对公证书形式要件合法性若干问题的探讨

刘学军

（长沙民政职业技术学院，湖南 长沙 410004）

对公证书形式要件合法性若干问题的探讨

刘学军

（长沙民政职业技术学院，湖南 长沙 410004）

在实践中，如何判断一份公证书的合法性，公证书的合法性应该如何体现，本文拟从一案例入手，从公证机关的执业证明、公证人员的执业证明、公证机构执业范围三个方面入手，就完善公证书的形式要件问题进行探讨，期望以此唤起社会重视。

合法性；形式要件；公证机构；公证员；执业范围

现代生活中，随着人们法律意识的提高，在不断深入的社会交往过程中，为证明各类社会行为的真实性、合法性，人们已开始大量使用公证手段予以证明，以此防止和避免纠纷发生。可是，一份合法性存在瑕疵的公证书反倒会引起更大的纷争。

案例导入：2009年9月甲公司注册某产品的商标专用权，取得商标专用权证。2011年5月，甲公司发现位于外省某市的乙超市销售了假冒注册商标专用权的商品，便以侵犯其注册商标专用权为由，将其诉至当地法院，并向法院提供了两份公证文书，用以证明：第一，甲公司向法庭提交的商标专用权证书的复印件与原件一致，证明目的为甲公司享有涉案商标专用权，主体适格。第二，甲公司又以乙超市所在地某公证处出具的公证书为据，证明乙超市存在销售假冒注册商标专用权行为。这两份公证文书均没有附具公证机构执业证书、公证员的执业资格证明。

本案审理过程中，乙超市以公证机构的合法性、公证员执业资格的合法性、公证机构超执业范围执业为由，对两份公证书的合法性提出质疑，由于这些问题均无法从涉案两份公证书中体现，为核实证据，法院只能依法前往公证机关进行调查，某公司又认为法院调查行为程序违法，使得法院在认定公证书的合法性问题上左右为难，进退不得。

一、公证机关的盖章和公证员的签字不足以体现合法性

由以上实际案例遇到的难题，我们对单纯的公证机关的盖章和公证员的签字能否足以体现合法性提出疑问。有一种观点认为，公证书的合法性已经在公证文书中体现——公证机关的盖章和公证员的签字，无需其他证明；另有一种观点认为，公证机关的盖章和公证员的签字只证明了公证行为的主体，或者说公证书的出具来源，这与公证书的合法性是两个完全不同的命题。笔者同意第二种观点。

一份公证文书往往可以认定某种法律事实的发生与否，法律关系的产生、变更、终止，直接影响当事人的权利与义务，事关重大，非同小可。通常而言，公证文书的内容往往与普通法律文书并无二致。一般包括首部、正文、尾部三部分，对于公证书的基本格式，相关法律已有规定，如《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第三十二条“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。”，司法部令第103号颁布的《公证程序规则》第四十二条“公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容：（一）公证书编号；（二）当事人及其代理人的基本情况；（三）公证证词；（四）承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章；（五）出具日期。公证证词证明的文书是公证书的组成部分。有关办证规则对公证书的格式有特殊要求的，从其规定。”

以上法律法规没有规定公证书需要附具公证机构执业证书，公证员执业证书等法律证件。笔者认为，如此规定尚有不足，需待完善。

按上述规定，公证文书的形式要件仅强调了格式制作和公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章，公证机构、公证员的合法执业证明、执业状态，以及公证机构、公证员是否依法在执业范围开展公证活动均无法查明，更不能充分体现公证文书合法性，大大降低社会公信力。一旦公证涉及的利害关系人对此提出质疑，司法机关又要再查明事实，既增加当事人的诉讼成本，又降低司法机关的工作效率。

笔者认为，公证文书的第一要素即合法性，不但公证的内容、手段、形式合法，而且公证机构、公证员也应证明自身具备合法的资格条件。

二、对公证书合法性的思考

（一）公证书的合法性认识

为促进法治社会建设，保障公证事业的健康发展，我国现行有效的法律法规对公证机构的依法设立、公证事项、执业范围、公证程序、公证员的执业条件等做了相应规定。笔者认为，其立法本意，旨在确保公证书的合法性，起到引导社会民众调整行为，稳定社会关系的作用。

众所周知，公证书是以文书中记载的内容来证明案件事实，从证据属性来看属于书证，是通过公证员的文字表达，以公证机构的名义，又以公证书的形式来证明某项法律事实的发生与否。按证据基本原理可知，证据必须具备客观性、相关性、合法性。证据的合法性是证据的客观性、相关性的重要保证，也是证据的法律效力的重要条件。具体而言，即证据的主体、形式、取得方式、程序都必须符合法律规定，不违反法律禁止性规定。在本文案例中，公证书既然作为证据使用，当然也应接受合法性的审查。

因此，不论从公证立法层面分析，还是从证据层面分析，对公证书的合法性有必要加强认识，统一思想。以此为基础，那么进而如何证明合法性呢，如前文观点所述仅以公证书中的公证机关盖章和公证员签字又能否充分证明其合法性，公证机关和公证员的合法性又何以证明，有必要从完善公证书的形式要件着手作进一步探讨。

（二）公证书的合法性形式要件

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。简而言之，公证就是一项证明活动，公证书是证明社会活动真实性的法定形式，公证法第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”，公证书具有证据的效力。

因此，公证文书要产生社会公信力，首先其自身的合法性应是不容质疑的。遗憾的是，立法之初，高层对公证书应具备的形式要件这一问题显然重视不够，公证法仅规定：公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。然而，遵循这一规定的做法的结果却常常导致社会公众对公证书的合法性产生了质疑。

公证书究竟应具备哪些形式要件来体现合法性，笔者认为机构合法、人员合法，执业范围合法三要素是考量一份公证文书的合法性的基本前提。因此，出示公证机构、公证员的合法执业证明应是公证机构的法定职责，也应该是公证文书的法定形式要件。

三、完善形式要件，充分体现公证书的合法性

结合前文所述，为切实加强一份公证文书的合法性，在实际操作中应尽可能地防止和避免纠纷发生，节约法律成本，笔者认为可以从以下三个方面予以补充：一是公证机关的执业证明，二是公证人员的执业证明，三是公证机构执业范围。由于以上三点均能从公证机关的执业证明、公证员的执业证明中予以体现。既如此，为减轻公证机关的证明负担，便于公证文书的制作、携带、装订等方面的考虑，建议的具体作法是：

（一）出示公证机构执业证书证明主体合法

为了加强对公证机构的审批管理和执业监督，规范公证机构的执业行为，根据《公证法》和有关法律、法规的规定，公证法第六条 公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。《公证法》第九条规定“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”《公证机构执业管理办法》第二十一条规定“公证机构执业证书是公证机构获准设立和执业的凭证。公证机构执业证书应当载明下列内容：公证机构名称、负责人、办公场所、执业区域、证书编号、颁证日期、审批机关等。公证机构执业证书分为正本和副本。正本用于在办公场所悬挂，副本用于接受查验。正本和副本具有同等法律效力。公证机构执业证书由司法部统一制作。证书编号办法由司法部制定。”第二十三条规定“公证机构变更名称、办公场所、负责人、执业区域或者分立、合并的，应当在报请核准的同时，申请换发公证机构执业证书。公证机构受到停业整顿处罚的，停业整顿期间，应当将该公证机构执业证书缴存所在地司法行政机关。”《公证程序规则》第二条 “公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则，遵守公证执业规范和执业纪律。”，“公证机构和公证员办理公证，不得有《公证法》第十三条、第二十三条禁止的行为。”

从以上法律规定可以看出，国家对于公证机关的设立、执业范围、执业区域、公证程序都作了较为详尽的规定，公证机关只有严格遵守以上规定，所开展的公证活动才具有合法性，其公证活动的最终体现形式仅以公证机构在公证文书上所盖戳的公章是远远不够的，必须有加盖公证机关出具的合法职业资格证明予以佐证，以证明公证主体合法，以表明自身的合法的的执业状态，以此获取社会信任。

（二）出示公证员执业证书证明公证人员合法

《公证法》第十八条“担任公证员，应当具备下列条件：1.具有中华人民共和国国籍；2.年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；3.公道正派，遵纪守法，品行良好；4.通过国家司法考试；5.在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格”；第二十一条“担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。”《公证机构执业管理办法》第十四条“省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到司法部下达的公证员任命决定之日起10日内，向申请人颁发公证员执业证书，并书面通知其所在地司法行政机关。”第十八条“公证员执业证书是公证员履行法定任职程序后在公证机构从事公证执业活动的有效证件。公证员执业证书由司法部统一制作。证书编号办法由司法部制定。”第二十条“公证员变更执业机构的，经省、自治区、直辖市司法行政机关核准，予以换发公证员执业证书。公证员受到停止执业处罚的，停止执业期间，应当将其公证员执业证书缴存所在地司法行政机关。公证员受到吊销公证员执业证书处罚或者因其他法定事由予以免职的，应当收缴其公证员执业证书，由省、自治区、直辖市司法行政机关予以注销。”

从以上法律规定也可以看出，我国对公证人员的任职条件、执业规范、行为操守、法律责任承担、执业情况变更、执业纪律处罚作了较为详尽的规定。实际公证文书的内容都是由公证员亲笔记载，也即公证文书的内容的真实性由公证员的执业资格和执业能力来决定，因此公证员的合法资质当然是公证文书的形式要件的重要组成部分。

（三）公证机构执业范围合法

《公证法》第二十五条规定“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”《公证机构执业管理办法》第二十九条规定“公证机构应当依照《公证法》第二十五条的规定，在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务。”第三十六条规定“公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。”依据我国公证法，公证程序规定“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”

关于公证机关的公证执业区域范围、公证事项范围，法律法规有清晰的规定，原则是公证机关只能在法律规定的范围内予进行公证执业，以防止公证机关超执业范围违法进行公证，公证机关的执业范围也体现在公证机关的执业证明当中。因此，一份公证书之后，应附具公证机关的执业证明，就能看到该公证机关的执业范围，以此判断公证机关是否在公证范围内执业。

四、结语

在每份公证书后以附件形式，附具公证机构、公证员的合法执业证明的复印件，在复印件上加盖公证机构印章，并载明盖章日期。这些做法简单、可行，切实、有效，既充分证明公证书的合法性，又使得公证书的形式要件更完备，公证机构的办事态度更严谨、严肃。作为法律工作者，我们应该将每一项法律工作思考得越缜密、计划得越周密。唯其如此，我们的法律工作才能为社会所接受，法制建设进程方能有点点滴滴的进步。

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