论缔约过失责任制度及其立法完善

张艳红

(怀化学院政法系,湖南怀化418008)

一、缔约过失责任的概念与性质

(一)缔约过失责任的定义

缔约过失责任,又称先契约责任、先合同义务,有的学者直接称为缔约过失。关于缔约过失责任的含义,学者意见略有不同。

我国台湾民法学者王泽鉴先生认为,“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则负责。”[1](P195)

我国著名法学家王利明先生认为:“缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。”[2](P479)

马骏驹、余延满认为“缔约过失责任,是指缔约人或者其缔约辅助人故意或者过失违反先合同义务而给对方方依赖利益或者固有利益造成损失时应承担的民事责任”。[3](P549)

综合以上观点,笔者认为,缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方或者双方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,造成对方信赖利益损失的,应承担的损害赔偿责任。

(二)缔约过失责任的法律性质

关于缔约过失责任的法律性质,学者们存在不同的说法,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说。[1](P90-92)

诚信原则说为我国理论上的通说。从缔约过失责任的含义中可以看出,当事人在订立合同的过程时要遵守诚实信用原则,否则要对相对人因此遭受的损失负赔偿责任。就缔约阶段而言,合同法如果有相应的法律规范,当事人应以此为其行为准则;反之,则应当以诚实信用原则为其准则。在缔约阶段,当事人所应负的义务,无论是先合同义务,还是所谓附随义务,都是依诚实信用原则产生的义务。我们认为在合同订立阶段,当事人之间的关系已由原来的一般关系变为具有特殊联系的信赖关系,基于这种信赖关系,当事人可能为了订立乃至履行合同进行了不同程度的准备工作。由于当事人双方的信赖关系比一般社会关系更密切,因而任何一方的不注意都容易给对方造成损害。为使当事人都极为审慎地订立合同,法律应使其负担更重的义务,当事人仅停留于不作为的状态并不够,只有负有作为义务才算达到要求,即应负有依诚实信用原则所要求的义务。因而,相对于其他学说而言,该学说具有较强的说服力,能为缔约过失行为提供充分有力的法律依据,有利于缔约过失责任成为一种独立的法律责任制度。

二、缔约过失责任理论与制度的产生与发展

缔约过失责任的理论,是德国著名法学家耶林最早系统提出的。1861年他在《耶林法学年报》第4卷发表的《缔约过失,契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中首次系统地阐述了缔约过失责任理论。耶林关于缔约过失责任的理论,不但学说对此倍加关注,而且被一些判例说承认,还被某些立法所采纳。如《德国民法典》在错误的撤销、致使客观不能和无权代理的情况下承认了缔约过失责任。后为了适应商品经济的发展,弥补合同法和侵权行为法的欠缺,通过判例及学说将缔约过失责任发展为一般原则,形成了一个制度。2002年的《德国债法现代化法》则将其法典化。①法、日民法虽明确规定缔约过失责任,但司法实践中有不同程度的适用。1940年的《希腊民法典》和1942年的《意大利民法典》则确立了缔约过失责任的一般原则。《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》对缔约过失责任也作了明确规定。①

三、我国缔约过失责任立法现状及不足

缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现。它最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定:“当事人一方对合同无效负有责任的,因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。”其后的《民法通则》第61条第1款规定:“民事行为被确认无效或撤销后,当事人因该行为取得的财产,应返还给受损害的一方,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》其第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

《合同法》较之以往法律对缔约过失责任的规定具有明显的进步,但仍有一些不足,具体表现在以下几个方面:

第一,立法逻辑性不够严密。有学者认为《合同法》有关缔约过失责任规定的体例安排不甚科学。具体表现为两点:一是我国《合同法》将第42条规定的假借订立合同、恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的缔约过失责任和第43条规定的泄露或者不正当的使用商业秘密的缔约过失责任放在合同订立中,而将第58条规定的合同无效或被撤销后有过错的一方的缔约过失责任放在合同效力中加以规定,容易导致分割规定之错觉。二是从先合同义务的角度来分析,第43条没有单设条款之必要,因为第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。②

第二,赔偿范围规定不明确。如何确定缔约过失责任的赔偿范围,是司法实践中需要解决的重大难题。但是,我国《合同法》并未对此作出明确规定,这不能不说是一个严重的缺陷和漏洞。目前,全国人大常委会和最高人民法院也未作出相应的立法解释和司法解释,从而导致司法实践中法官面对此问题时无所适从,其结果只能由法官自由裁量,常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决后相差十分悬殊的后果,这既有损于法律的统一,也不利于当事人权益的保护。

第三,举证责任规定不明确。在缔约过失责任的构成要件中,行为人主观上有过错是其必要条件,也就是说,我国《合同法》关于缔约过失责任的归责原则是过错责任原则,这已成为我国法学界的共识。但在追究过错方的这一责任时,由哪一方承担举证责任,法律未加明确规定,从而导致学者们对这一问题争议较大。

四、我国缔约过失责任的立法完善

针对我国缔约过失责任立法规定的不足,我认为应当采取以下完善措施:

第一,完善立法的逻辑性。由于第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务的规定,因而我认为第43条没有必要单独设立一条。具体的做法是:将“泄露或者不正当地使用该商业秘密”作为第42条的第三项,而将第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”仍然保留,作为第42条的第四项,从而实现立法逻辑上的合理性。

第二,关于缔约过失责任的赔偿范围。如前所述,由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失,对这种损失的赔偿范围应以信赖利益为限,这一点学界争议不大,但如何确定信赖利益的具体范围呢?余延满教授认为,对于信赖利益的损失主要包括:“1.订约费用;2.履约费用,包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用;3.受害人支出上述费用所失去的利息;4.合理的间接损失,即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”[4]有学者进一步指出,上述前三项损失属于直接损失的范畴,第四项则属于间接损失的范畴。而且对损失赔偿的范围作出了更具体的限制,即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失,同时也不能超过合同订立及履行后所能获得的利益。[5](P176)这也是目前民法理论界大多数学者的观点,具有较大的合理性。鉴于我国合同法没有对缔约过失责任的赔偿范围作出明确的规定,在以后的《合同法》修订工作中完善关于缔约过失责任赔偿范围的法律规定时,可以在立法过程中吸纳学界观点,在当前的司法实践中也可以参酌学界的观点处理具体的案件。

第三,关于缔约过失责任的举证责任。由谁承担举证责任,应以公平和诚信原则为基础,合理地分配举证责任。在一般情况下,按照“谁主张,谁举证”的原则,应由受害方承担举证责任。但是,缔约中的损害存在着种种复杂的情况,有时由受害方举证行为人的主观过错存在着比较大的困难,在这种情况下,宜适用过错推定原则,由过错方承担举证责任。例如,假借订立合同,恶意进行磋商的缔约过失责任,未尽必要的保护义务至相对人身利益受到损害的缔约过失责任等。受害人只要证明自己有损失,且该损失是由对方的缔约行为造成的即认为已经完成了举证责任。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 [M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[2]王利明主编.民法 [M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[3]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2005.

[4]钟奇江.我国缔约过失责任制度的完善 [J].广西社会科学,2005,(4).

[5]余延满.合同原论 [M].武汉:武汉大学出版社,1999.

注释:

①修订后的《德国民法典》第241条、第311条第2款和第3款.其理论基础是所谓于合同成立前所存在的法定债的关系.

②《国际商事合同通则》 第2.15条和第2.16条、《欧洲合同法原则》第2.301条和第2.302条.