多大程度上影响着中国的相关法制、并进而研究其因应策略，是有意义的。

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